CSJ - SP1146-2022(60743)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP1146-2022 Radicación n° 60743 (Aprobado Acta No. 076) Bogotá, D.C, seis (06) de abril de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala decide la impugnación especial de la defensora de WILSON CAMILO CHIVARÁ MUNÉVAR, contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual revocó la absolución dictada el 19 de mayo de ese año por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho y, en su reemplazo, lo condenó junto con Óscar Yesid Hernández Rojas, al hallarlo responsable del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado. CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar HECHOS Al amanecer del 18 de agosto de 2014 en el automóvil Renault de placas BDO914, abandonado en un lote cercano al parque principal de El Peñón Cundinamarca, fue accedida carnalmente Angélica María Moreno Olipio, que en estado de embriaguez fue llevada allí por Óscar Yesid Hernández Rojas, WILSON CAMILO CHIVARÁ MUNÉVAR y el menor J.S.M.S., con quienes ella y su novio José Alexander Cordero Sandoval, departían y consumían licor con ocasión de las festividades anuales de dicha población. La joven despertó dentro del vehículo con su pantalón y pantis debajo de sus rodillas y mojada al parecer en semen,

cuando J.S.M.S. manoseaba uno de sus senos, quien tomándola del cuello y amenazándola con matarla, le exigía permanecer en él hasta su regreso. No obstante, la agredida se vistió y salió corriendo pidiendo auxilio y señalando al adolescente de haberla violado. Capturado este, aceptó el hecho y señaló también a Hernández Rojas y CHIVARÁ MUNÉVAR de haber accedido carnalmente a la mujer. ACTUACIÓN PROCESAL El 6 de noviembre y 11 de diciembre de 2014, en audiencias preliminares el Juez Promiscuo Municipal de El Peñón Cundinamarca con funciones de control de garantías, legalizó las capturas de WILSON CAMILO CHIVARÁ MUNÉVAR y Óscar Yesid Hernández Rojas; la fiscalía les 2 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar formuló imputación por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, art. 210 del Código Penal, en calidad de coautores, cargo que no aceptaron. Igualmente, se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. El 19 de diciembre de ese año, la fiscalía radicó escrito de acusación contra los imputados. El 16 de julio de 2015, en audiencia ante la Juez Promiscuo del Circuito de Pacho Cundinamarca, fue materializada la acusación. El 19 de mayo de 2021, en consonancia con el anuncio del sentido del fallo, el Juez absuelve a los acusados del delito

atribuido. El 23 de septiembre de 2021, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al decidir la apelación de la fiscalía y el apoderado de la víctima, revocó la absolución y condenó a CHIVARÁ MUNÉVAR y Hernández Rojas, a la pena de ciento noventa y dos (192) meses de prisión cada uno. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria, ordenando su captura. Contra la sentencia anterior, la apoderada de CHIVARÁ MUNÉVAR interpuso impugnación especial. 3 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar DECISIÓN IMPUGNADA El tribunal luego de referirse a las manifestaciones de Angélica María Moreno Olipio, señala que en los delitos que afectan el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, se acepta que el testimonio de la víctima suele ser el medio de convicción idóneo para su demostración, por ser conductas que generalmente acaecen al amparo de la intimidad; sin embargo, su valoración exige tener en cuenta las reglas de la sana crítica, ya que su mérito suasorio está ligado a la satisfacción de los presupuestos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal. Teniendo en cuenta pautas jurisprudenciales, en casos donde la víctima no recuerda o no puede aportar información precisa dada la afectación mental presentada, como en este, el ad quem señala que el testimonio de Angélica María

Moreno es creíble por ser un relato coherente, espontáneo, fluido, concatenado, expresado en términos lógicos, comprensibles, sin que advierta en él ánimo de venganza o animadversión hacía los acusados. Añade que aun cuando no recordó haber sido agredida sexualmente por los acusados, no puede olvidarse que la mujer refirió que en la fiesta los encartados le dijeron “que estaba muy buena, que deberían tener algo” y antes de quedarse dormida en una silla debido a la ingesta de alcohol, le insistieron que se fuera con ellos conforme lo asevera J.S.M.S., quien indicó que los tres le dijeron que fueran hasta 4 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar el lugar donde tenían guardada una moto y luego la llevaron al vehículo abandonado en un lote. El tribunal señaló que las aseveraciones de la víctima, en lo sustancial, conservan identidad con lo declarado por J.S.M.S., en cuyo relato hilado, sin contradicciones, indicó que la mujer por hallarse dormida no pudo oponerse a los ultrajes sexuales, confirmando que dos personas más intervinieron en los hechos y describiendo el accionar de cada uno de ellos. Trajo a colación el testimonio de José Alexander Cordero Sandoval, novio de la víctima, quien da cuenta de la presencia de los acusados en el parque principal, habla de los tragos compartidos y del sueño que les produjo; además, el informe pericial introducido por el químico farmacéutico

Darinson Bejarano Sánchez, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, detectó en la muestra de sangre de la agredida sexualmente 111 mg de etanol/100ml de sangre total, equivalente a grado dos de alicoramiento, mientras el examen clínico practicado el mismo día de los hechos a las 07:00 horas, por la médico Ana María Riaño Cufiño, determinó que presentaba embriaguez positiva grado 2. Con fundamento en las observaciones de la perito, contrario a lo señalado por el a quo, el tribunal dijo que no permitían descartar la existencia de los vejámenes sexuales padecidos por la joven, toda vez que aquella aclaró que no se 5 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar le pidió constatar la existencia de lesiones en otras partes del cuerpo. En relación con la participación de los acusados en el acceso carnal del que fue objeto Angélica María Moreno, el tribunal considera que la conducta fue ejecutada con distribución del trabajo criminal en los términos del artículo 29 inciso 2° de la Ley 599 de 2000, ya que la labor coordinada hace deducir que previamente acordaron abusar de la víctima, asumiendo la posibilidad real de hacerlo valiéndose de su estado de alicoramiento. Agrega que aunque el debate probatorio no permitió determinar cuál de los dos procesados franqueó las estructuras de la vagina de la víctima, reitera que junto con J.S.M.S., se concertaron para cometer el acceso carnal, dado

que la víctima se encontraba en incapacidad de otorgar su consentimiento y cada uno dio un aporte esencial para la comisión de la conducta punible, por lo que es aplicable el principio de imputación recíproca. Después de llamar la atención sobre los intentos de CHIVARÁ MUNÉVAR para que la víctima se retractara, el tribunal concluye que los medios probatorios incorporados en el juicio oral permiten acreditar más allá de toda duda razonable que los implicados accedieron carnalmente a Angélica María Moreno Olipio, hallándose en estado de incapacidad que le impidió repeler el abuso y recordar lo sucedido, razón por la cual revoca la sentencia y, en su lugar, 6 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar condena a Wilson Camilo Chivará Munévar y Oscar Yesid Hernández Rojas por el delito de acceso carnal con incapaz de resistir agravado. Impugnación especial

1. Defensa de CHIVARÁ MUNÉVAR 1.1 Luego de referirse ampliamente a la sentencia de primera instancia y a algunas de las pruebas, la defensa estima que el tribunal incurrió en error en su valoración y condenó a los acusados con sustento en los testimonios de la víctima y de Jhonatan Marín Salazar, los que considera de referencia, dejando de analizar las declaraciones de los galenos que intervinieron en el juicio. 1.2 Critica al ad quem por fundar su decisión en el intento de retractación de la víctima buscado por CHIVARÁ MUNÉVAR; amparar la posición de la víctima en su deseo de

mentir, debido a la presión psicológica que le generaba el caso; y, considerar coherente la versión de J.S.M.S., sin tener en cuenta (i) los relatos de la víctima que apreciados con los demás medios de convicción «dan cabida a serias dudas», y (ii) las declaraciones de las “psicólogas” y peritos de cargo, las cuales a su juicio son inconsistentes y contradictorias. 1.3 Acusa al tribunal de acudir a la imaginación para dar por demostrado, sin estarlo, el coito, ni cuál de los acusados accedió carnalmente a la víctima; adicionar su 7 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar testimonio con elementos que no hacen parte del medio de prueba; tener por cierta la reunión del abogado, del investigador privado y de CHIVARÁ MUNEVAR con ella, sin fundamento probatorio y desconociendo que para la época de su supuesta celebración el acusado estaba privado de la libertad; valorar un escrito que no fue introducido en el juicio oral para determinar el grado de participación de aquél; y, dejar de examinar la legalidad del manuscrito de Hernández Rojas, en el que plasma que él y la mujer acordaron tener relaciones sexuales, como realmente las sostuvieron en el vehículo en el que despertó, lo cual coincide con lo declarado por J.S.M.S. el 21 de febrero de 2014, versión que este modificó en el juicio oral. 1.4 Todo lo anterior repercutió en una sentencia contraria a derecho por la duda razonable surgida al interior

del plenario que el ad quem no resolvió a favor del acusado, en la que el tribunal tampoco analizó el tipo penal, a partir de las decisiones de la Sala, SP 4472 de 2020 y 25 nov. 2008, Rad. 30546, en las cuales se aborda la construcción de los hechos jurídicamente relevantes, su incidencia en el proceso y la calidad especial del sujeto pasivo de la conducta. 1.5 Reprocha al juzgador de segundo grado deducir la participación de CHIVARÁ MUNÉVAR a título de coautoría impropia, fundada en la omisión por no impedir la conducta y no decirle a la víctima que se fueran para el hotel, quebrantando las garantías procesales del acusado, toda vez que la fiscalía formuló la acusación en el hacer positivo 8 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar referido por los testigos, adicionando o tergiversando de este modo sus testimonios. 1.6 Así mismo señala la falta de esfuerzo investigativo y argumental del acusador y las instancias para establecer la relación existente de los acusados con la víctima, en especial con Hernández Rojas, reforzado por la forma que la Fiscalía abordó la conducta delictiva aparentemente ejecutada por el acusado, lo que permite evidenciar un yerro adicional del Tribunal al condenar por un hecho que no consta en la acusación. 1.7 Luego de reproducir parte de un pronunciamiento de la Sala, radicación 55532, concluye que el juez de segundo

grado apreció incorrectamente las declaraciones de los testigos de visu, dado que los procesados se acogieron al derecho a guardar silencio, mientras Angelica María Moreno da una versión acomodada, según la cual, «tenía noción de las cosas» y de lo sucedido la noche del 18 de agosto de 2014, cuando en estado de inconciencia quedó dormida en una silla del parque, en contravía de la prueba testimonial y documental que la contradice, razón por la cual, la defensa impugnó su credibilidad en la audiencia de juicio oral. 1.8 Refiere el silencio del tribunal frente a lo sostenido por el Ministerio Público en relación con la complicidad como posible grado de participación de CHIVARÁ MUNÉVAR, conforme lo establece la decisión acabada de citar, lo que en su opinión constituye falta de garantías para el procesado, 9 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar mientras expresa que la fiscalía no logró acreditar “la agravante”, esto es, la incapacidad de resistir, pues limitó su actividad a señalar que la víctima tenía dos grados de alicoramiento. Solicita a la Corte revocar la condena proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca y, en su lugar, confirmar la absolución emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho Cundinamarca.

2. Los no recurrentes 2.1 No presentaron alegación, haciéndolo de manera extemporánea el apoderado de la víctima.

CONSIDERACIONES

1. Competencia 1.1 La Sala de acuerdo con el numeral 2 del artículo 235 de la Carta Política, modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018, es competente para conocer de la impugnación de la condena impuesta en segunda instancia a WILSON CAMILO CHIVARÁ MUNÉVAR, el 23 de septiembre de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y el apoderado de la víctima contra la sentencia emitida el 19 de mayo de ese año por el Juzgado Promiscuo

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar de Circuito de Pacho Cundinamarca, mediante la cual lo había absuelto junto con Óscar Yesid Hernández Rojas del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado. 1.2 Con observancia del principio de limitación que rige la impugnación, artículo 320 del Código General del Proceso por integración, se estudiará los reparos formulados por el recurrente.

2. El delito 2.1 El acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, se encuentra tipificado en el artículo 210 del Código Penal, modificado por el artículo 6 de la Ley 1236 de 2008, así: “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a

veinte (20) años. Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años.”. 2.2 La utilización en el tipo penal de la expresión verbal “El que”, significa que cualquier persona puede adecuar su comportamiento a la descripción típica y ser sujeto activo de la acción penal. 11 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar 2.3 La conducta descrita es alternativa. Incurre en ella quien i) accede carnalmente al sujeto pasivo del delito, o ii) realiza actos sexuales diversos del acceso. 2.3.1 El acceso carnal conforme con la definición para efectos penales prevista en el artículo 212 del Código Penal, consiste en la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, o la vaginal u oral de cualquier otra parte del cuerpo u objeto. 2.3.2 Acto sexual es toda conducta que no implique penetración del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías señaladas en el citado artículo 212, ejecutada con fines lujuriosos. 2.4 Para que la conducta se configure, se requiere que el autor del delito o partícipe aproveche alguno de los estados o situaciones en las que se encuentra el sujeto pasivo de la acción: i) inconsciencia, ii) padecimiento de trastorno mental o, iii) incapacidad de resistir. 2.4.1 El autor para la configuración del tipo penal, no requiere acción suya para poner a la víctima en alguna de las

condiciones descritas, sino que abusa de ellas. 2.4.2 La inconsciencia es el estado en que la persona no reconoce la realidad, ha perdido la facultad de reconocer la realidad, que según la literatura médica puede producirse 12 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar por lesiones cerebrales, intoxicaciones graves y fatigas severas, entre otras causas. En este sentido, no comporta como la Sala lo ha dicho la pérdida de las facultades físicas, sino primordialmente “la alteración de sus procesos psíquicos y cognitivos”1. 2.4.3 El trastorno mental al que alude la descripción típica, es de aquellos que impiden a la persona comprender o autodeterminarse. Puede ser de carácter temporal, en cuyo caso debe padecerlo al momento del abuso, o permanente. No todo enfermo mental es sujeto pasivo de la acción, sino aquel cuya alteración afecta su autonomía e independencia para cohabitar sexualmente o tener actos de esta naturaleza. 2.4.4 La incapacidad de resistir está vinculada con la afectación de la voluntad de la persona para oponerse al acceso carnal o al acto sexual diverso a él. En este evento, la víctima comprende el alcance y significado de la acción, solo que no puede oponerse a ella por limitaciones físicas.

3. Problemas jurídicos La inconformidad de la impugnante con el fallo de segunda instancia, está fundada en la crítica a la apreciación de la prueba testimonial, recaudada en el juicio oral. 1 CSJ SP, 3 feb. 2021, rad. 53124

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar ¿Incurrió el tribunal en error en la valoración de los testimonios de Angelica María Moreno Olipio y J.S.M.S.? ¿Condenó al acusado con sustento en prueba de referencia? ¿Omitió valorar los testimonios de los forenses?

4. Los motivos de replica 4.1 Reunión en Bogotá 4.1.1 Para la defensa, resulta cuestionable que el ad quem sustente la condena en el intento del acusado porque la víctima en el juicio oral diera una versión que lo favoreciera, sin estar probado que hubiera existido la reunión en la cual se habría acordado tal hecho y no haya tenido en cuenta que para la fecha de la supuesta reunión CHIVARÁ MUNÉVAR se hallaba privado de la libertad. 4.1.2 Angelica María Moreno Olipio2, expresó que en el 2014, en fecha que no pudo precisar, cuando iniciaba el proceso por el abuso del cual había sido víctima, en una cafetería del terminal de transporte de Bogotá, el abogado de WILSON CAMILO CHIVARÁ MUNÉVAR, en presencia de éste y del investigador privado, le pidió que manifestara que había tenido relaciones sexuales consentidas, en horas distintas de la madrugada del 18 de agosto, con los dos acusados.

Dijo que el abogado le pedía sostenerse en esa versión y evitar contradecirse. 2 Declaración 9 de agosto de 2018; reg. 02:54:21 a 03:02:44 del video 2. 14 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar 4.1.2.1 En el documento escrito por el investigador, el cual debía presentarse en una notaría, ella manifestaba que voluntariamente había tenido relaciones sexuales con ambos procesados, firmándolo sin leerlo. Precisó que el documento puesto de presente en el curso de su declaración, no correspondía al que firmó en Bogotá. 4.1.2.2 Explicó que accedió a la propuesta, por ayudar al acusado, salir pronto del proceso, por sentimientos hacia la mamá de él y porque en ese momento la “cogieron débil”. 4.1.2.3 En el contrainterrogatorio3, además de precisar que en ese documento era el único en el que había faltado a la verdad, manifestó que en dicha oportunidad también se le pidió retirar el abogado que la representaba, lo cual hizo en la siguiente audiencia, y que a la reunión asistió CHIVARÁ MUNÉVAR porque estaba libre. 4.1.3 La abogada discute la existencia de la reunión alegando que en el 2014 el acusado se encontraba detenido, razón por la cual la testigo miente. 4.1.4 No obstante, hay sólido fundamento para creer la versión de la víctima acerca de que tal reunión se llevó a cabo. 4.1.4.1 La víctima indicó que la misma se realizó cuando “iniciaba el proceso”. Los hechos sucedieron el 18 de 3 Ídem, defensa de CHIVARÁ MUNÉVAR, reg. 03:10:15 a 03:15:11 del video 2. 15 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar agosto de 2014 y la captura de CHIVARÁ MUNÉVAR se produjo el 5 de noviembre de ese año4. Esto es, hubo un período de casi tres (3) meses en el que el acusado estaba en libertad, siendo probable que en tal lapso se produjera la reunión mencionada por la testigo. 4.1.4.2 En la audiencia de formulación de acusación5, Angélica María Moreno Olipio interrogada por la juez acerca de su representación legal, expresó su voluntad de revocar la personería otorgada al abogado designado por la Defensoría Pública que la venía asistiendo, una de las exigencias hechas en la citada reunión. 4.1.4.3 Y, en la audiencia preparatoria, el juez ordenó en calidad de prueba documental de la defensa de CHIVARÁ MUÉVAR, la “declaración extrajuicio” rendida por la víctima ante una notaría, cuya pertinencia el abogado la sustentó en la circunstancia de haber servido como sustento jurídico para la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta a los acusados, la cual sería introducida al juicio oral a través del testimonio de Angélica María Moreno Olipio6. 4.1.5 La estrategia defensiva adoptada por la nueva apoderada de CHIVARÁ MUNEVAR, en contrainterrogar a la víctima en el juicio oral sobre si tal declaración le había sido enseñada en el curso de su testimonio, para insistir en la 4 Acta de legalización de captura, Juzgado Promiscuo Municipal de El peñón, 6 de

noviembre de 2014. 5 29 de mayo de 2015, reg. min. 02:12, 06:29 y 07:10 del audio. 6 19 de julio de 2017, reg. 01:05:21 y 01:44:42. 16 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar fecha en la que se habría llevado a cabo la reunión y en la presencia de su representado en ella7, sin utilizar la misma para impugnar credibilidad, de ningún modo desacredita la versión de Angélica María Moreno Olipio. 4.1.6 Por el contrario, el testimonio de la víctima resulta creíble en tal aspecto, al encontrar respaldo en la revocatoria del poder hecha a su abogado designado por la Defensoría Pública, y en la audiencia preparatoria, al ordenarse como prueba documental dicha declaración. 4.1.7 Ahora bien, la no exhibición del documento ni su utilización para ninguno de los fines legales, originada en la decisión de la defensa habilitada para hacerlo según lo visto, tampoco pone en duda la reunión mencionada por la víctima en su declaración y el propósito perseguido con ella. En tal sentido, carece de fundamento el reproche contra la sentencia del tribunal formulado por la impugnante, toda vez que la defensa en la preparatoria exhibió la “declaración extrajuicio” de la víctima, la cual dijo haber descubierto a la fiscalía en la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento. 4.2 Los hallazgos forenses 4.2.1 La defensa reprocha al tribunal no haber tenido en cuenta que las declaraciones “de las psicólogas” y peritos de

7 9 de agosto de 2018, reg. 04:06:05 a 04:14:57 del video 2. 17 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar cargo son contradictorias e inconsistentes, sin precisar en la sustentación de la impugnación especial en qué consisten las mismas. Es pertinente aclarar que al juicio oral no se allegó ningún peritaje psicológico o psiquiátrico de la víctima. 4.2.2 El tribunal encontró acreditado con el informe pericial del toxicólogo Darinson Bejarano Sánchez, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y el examen clínico realizado por la médico Ana María Riaño Cufiño, que la víctima presentaba un estado de embriaguez grado 2. Así mismo señaló que las observaciones de la forense, contrario a lo señalado por el a quo, no permitían descartar la existencia de los vejámenes sexuales padecidos por la joven. 4.2.3 La Sala no encuentra inconsistencia alguna con lo declarado por los peritos ni contradicciones entre ellos. 4.2.3.1 Respecto del grado de embriaguez, el toxicólogo Bejarano Sánchez8, explica el informe pericial y agrega que la muestra de sangre rotulada con el nombre de Angélica María Moreno Olipio, recibida en el laboratorio del Instituto de Medicina Legal para determinar el nivel de alcohol, le permitió detectar una concentración de 111 miligramos de 8 Declaración 9 de agosto de 2018, video 2. 18 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar etanol sobre 100 mililitros de sangre, equivalente a segundo grado de embriaguez. Manifestó que firmó la cadena de custodia y al contra interrogatorio respondió que a él no le corresponde evaluar el estado de comprensión de la persona9 y que el resultado es de certeza sobre el contenido del alcohol en la muestra, explicando que por evaporación el nivel de concentración en la sangre baja 15 miligramos por hora. 4.2.3.2 Por su parte, la forense Riaño Cufiño expresa que tomó una muestra de sangre para establecer la clase de sustancia sicoactiva consumida por la víctima, la cual entregó personalmente en medicina legal, toda vez que al examen clínico pudo detectar aliento alcohólico y observar agresividad, somnolencia, alteración motora y disartria, lo cual le permitió dictaminar grado 2 de embriaguez10. 4.2.4 En relación con el grado de embriaguez, la Sala observa plena coincidencia en el resultado de los exámenes clínico y toxicológico practicados por los forenses. 4.2.5 La perito Ana María Riaño Cufiño en el examen genital practicado a Angélica María Moreno Olipio, observó i) eritemas en horquilla vulvar, con señal de trauma reciente, y en periné, con secreción, ii) vagina con signos de trauma reciente, e iii) himen festoneado con secreción. Hallazgos que consideró compatibles con maniobras sexuales, aclarando 9 Ídem, reg. 02:12:31 video 2.

10 Declaración 28 de marzo de 2019, reg. 55:10 a 59:18 video 4. 19 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar que aunque no podía afirmar que la víctima recientemente hubiera sido accedida carnalmente, tal hecho pudo ocurrir11. Al contra interrogatorio, precisó que la imposibilidad de determinar la penetración se debía a que presentaba himen festoneado12, indicativo de que Moreno Olipio había tenido relaciones sexuales anteriormente. 4.2.6 Bajo tales circunstancias, el entendimiento que el tribunal le dio a la prueba pericial es el que ella revela, es decir, el estado de embriaguez de la víctima y la existencia de maniobras sexuales sobre su cuerpo, que no descartan el acceso carnal como lo explica la médico Riaño Cufiño. 4.3 Las declaraciones de cargo 4.3.1 A juicio de la libelista, el ad quem no apreció que los distintos relatos de la víctima “dan cabida a serias dudas” que impiden llegar al convencimiento sobre el hecho y la responsabilidad de CHIVARÁ MUNÉVAR, mientras estimó coherente la primera versión de J.S.M.S. y señaló que en el juicio amplió el conocimiento sobre la forma en que ocurrieron los hechos. 4.3.2. Es preciso aclarar que Angélica María Moreno Olipio declaró en el juicio y, en la práctica de su testimonio, la fiscalía13 y la defensa14 acudieron a la entrevista rendida

11 Declaración 28 de marzo de 2019, reg. 1445 y 19:29 a 20:38 video 4 12 Ídem, reg. 07:29 video 5. 13 Declaración de Angélica María Moreno Olipio, reg. 03.:35:14 video 2. 14 Ídem, reg. 03:31:51 video 2. 20 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar el 20 de agosto de 2014, para refrescar memoria e impugnar su credibilidad respectivamente. 4.3.2.1 En la sistemática acusatoria son valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral con inmediación, contradicción, confrontación y publicidad, conforme con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004. “Según lo indicado en precedencia, el sistema procesal penal regulado en la Ley 906 de 2004 se estructura sobre la idea de que sólo pueden ser valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral, con inmediación, contradicción, confrontación y publicidad (art. 16). Los usos de declaraciones anteriores, orientados a refrescar la memoria del testigo o a impugnar su credibilidad, no constituyen excepciones a esta regla, por las razones indicadas en el acápite anterior: son herramientas para facilitar el interrogatorio y/o la impugnación de la credibilidad del testigo o de su relato”15. 4.3.2.2 Las declaraciones anteriores al juicio oral, según lo previsto en los artículos 392 literal d y 393 literal b de la Ley 906 de 2004, pueden utilizarse en el juicio oral con

dos finalidades: para refrescar memoria del testigo durante su interrogatorio o para impugnar credibilidad en el contrainterrogatorio. 4.3.2.3 Tales declaraciones pueden constituir medio de prueba en dos circunstancias excepcionales: i) ante la 15 CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950. 21 CUI 25513600039420148002001

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Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar indisponibilidad del testigo, artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (prueba de referencia); y ii) cuando el declarante comparece al juicio para modificar sustancialmente su versión anterior o retractarse de ella (testimonio adjunto). En estos eventos, para su incorporación resulta imperativo el agotamiento del trámite previsto como garantía del debido proceso probatorio16. En este sentido, si la declaración previa se va utilizar como prueba de referencia debe ser objeto de descubrimiento dentro de la oportunidad legal, en la audiencia preparatoria a la parte interesada le corresponde solicitar su incorporación y relacionar los medios que utilizará para demostrar su existencia y contenido, acreditar alguna de las situaciones previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento que faculta la admisión excepcional de dicha prueba y en el juicio oral solicitar y obtener su incorporación a través del medio de prueba seleccionado. La Sala ha precisado que “Para evitar que bajo el ropaje de la impugnación de credibilidad, intencionalmente o por error,