CSJ - SP1203-2024(59182)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP1203-2024 Radicación N.° 59182 Acta No. 107 Bogotá, D.C., ocho (08) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante la cual lo condenó por el delito de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García

I. HECHOS

1. El 8 de septiembre de 2008, Miguel Antonio Giraldo presentó acción de tutela en contra del Patrimonio Autónomo de Remanentes — PAR TELECOM, para que, en amparo de su derecho fundamental de igualdad, se ordenara al accionado ofrecerle el plan de pensión anticipada —PPA, como ya lo había hecho a sus trabajadores en marzo de 2003, por reunir los requisitos, aunado a disponer su inclusión en nómina de pensionados -a partir del 1 de abril siguiente. Se le asignó el radicado 2008-00209.

El 10 de septiembre de 2008, el entonces Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada (Cauca), LUIS EDUARDO

HERNÁNDEZ GARCÍA, admitió la demanda y corrió traslado de esta a la demandada. No obstante, en auto del 22 de octubre de 2008, declaró la nulidad de lo actuado y remitió el asunto al Juzgado Civil Municipal de Puerto Tejada. El 7 de noviembre siguiente, ese despacho tuteló el derecho fundamental de igualdad del accionante y ordenó al PAR TELECOM que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación del fallo, ofreciera a Miguel Antonio Giraldo el Plan de Pensión anticipado en igualdad de condiciones que a los otros servidores de TELECOM en marzo de 2003. Dispuso que, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos, dictara acto administrativo en el que reconociera la pensión, teniendo en cuenta todos los factores legales y C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García extralegales, manteniéndolo vigente hasta que el accionante entrara a disfrutar de su pensión. El fallo fue apelado por el apoderado judicial de la accionada, quien reiteró los argumentos de la oposición inicial y aportó copia de la decisión del 21 de febrero de 2008, proferida por la Sala Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual revocaban otra sentencia de primera instancia, emitida dentro de un trámite de tutela promovido por el mismo accionante, pero contra CAPRECOM, para que también le fuera reconocida la pensión. Asignado el conocimiento de la segunda instancia al

Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada, el entonces titular LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, en sentencia del 15 de enero de 2009, confirmó la decisión impugnada, al paso que adicionó la parte resolutiva en el sentido de disponer el pago de la pensión anticipada al actor a partir de abril de 2003. El caso fue excluido de revisión por la Corte Constitucional. En cumplimiento de las decisiones de tutela y el incidente de desacato reseñado, el PAR TELECOM pagó a Miguel Antonio Giraldo, la suma de $91.218.725 C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García

2. En el radicado 2009-00299, Miguel Antonio Giraldo instauró acción de tutela contra PAR TELECOM, para que se le ordenara reliquidar la mesada pensional derivada del Plan de Pensión anticipada, tomando como sustento del ingreso base de liquidación, lo devengado a 31 de enero de 2006, fecha en la que fue desvinculado de manera definitiva como trabajador activo de TELECOM. Asimismo, que se le conminara al pago de los intereses moratorios, a partir del 1° de febrero de 2006 y hasta el 21 de marzo de 2009, fecha en que la accionada reconoció y pagó la pensión, en amparo de su derecho fundamental a la igualdad.

En decisión del 6 de noviembre de 2009, el Juzgado Civil Municipal de Puerto Tejada, en primera instancia, concedió el amparo. Ordenó a la accionada que, en el término

de cuarenta y ochos (48) horas, reliquidara y pagara la mesada derivada del PPA, tomando como ingreso base de liquidación y demás derechos legales y extralegales, según acuerdos convencionales, lo devengado a 31 de enero de 2006, incluyendo como factores salariales el porcentaje correspondiente a las primas de retiro, técnica y de antigúedad. Asimismo, el pago de los intereses moratorios sobre todas y cada una de las mesadas pensionales causadas desde el 1% de febrero de 2006 al 21 de marzo de 2009, aunado a que se abstuviera de hacer descuento alguno por concepto de aportes a salud y pensión. El fallo fue impugnado por el apoderado de la demandada, pero el Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada, C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, resolvió confirmarlo, el 16 de diciembre de 2009. Por esa decisión, el PAR consignó a órdenes del juzgado, el 7 de diciembre de 2009, la suma de $102.952.522, la que fue entregada a Miguel Antonio Giraldo el 10 de diciembre siguiente. En auto 241 de 2010, dentro del radicado T-2581607, la Corte Constitucional dispuso la suspensión del cumplimiento de las órdenes impartidas, entre otras, en las sentencias del 6 de noviembre de 2009 y 16 de diciembre de 2009, del Juzgado Civil Municipal y Civil del Circuito de

Puerto Tejada, respectivamente. Tras seleccionar el trámite para revisión, en sentencia SU/377 del 12 de junio de 2014 revocó en su totalidad las reseñadas providencias para, en su lugar, negar el amparo a Miguel Antonio Giraldo, así como cualquier orden de protección anterior a esa sentencia, que se hubiera impartido en el proceso de la referencia.

3. En el radicado 2009-00300, el 28 de octubre de 2009, mediante apoderado, Gonzalo Ramírez Lasso, presentó acción de tutela contra el PAR TELECOM para la protección de su derecho fundamental a la igualdad. En sustento de ello, solicitó se ordenara a la demandada ofrecerle el Plan de Pensión anticipada - PPA, que se ofreció a todos los trabajadores de la entidad en marzo de 2003, por reunir los requisitos, así como su ingreso en nómina de pensionados a partir del 1° de abril de ese año.

C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García Admitida la tutela por el Juzgado Civil Municipal de Puerto Tejada y, pese a la oposición de la accionada, en fallo del 6 de noviembre de 2009 aquel confirió la protección a la prerrogativa constitucional invocada. En ese sentido, ordenó al PAR TELECOM que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la providencia, le ofreciera al actor el PPA, en igualdad de condiciones y, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos, reconociera y pagara la pensión desde el 26 de julio de 2003, incluyendo

el retroactivo de las mesadas. Igualmente, dispuso su inclusión en nómina de pensionados hacia futuro. Apelada la sentencia por el apoderado judicial del PAR TELECOM, LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, como Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada, la confirmó el 16 de diciembre de 2009. El caso fue excluido de revisión por la Corte Constitucional. En cumplimiento de las decisiones de tutela, el PAR TELECOM consignó, a órdenes del juzgado, la suma de $245.446.633, pagados al accionante el 10 de diciembre de 2009.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 14 de enero de 2020, ante el Juzgado 2° Penal Municipal con función de control de garantías de Puerto C.U.I. 11001600071720130014901

N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García Tejada, se adelantó la audiencia de formulación de imputación contra LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, por los delitos de prevaricato por acción (art. 413 del C.P.) y peculado por apropiación en favor de terceros (art. 397, inc. 2°, del C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo. En esa ocasión, el procesado fue declarado persona ausente.

2. El 27 de enero de 2020 la Fiscalía 67 Especializada Anticorrupción radicó el escrito de acusación, en idénticos términos fácticos y jurídicos que la imputación, el cual se materializó el 5 de marzo siguiente, ante la Sala Penal del

Tribunal Superior de Popayán.

3. El 19 de agosto y 24 de septiembre de 2020 se realizó la audiencia preparatoria, y el juicio oral tuvo lugar en sesiones del 9 de noviembre, 14 de diciembre, de 2020 y 18 de febrero de 2021, data en la que se anunció sentido de fallo condenatorio.

4. En sentencia del 15 de febrero de 20211, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán condenó a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, como autor responsable de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, en concurso homogéneo y sucesivo, a ciento diez (110) meses de prisión, multa equivalente al valor de las apropiaciones por razón de los fallos de tutela en radicados 200800209, 2009 00299 y 2009 00300, esto es, $91.218.725 más $102.952.522, más $245.446.033, respectivamente, para un 1 Leída el 18 de febrero de 2021.

C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García total de $439.617.280 a favor del Estado, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la prisión. No le reconoció la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con fundamento en los artículos 63 y 68 A del C.P., tras considerar que la pena de prisión impuesta excedía los 4 años, lo que tornaba innecesario analizar la buena conducta anterior o la carencia de antecedentes

judiciales, sumado a que la condena versó sobre delitos contra la administración pública. Descartó, asimismo, la concesión de la prisión domiciliaria en atención a que no se satisfacía lo dispuesto en el artículo 38, modificado por la ley 1142 de 2007 ni en el artículo 38 B, toda vez que el procesado fue condenado por delitos que afrentan la administración pública y estos están excluidos de los beneficios y subrogados penales al tenor de lo señalado en el artículo 68 A del C.P., adicionado por las leyes 1142 de 2007, 1474 de 2011, 1709 de 2014 y 1773 de 2016.

5. Contra esa providencia, el defensor interpuso recurso de apelación.

III. SENTENCIA IMPUGNADA El juez colegiado al momento de resolver el caso, evaluó el contenido de la conducta punible de prevaricato C.U.I. 11001600071720130014901

N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García por acción, descrita en el artículo 413 del Código Penal. Para ello, verificó la calidad de servidor público de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA en las estipulaciones probatorias, según las cuales este se había desempeñado como Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada en el momento de emitir las tres sentencias de tutela, por vía del recurso de apelación. Con el fin de constatar el injusto típico del delito señalado, resaltó que en el radicado 2008-00209, TELECOM ofreció el plan de pensión anticipado — PPA a sus

trabajadores el 31 de marzo de 2003. Pese a que el accionante Miguel Antonio Giraldo no reunía los requerimientos para acceder a la prestación en edad y tiempo de servicios, este solicitó a la entidad el ofrecimiento del PPA por derecho a la igualdad, frente a lo cual, la empresa le contestó negativamente. Pasados más de 5 años, esto es, el 9 de septiembre de 2008, acudió a la acción de amparo. Por lo expuesto, entonces, concluyó que el procesado, en su condición de juez, se separó abiertamente de la jurisprudencia constitucional, al confirmar, el 15 de enero de 2009, el fallo de tutela de primera instancia del 7 de noviembre de 2008, que concedió las pretensiones del accionante, aun cuando no cumplía con el presupuesto de procedibilidad de la inmediatez, como lo había indicado la accionada en el traslado de la demanda con sustento en las sentencias T-486, T-570, T-646 de 2006 y T-1062 de 2007, C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García con ocasión de las acciones de tutela promovidas por otros trabajadores de la entidad, declaradas improcedentes por la pretermisión del término razonable, ni hacía parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Aclaró que el delito de prevaricato por acción también se configura cuando las decisiones judiciales se oponen abiertamente a los fallos de las altas cortes, dado que estos constituyen fuente formal del derecho, creadores de reglas jurídicas con respecto a la forma como debe interpretarse el

ordenamiento y dotados de fuerza vinculante. Destacó que, en lugar de atender el precedente, el procesado acudió al argumento del mínimo vital para tener por superado el requisito de la inmediatez, pasando por alto que el demandante había sido indemnizado por TELECOM con $165.406.748, al paso que no justificó la tardanza en circunstancias de especial vulnerabilidad y tampoco existía vulneración al derecho a la igualdad, pues la empresa ofreció el PPA a todos sus trabajadores, pero Miguel Antonio Giraldo no cumplía con los requerimientos para ser beneficiado con éste, tal como se lo informó la entidad accionada, aunado a que no se demostró que otro empleado, en las mismas condiciones del actor, sí hubiese accedido a la prestación social en cuestión. Por lo expuesto, el acusado, según el Tribunal, omitió la carga argumentativa que se le imponía para apartarse del precedente constitucional relativo a la inmediatez, por el 10 C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García contrario, de manera voluntaria y caprichosa, con dolorepresentado en la ausencia de argumentación probatoria y jurídica sobre el precedente constitucional-, sostuvo que el demandante estaba habilitado para interponer la acción de tutela en cualquier tiempo, sin constatar circunstancias de especial vulnerabilidad del actor o sus familiares, para justificar la tardanza, con el fin de confirmar la decisión de tutela de primera instancia por violación del derecho fundamental a la igualdad y el principio de no discriminación. Atinente al delito de peculado por apropiación en favor de terceros, reseñó que, a causa de la intervención

prevaricadora del servidor público, correlativamente, el PAR TELECOM pagó a Miguel Antonio Giraldo $9 1.218.725, sin tener derecho a ello, en cumplimiento del ilegal fallo de tutela, con lo que permitió que este se apropiara indebidamente de recursos públicos, dada la función que tenía de disponer y administrar bienes del Estado, prevista en el artículo 397 de la Constitución Política, con lo que incurrió dolosamente en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros. De otra parte, con respecto al radicado 2009-00299, en la que Miguel Antonio Giraldo demandó, por vía de tutela, la reliquidación de la mesada pensional derivada del PPA, según el ingreso base de liquidación y demás derechos extralegales a 31 de enero de 2006, cuando se desvinculó definitivamente de Telecom e intereses moratorios hasta el 21 de marzo de 2009, cuando le fue reconocida la pensión, sin descuentos para salud y pensión. 11 C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García Así, concedido el amparo por el Juez Civil Municipal de Puerto Tejada en sentencia del 6 de noviembre de 2009, el PAR TELECOM apeló, con fundamento en que la acción era improcedente ante la inexistencia de un perjuicio irremediable e inmediatez y por versar la demanda exclusivamente en una pretensión económica. Sumado a que la primera instancia había aplicado normas del régimen general de pensiones, como la reliquidación por retiro

definitivo del servicio e intereses moratorios, pese a que el PPA es un régimen especial, al paso que causó un detrimento patrimonial al ordenar, simultáneamente, el pago de intereses moratorios e indexación de las sumas de dinero, es decir, una doble sanción. Con todo, LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, como Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada, en sentencia del 16 de diciembre de 2009, confirmó la decisión impugnada, tras afirmar que existía una flagrante violación del derecho a la igualdad del actor por discriminación, aunque la tutela era inviable, ante la ausencia de violación de sus derechos fundamentales, como lo sostuvo la Corte Constitucional. Así, en lugar de atender el precedente, se amparó en un fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 15 de septiembre de 2004, que dispensó la protección invocada por varios trabajadores de TELECOM, aportada por el actor con la demanda. A partir de lo expuesto, el Tribunal adveró que el procesado, como servidor público con relación funcional en 12 C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García la administración de los bienes estatales, por medio del fallo del 16 de diciembre de 2009, propició la ilícita apropiación de $102.952.522 en favor del accionante, como consecuencia del reconocimiento de la reliquidación y pago de su mesada pensional del PPA, por los fallos de tutela manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico, luego,

también incurrió, en el trámite 2009-00299, en peculado por apropiación en favor de terceros. Con similitud en las anteriores argumentaciones, el a quo adveró que en el radicado 2009 00300, al confirmar la sentencia de tutela del 6 de noviembre de 2009, que amparó el derecho a la igualdad de Gonzalo Ramirez Lasso, mediante decisión del 16 de diciembre de ese año, el acusado desbordó caprichosamente el ordenamiento jurídico, pues ningún argumento expuso sobre los reparos expuestos por el PAR TELECOM, consistentes en que el actor no cumplía con los requisitos para acceder a la PPA, pues para el 1° de abril de 1994 tenía 34 años, no 40, y 13 años, 4 meses y 4 días de servicio, no 15 años, como lo exigía el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, hizo caso omiso a lo resuelto por la Corte Constitucional en las sentencias T-645, T-537 y T-551 de 2009, invocadas por la entidad accionada en la alzada, en las que el alto tribunal desestimó el amparo invocado por extrabajadores de la empresa ante la ausencia de inmediatez, como precedente aplicable a la demanda promovida por Gonzalo Ramírez Lasso, quien promovió la 13 C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García tutela 6 años después de la supuesta violación a sus derechos fundamentales, sin justificar la tardanza. Destacó que tampoco se había acreditado la afectación

al mínimo vital, contrario a lo concluido por el procesado, en atención a que el actor había sido indemnizado por TELECOM con $46.889.816. Luego, por ningún motivo resultaba viable la intervención de los jueces para ordenar el reconocimiento y pago de la PPA en favor del demandante, con el retroactivo desde el 26 de julio de 2003 ni su inclusión en nómina hacia futuro, máxime cuando este no reunía los presupuestos para acceder a esa pensión y existían otros escenarios procesales para discutir el asunto. Por estas indebidas órdenes judiciales, el procesado propició, con dolo, la ilícita apropiación de $245.446.633 por parte de Gonzalo Ramírez Lasso, en detrimento del PAR TELECOM, pues dispuso de recursos públicos, sobre los cuales ejercía una relación jurídica o funcional de administración como funcionario judicial. El Tribunal tuvo por inaceptables las alegaciones de la defensa, radicadas en el aparente estrés laboral que LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA padeció durante los últimos 6 años, toda vez que la consulta médica del 3 de octubre de 2014, realizada por el galeno psiquiatra Mauro Egas Realpe, es insuficiente para comprobar ese sentimiento de tensión física o emocional, al paso que 14 C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García tampoco se acreditó en juicio la carga laboral o la exigencia de resultados en el despacho judicial a su cargo. Aunque coincidió en que existe congestión laboral en la Rama Judicial, como hecho notorio, disintió de la

inferencia defensiva consistente en que todos o la mayoría de los funcionarios presentan estrés laboral. Para el caso, era necesario que se demostrara cómo, en particular, se vieron afectadas las emociones o el comportamiento del procesado de cara a las exigencias ocupacionales. En esa línea, también tuvo por no demostrado que Jesús Alberto Muñoz Vaca hubiese elaborado las providencias en cuestión ni que LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA las signó, sin revisarlas. No obstante, acotó que, de admitir la propuesta, en gracia de discusión, el principio de confianza no exculpaba al procesado de su deber funcional ni de su responsabilidad al firmar las tres sentencias de segunda instancia contrarias a la ley, en particular cuando está probado que prestó su voluntad para afectar el patrimonio público en favor de terceros.

IV. LA APELACIÓN

1. Recurrente.

1.1. Defensa. Manifestó que, a pesar de los hechos, no se configura la culpabilidad de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, 15 C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García motivo por el que solicita revocar el fallo condenatorio y absolver al procesado. Tras reseñar las pruebas testimoniales practicadas en defensa del acusado, señaló que derivar la responsabilidad de aquel a partir de la firma en el fallo del 16 de diciembre de 2009, en el radicado 2008 00209, desconoce la prohibición constitucional y legal de condenar con fundamento en

responsabilidad objetiva, máxime cuando la Fiscalía no probó la culpabilidad. Acotó que el acusado no actuó de manera libre y voluntaria, dado que padece el síndrome de Burnout, “que en nuestro caso lo sumergió en el alcoholismo, haciéndolo descuidado e irresponsable, bajo estas condiciones no se puede predicar el dolo”, de manera que no pudo desbordar caprichosamente el ordenamiento jurídico, pues no estaba en sus cabales para firmar la providencia proyectada por el funcionario de su despacho. Añadió que no se logró demostrar si el acusado revisó o no los fallos de segunda instancia antes de firmarlos, pero dado su estado de estrés laboral y alcoholismo, “ya podemos entender que pudo pasar, o por lo menos queda la duda, y ésta de por sí ya le favorece”, en punto a si el autor obró con dolo en la conducta juzgada. Refirió que antes de arribar el procesado, como titular, al Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada, Jesús Alberto 16 C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García Muñoz era quien proyectaba las acciones de tutela, luego, cuando fue nombrado HERNÁNDEZ GARCÍA, aquel continuó con la labor. En consecuencia, si el empleado fue quien se equivocó en la primera decisión de tutela, del primero radicado, es lógico que también lo hiciera en las siguientes. Reprochó que el Tribunal descartara la historia clínica —estipuladay el concepto del psiquiatra, pese a que este

aclaró que el 99% del análisis depende de las manifestaciones del paciente, con fundamento de lo cual diagnosticó el sindrome Burnout, “sin que sea necesario para su comprobación, variadas visitas y variados profesionales de la salud”. De otra parte, adujo que la congestión en los despachos judiciales es reconocida, al punto que el Consejo Superior de la Judicatura ha creado despachos para la descongestión. En el caso concreto, el testigo Diego Fernando Velasco Medina narró que en Puerto Tejada existían dos juzgados civiles del circuito, pero uno de ellos se convirtió en Juzgado de Penas de Popayán, quedando uno solo. Por la acumulación de la carga laboral, producto del traslado de juzgado, se acumuló el trabajo, hecho a partir del cual encontró respaldo para el concepto del especialista en psiquiatría, en cuanto al síndrome de Burnout. Aunque admitió que las contestaciones de las demandas de tutela referían “temas redundantes o reiterados que debían observarse”, su conocimiento se imponía a Jesús 17 C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García Alberto Muñoz Vaca, dado que, sin ser abogado titulado, proyectó las decisiones de segunda instancia, pues el acusado, insiste, padecía de agotamiento o desgaste profesional, lo que le impidió cumplir su rol funcional, con justa causa. Resaltó que debiendo el Estado garantizarle un tratamiento, conscientes de su baja producción, alcoholismo y ausentismo del despacho, en su lugar, ahondó en el

problema, al calificarlo mal, suspenderlo pro tempore del cargo y perseguirlo con llamadas al inicio y final de la jornada. Aunado a lo expuesto, señaló que se desconoce cuál es el móvil por el cual LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, de manera voluntaria, quiso causar el detrimento patrimonial al PAR TELECOM, al punto que no fue indicado en la sentencia condenatoria. En ese sentido, el fallador pretermitió las reglas de la sana crítica al valorar las pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 404 del C.P.P. Consecuente con lo explicado, afirmó que el procesado es una persona gravemente enferma, a causa de su propio entorno laboral, de manera que no puede ser objeto de un juicio de reproche. Por consiguiente, solicitó revocar el fallo condenatorio y

absolver a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA.

18 C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García

2. No recurrentes En el traslado de los no recurrente, únicamente la Procuradora 155 Judicial II Penal presentó las alegaciones del caso.

2.1. Ministerio Público. Considera que la sentencia condenatoria debe ser confirmada, pues se demostró, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal del procesado. Lo anterior, dado que en el proceso se demostró que el acusado actuó con culpabilidad, entendida esta como la conducta externa de un sujeto que pudiendo obrar de otro modo y siendo capaz de comprender el hecho, voluntariamente incurre en el comportamiento merecedor de

reproche punitivo. En esa línea, señaló que el recurrente da un alcance desmedido a la historia clínica de la única cita médica que tuvo HERNÁNDEZ GARCÍA con el médico psiquiatra Mauro Egas Realpe, así como el testimonio de este rendido en juicio, quien solo da cuenta del diagnóstico de 2014, sin que la defensa haya presentado otras pruebas que establezcan que para los años 2008 y 2009, el procesado hubiese estado afectado por factores condicionantes, determinantes o limitantes de su voluntad. 19 C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García Destacó que aun cuando el apelante hizo referencia al síndrome de estrés laboral o de agotamiento profesional, omitió acreditar las circunstancias o consecuencias concretas de la afección en el procesado, pues tal como lo destacó el a quo, aquel incide de manera diferente en cada persona. En esa línea, añadió que los testimonios de Diego Fernando Velasco Medina, Gerson Moreno y Jair Alirio Muñoz no demuestran la situación de estrés laboral, la persecución laboral, la ausencia de consciencia por limitación de su voluntad o que las sentencias predicadas de prevaricadoras hayan sido proyectadas por el empleado Jesús Alberto Muñoz y que el procesado las firmó sin examinarlas, para lo cual reseñó brevemente lo dicho por éstos. Atinente a la ausencia de interés del acusado por favorecer a los accionantes en los fallos de tutela, recordó que el dolo en el prevaricato por acción está referido al

conocimiento que debe tener el servidor público de la manifiesta ilegalidad de la decisión, según la jurisprudencia de esta Corporación. Acompañó la condena por el delito de peculado por apropiación, al destacar que los fallos de tutela eran manifiestamente ilegales y conllevaron el pago, no debido y sin justa causa, de sumas de dinero que salieron del PAR TELECOM, con lo que se verificó un detrimento al erario. 20 C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García En consecuencia, solicitó confirmar la sentencia condenatoria recurrida.

V. CONSIDERACIONES

1. Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, es competente para resolver el presente asunto, toda vez que se trata del recurso de apelación formulado contra una determinación adoptada por el Tribunal Superior de Popayán, del cual es su superior funcional.

En ese orden y de acuerdo con el principio de limitación funcional que gobierna la definición del recurso de apelación, la Corte desatará la alzada que, en lo fundamental, se remite a analizar si conforme con la realidad probatoria obrante en el plenario, se verifican los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros, desde el punto de vista subjetivo.

2. Del delito de prevaricato por acción El artículo 413 del Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004, establece: ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCION. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente

contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de 21 C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. Descripción de la cual, para su estructuración se requiere de los siguientes elementos?: (i) Un sujeto activo calificado, que en este caso corresponde a un servidor público; (ii) Un ingrediente normativo que consiste en que el servidor, en ejercicio de sus funciones, emita, profiera, dicte un dictamen o decisión, entendiéndose como tal, cualquier acto administrativo o providencia judicial, auto o sentencia. (ii) Y que la decisión o el concepto sean manifiestamente contrarios a la ley, esto es, que en forma clara, patente, ostensible, notoria, contravenga el ordenamiento legal. Aspecto último sobre el cual, la jurispruden