CSJ - SP124-2023(55149)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP124-2023 Radicación No. 55149 (Aprobado Acta No. 062) Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre los recursos de casación interpuestos por el Procurador 52 Judicial II Penal de Bucaramanga y el apoderado de las víctimas, contra la sentencia de 7 de febrero de 2019 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual confirmó la proferida el 23 de noviembre de 2018 por el Juzgado Doce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, en la que MARLON FARICK RINCÓN ALJURI fue absuelto del delito de acoso sexual. C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri HECHOS En 2012, Silvia Margarita Carvajal Jaimes laboró en la secretaría general de la empresa Electrificadora de Santander ESSE como abogada bajo el mando de MARLON FARICK RINCÓN ALJURI. Desde entonces fue asediada sexualmente por parte de su jefe, quien le decía de manera reiterada que su perfume lo excitaba, que le diera del chicle que comía o que sostuvieran “algo”, dado que era una mujer linda, bajo la advertencia de que él podía despedirla cuando quisiera. Entre los distintos actos de hostigamiento, RINCÓN ALJURI tocó sus glúteos sin su consentimiento, haciendo la mímica de querer limpiar su pantalón, cuando ella se encontraba

de espaldas enviando un fax desde su oficina. Hacía comentarios soeces sobre sus nalgas, su cuerpo, sus relaciones sentimentales e interacciones sexuales ante sus compañeros de trabajo. Para el mismo año, Cinthia Milena Tatis Hernández laboró como secretaria bajo el mando MARLON FARICK RINCÓN ALJURI, época en la que presenció cuando, en varias ocasiones, este se bajó los pantalones, en espacios privados como su oficina o el archivo, para exhibirle su miembro viril erecto y pedirle que le practicara sexo oral, se lo tocara o le aplicara crema para sus nacidos. Igualmente, en el entretanto que fue su subordinada, hizo comentarios públicos y privados sobre su cuerpo, sus relaciones sexuales, el estado de sus genitales, le enrostró la necesidad de tener a un “macho” al lado y le ofreció su ayuda para suplir las 2 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri eventuales carencias sexuales que pudieran tener. La trató de manera indigna diciendo que era una bruta, porque no era capaz de hacer su trabajo, al paso que la tildó de loca ante sus colegas cuando dejaba ver su tristeza o temor por los hostigamientos de su superior. Estos requerimientos e insinuaciones permanentes de carácter sexual cesaron en diciembre de 2013, cuando las trabajadoras pusieron en conocimiento de la empresa la situación, siendo convocado un comité de convivencia. El 7 y 17 de febrero de 2014, Silvia Margarita Carvajal Jaimes y Cinthia Milena Tatis Hernández, respectivamente,

presentaron denuncia ante la Fiscalía por estos hechos.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 9 de febrero de 2016 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de Garantías la Fiscalía formuló imputación contra MARLON FARICK RINCÓN ALJURI como autor de acoso sexual en concurso homogéneo y sucesivo, con circunstancias de menor punibilidad (arts. 210A, 31 y 55-1 del C.P., modificado por la Ley 1257 de 2008). El procesado no aceptó los cargos.

2. La Fiscalía radicó el escrito de acusación el 5 de abril de 2016 en similares términos en cuanto a la imputación fáctica y jurídica. El 7 de junio de 2016 siguiente se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Doce Penal del Circuito con función de conocimiento de Bucaramanga.

3 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri

3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 6 de septiembre y 7 de octubre de 2016. El juicio oral se realizó en sesiones del 16 de noviembre de ese año, 10 de marzo, 18 de septiembre y 15 de noviembre de 2017, al cabo del cual el juzgado de conocimiento anunció el sentido absolutorio del fallo, realizando la consiguiente lectura de la sentencia el 23 de noviembre siguiente.

4. Apelada la decisión por la Fiscalía y el apoderado de las víctimas, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga resolvió confirmar la sentencia impugnada, el 7 de febrero de

2019.

5. El Procurador 52 Judicial II Penal de Bucaramanga y el apoderado de las víctimas interpusieron recurso extraordinario de casación, los cuales fueron admitidos en auto del 30 de junio de 2022.

6. De conformidad con el Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020, tanto recurrente como no recurrentes presentaron sus alegaciones de sustentación y refutación por escrito.

DE LAS DEMANDAS

1. Apoderado de Silvia Margarita Carvajal Jaimes y Cinthia

Milena Tatis Hernández. Acusa al Tribunal de errar al momento de fijar y valorar el contenido de las pruebas practicadas, al punto de haber 4 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri trasgredido el derecho al debido proceso probatorio de las víctimas. Agregó que la decisión cuestionada desconoce múltiples compromisos internacionales suscritos y ratificados por Colombia para la defensa de los derechos de las mujeres como sujetos de especial protección, tales como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1980 y por la Ley 51 de 1981 en el ordenamiento interno. Lo anterior, porque las víctimas acudieron a la justicia como subalternas de un hombre discriminador que las sometió al asedio y acoso sexual en el entretanto que cumplían sus funciones laborales, conforme fue demostrado con el acervo probatorio, cercenado por los funcionarios judiciales quienes omitieron apreciar en su integridad el contexto señalado por las

afectadas y, en particular, graves ultrajes contra su dignidad, proceder con el que, además, afrentó su derecho al recurso judicial efectivo. Acto seguido, invocó la causal 3ª de casación, por violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio de Cinthia Milena Tatis Hernández y tergiversación de las declaraciones de Silvia Margarita Carvajal Jaimes. Luego de reseñar el testimonio rendido por Cinthia Milena Tatis Hernández, así como la síntesis que de este realizó el ad quem, destacó que el fallador descontextualizó y recortó en su 5 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri expresión fáctica la narración de la víctima, dado que mostró los sucesos como episodios aislados, inconexos, superficiales y sin relevancia, al punto de restarles importancia para concluir que no denotaban un carácter sexual y continuado de parte del agresor. Explicó que la incidencia del yerro en la sentencia cuestionada estriba en que la apreciación sesgada del medio de convicción llevó al Tribunal a descartar los elementos del tipo de acoso sexual, tales como el requerimiento sexual no consentido y la configuración de los verbos rectores que describen la conducta, pese a que la deponente fue insistente en señalar que el asedio sexual provino de su entonces jefe, es decir, que estuvo enmarcado en una relación de autoridad o poder, así como su carácter constante e inequívoco. Declaraciones que, según el censor, encontraron respaldo

en el testimonio de Silvia Margarita Carvajal Jaimes, Johan Gabriel León Fontecha y Juan Pablo Tirado Gómez, compañeros en la empresa. Tal cercenamiento de la prueba conllevó que el ad quem omitiera aplicar prerrogativas de orden constitucional y supranacional en torno al enfoque diferencial de género, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, así como la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Belém do Pará. 6 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri Con respecto al testimonio de Silvia Margarita Carvajal Jaimes, el Tribunal tergiversó su testimonio al resaltar que la deponente ni siquiera había advertido con total seguridad las exigencias sexuales de parte del acusado, siendo que en su declaración la testigo dijo que el procesado no le había realizado un requerimiento sexual directamente, pero sí por medio de los comentarios que le decía, al punto de tocar sus glúteos, generando con ello rabia y llanto por parte de la víctima. Para el censor es claro que el procesado ejerció su autoridad o poder para influir en el consentimiento de una prestación de carácter sexual, dado que la afectada fue conteste al señalar que este le pedía que tuviera algo con él, pues su perfume lo excitaba, era una mujer linda y siendo el secretario general de la empresa manejaba la parte disciplinaria de los empleados.

Es más, con ocasión de los asedios refirió que la psicóloga forense Myrtha Cecilia López Rojas dictaminó una afectación psíquica de carácter transitorio en Silvia Margarita Carvajal Jaimes, en informe del 7 de mayo de 2015, a causa del acoso sexual del procesado, quien era su jefe. Prueba cuya valoración fue pretermitida por los funcionarios judiciales. Con respecto a la trascendencia del yerro, estimó que el Tribunal no sólo propició un vicio en el juicio valorativo, también ignoró la jurisprudencia de esta Corporación sobre la aplicación del enfoque de género en las decisiones judiciales, en abierto desconocimiento de los derechos fundamentales a la dignidad humana, integridad sexual y autodeterminación de la mujer víctima. 7 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri En ese orden, solicita proferir fallo condenatorio contra MARLON FARICK RINCÓN ALJURI, por acoso sexual.

2. Aunque sería del caso reseñar en este acápite la demanda presentada por el Procurador 52 Judicial II Penal de Bucaramanga, resulta innecesario tras advertir su falta de legitimidad para presentar el recurso extraordinario de casación, como se explicará más adelante.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Recurrentes. 1.1. Apoderado de las víctimas.

El recurrente reiteró los argumentos expuestos en la demanda inicial.

2. No recurrentes.

2.1. Fiscalía. El Fiscal Tercero Delegado consideró que los libelistas no

precisaron en qué consistió el falso juicio de identidad que alegan ni qué acápites, en concreto, fueron omitidos por los funcionarios judiciales o cómo éstos dispensaron a la prueba un alcance diferente, ciñendo la demanda a exponer su propio criterio. Recordó que la acusación endilgada al procesado fue por acoso sexual en concurso homogéneo, de ahí que, los demandantes debieron, a su juicio, precisar si pretendían la condena por ambos delitos. 8 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri A continuación, refirió extensamente el testimonio de Silvia Margarita Carvajal Jaimes, del que extrajo los hechos que consideró ciertos e indiscutibles, para luego concluir que aun cuando los actos narrados no son los más adecuados para quien ejerce funciones de manejo y confianza o, para cortejar, en manera alguna constituyen acoso sexual. Al respecto, explicó que el tocamiento de los glúteos por parte de acusado no fue ejecutado con ánimo libidinoso sino con “animus iocandi” o “de despertar hilaridad” en Johan Gabriel León Fontecha, quien estaba presente en ese momento y de hacer una broma a Silvia Margarita Carvajal Jaimes, por ello cuando ella se molestó, el acusado le dijo que le estaba limpiando el pantalón. Asimismo, señaló que las expresiones del procesado relativas a que su empleada le diera de probar el chicle que comía o que su perfume lo excitaba, por reiterados que hayan sido “no

dejan de ser meros coqueteos, que no son sancionables penalmente”, máxime cuando la víctima aceptó que no dijo nada por miedo, fundado o infundado, al poder que detentaba el procesado. En su sentir, cuando el acusado dijo a la supuesta víctima que era una mujer bonita y que deseaba tener algo con ella, como manifestaciones amorosas repetidas, “no son más que filtreo”. Al igual que las instancias, coincidió en que el encartado no realizó ningún requerimiento sexual a Silvia Margarita Carvajal Jaimes “que ésta los supone, por lo que los actos son equívocos, no están acreditados y no se pueden suponer”. Por consiguiente, concluyó que la sentencia de segundo grado debe ser confirmada en cuanto a la absolución impartida 9 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri en favor del acusado por el delito de acoso sexual denunciado por Silvia Margarita Carvajal Jaimes. Con respecto al testimonio de Cinthia Milena Tatis Hernández destacó que las instancias no resaltaron de su declaración que el acusado le había propuesto un ascenso en la empresa ESSA a cambio de que tuviera sexo oral con él, ni aclararon si lo hizo con animus iocandi. Por ello, estimó que ese acto fue realizado por RINCÓN ALJURI con fines sexuales y valiéndose de la superioridad de poder que tenía en la empresa. En ese orden, también consideró constitutivo de la conducta punible que el acusado haya dicho a la deponente que él era quien mandaba, mientras que ella “con eso” tenía un datafono,

que no era «sino que llegara por delante y por detrás, a voltear y listo», dado que la hostigó para accediera a tener relaciones sexuales con él, concatenado al hecho que en dos ocasiones le mostró sus genitales, de un lado para que le aplicara una crema y, del otro, para que le realizara sexo oral. Resaltó, además, que al preguntarle si le gustaba «encima o debajo» develan de forma inequívoca que se presentó el acoso sexual a partir del aprovechamiento de la superioridad y hostigamiento con fines sexuales por parte del procesado. Por ese motivo, pide se case parcialmente la sentencia para condenar a MARLON FARICK RINCÓN ALJURI por el delito de acoso sexual de que fue víctima Cinthia Milena Tatis Hernández y se confirme en lo demás el fallo confutado. 10 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri 2.2. Defensor. De antemano señaló que ambas demandas no superan el requisito de la estructuración de la proposición jurídica completa frente al error de hecho por falso juicio de identidad, en concreto, referida a establecer cuál fue la forma en que esa indebida valoración probatoria determinó la violación indirecta de la ley sustancial. De otra parte, consideró que el disenso de los recurrentes radica en el juicio de tipicidad que realizaron las instancias para establecer si los hechos debidamente probados son constitutivos del delito de acoso sexual, a partir de lo cual destacó fue demostrado que los hechos indebidos, inadecuados y grotescos

no integraban la tipicidad de la conducta punible, tal como lo concluyeron las instancias, por ello concluyó que el cargo debió perfilarse por la violación directa de la ley sustancial. En esa línea, señaló que aun cuando esta Corporación admitió las demandas de casación, debe reconoce que la argumentación coincidente en ellas apunta a la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 210 A del Código Penal, de manera que siendo rogado el recurso extraordinario “la Corte Suprema no puede suplir esta deficiencia argumentativa, por lo que los cargos no se compadecen con la argumentación y deben desestimarse.” Tras referir varias decisiones emitidas por esta Colegiatura, estimó que la sentencia cuestionada se ajusta a lo establecido en el texto legal y la jurisprudencia citada, aunado a que los 11 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri funcionarios judiciales valoraron el testimonio de Silvia Margarita Carvajal Jaimes tal como fue entregado, pues la deponente fue clara en señalar que no hubo requerimientos sexuales directos, para desestimar el elemento subjetivo del tipo relacionado con la intención de obtener actos de tipo sexual no consentidos. Además, en cuanto al enfoque de género invocado por los censores, consideró que los juzgadores atendieron la perspectiva y se pronunciaron sobre la misma pues, aunque las dos instancias consideraron que hay actos inapropiados, que no corresponden a las relaciones armónicas y respetuosas que deben imperar en el ambiente laboral, “la absolución se da, no

por un prejuicio machista, sino por la aplicación del derecho vigente (…)”. En ese orden, solicita no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión preliminar. Legitimación del Ministerio Público para interponer el recurso extraordinario de casación.

La Sala ha sostenido que una vez admitido el libelo de casación el conocimiento de cada asunto carece de restricciones y debe ser por tanto integral, abriéndose de esta manera espacio a abarcar aquellos aspectos vinculados al tema sustento de los motivos del recurso, como también aquellos inescindiblemente relacionados con el mismo y que preserven las garantías inherentes al debido proceso judicial, correspondiéndole entonces examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos 12 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri por el recurrente, con independencia de los defectos que puedan exhibirse. Con todo, pueden presentarse oportunidades en que no obstante ser admitida una demanda, al momento de confrontarse los fundamentos aparentemente idóneos de su inicial valoración, encuentre la Corte no solamente indispensable sino absolutamente necesario e inevitable destacar aquellos desajustes en que ha incurrido el libelo, mismos que al ser contrastados con las motivaciones de la sentencia hagan evidente su manifiesta inviabilidad para sustentar la petición de que la misma sea estudiada de fondo, como sucede, entre otros supuestos, cuando el actor carecía de legitimidad o interés jurídico para demandar1. En ese sentido, según el artículo 182 de la Ley 906 de 2004

están legitimados para interponer el recurso extraordinario de casación los intervinientes que tengan interés, quienes podrán hacerlo directamente si fueren abogados en ejercicio. De aquí, es claro que quienes se encuentran legitimados para proponer la controversia son las partes o intervinientes en el proceso, referidos en el estatuto procesal como la Fiscalía General de la Nación, la defensa, el imputado, directamente si es profesional del derecho, el representante de las víctimas y el Ministerio Público, según el artículo 109 del C.P.P.2 En cuanto al Ministerio Público, esta Corporación ha sido del criterio que no está exento del deber de impugnar el fallo de 1 CSJ SP, 26 oct. 2022, rad. 52917. 2 CSJ AP. 9 sep. 2008, rad. 31171. 13 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri primer grado, en orden a estar legitimado para interponer el recurso de casación, debiendo actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás sujetos procesales, salvo que se acredite que: i) de manera arbitraria se impidió al impugnante el ejercicio del recurso de instancia, ii) el fallo proferido por el ad quem modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación o iii) cuando la propuesta del demandante en casación se orienta a conseguir la declaratoria de nulidad (CSJ AP, 3 jul 2013, rad. 41054). Frente al caso en concreto, se observa que, el Procurador Delegado no apeló la sentencia de primera instancia, sin que

repose justificación alguna de la omisión en comento. Es más, el recurrente precisó en la demanda de casación que conoció el asunto por reparto interno a partir del trámite de segunda instancia, motivo por el cual decidió intervenir en cumplimiento de sus deberes constitucionales. Por consiguiente, considera la Corte que este interviniente no está legitimado ni tiene interés jurídico para rebatir la decisión del ad quem, a través del recurso extraordinario de casación sin que estas deficiencias hayan sido superadas por la admisión de la demanda, motivo por el cual esta se rechazará.

2. El delito de acoso sexual.

El artículo 210 A del C.P. describe la conducta punible de acoso sexual como: 14 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. Sobre este tipo penal, esta Corporación ha sostenido que aun cuando la redacción de la conducta permite inferir que el sujeto activo no es calificado en cuanto acude a la fórmula “el que (…)”, lo cierto es que se trata de un delito especial propio3, dado que sólo podrá ser autor quien sostenga, respecto de la víctima, una relación de superioridad manifiesta, autoridad o poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, prevalido de

la cual lleve a cabo el comportamiento. Condición que supone, por correspondencia, que el sujeto pasivo de la conducta también es cualificado, dado el rol de subordinación en que se encuentra de cara al agresor. Igualmente, vale precisar, que aun cuando este delito fue incluido al Código Penal en virtud de la Ley 1257 de 2008, mediante la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres y para cumplir con los compromisos internacionales adquiridos por el Estado en ese sentido, la descripción del sujeto pasivo como “a otra persona”, significa que el acoso sexual puede ser cometido contra cualquier ser humano, sin distinción de género, edad, raza, nacionalidad, posición social o económica. 3 CSJ SP, 13 mar. 2019, rad. 50967 15 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri En punto a los verbos rectores que describen la conducta típica lesiva del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, se ha dicho que suponen la habitualidad o permanencia en el tiempo del proceder en el acusado, tendiente a doblegar la voluntad de la víctima que, vale aclarar, puede ser cualquier persona sin distingo de su género, a fin de que esta acceda a una pretensión sexual del perpetrador, por lo que los actos aislados y aleatorios, aunque estén permeados de un contenido sexual, no están comprendidos por este tipo penal. En ese sentido, la Sala ha precisado lo siguiente:

Ahora bien, de similar forma a los aspectos descriptivos y normativos, el tipo penal propone una enumeración exhaustiva de los verbos rectores que conforman la conducta, significando que ella se materializa en los casos en que el sujeto activo “acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente”. De dichos verbos rectores cabe anotar que todos indican, en principio, una idea de actos persistentes o reiterativos en el tiempo, pues, basta verificar las acepciones consagradas en el diccionario, para asumir dinámico y no estático el comportamiento. (…) Se ratifica, con lo transcrito, que el acoso sexual, en sus varios verbos rectores, dice relación con una suerte de continuidad o reiteración, que no necesariamente, aclara la Corte, demanda de días o de un lapso prolongado de tiempo, pero sí de persistencia por parte del acosador. Ello, estima la Sala, para evitar que por sí misma una manifestación o acto aislado puedan entenderse suficientes para elevar la conducta a delito, independientemente de su connotación o efecto particular, en el entendido que la afectación 16 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri proviene de la mortificación que los agravios causan a la persona.4 La conducta en comento, además, incluye un ingrediente subjetivo que debe concurrir para pregonar la tipicidad objetiva, cual es, el propósito en el autor de obtener un provecho para sí o para un tercero, pero de carácter sexual. Es indiferente, para efectos de la consumación, si éste se materializa o no, pues al

tratarse de un delito de mera actividad o conducta5 no es necesario el resultado consistente en el cometido sexual buscado por el sujeto activo que, de concretarse, podría concursar con otra conducta descrita en el mismo título de delitos contra la libertad sexual. El tipo objetivo también encierra una circunstancia de modo –sobre la forma cómo se desempeña la acciónen la que el acoso, persecución, hostigamiento o asedio físico o verbal contra la víctima con fines sexuales no consentidos debe tener lugar, cual es, que el autor proceda “valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad (…)”. A propósito de lo anterior, el acoso sexual se manifiesta en el marco de relaciones jerarquizadas histórica, social, cultural o institucionalmente. En ellas, quien detenta la posición superior respecto de quienes se encuentran en condiciones de subordinación o desigualdad abusa del poder que su rango, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica le confiere con el fin de obtener una satisfacción sexual, para sí o para otro, de 4 CSJ SP, 7 feb 2018, rad. 49799. 5 CSJ AP, 23 may 2018, rad. 51870 17 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri una persona que no lo ha consentido o aceptado y, por ello, es acosada para doblegar su voluntad. Continuando con el análisis del tipo penal, es necesario precisar que el «fin sexual no consentido» de que trata el delito previsto en el artículo 210 A del C.P., en manera alguna puede reducirse a que el acosador demande de manera expresa una

interacción sexual y que esta sea rechazada por la víctima, al punto que la ausencia de este prototípico escenario descarte la configuración del tipo. El fin sexual puede ser expresado de tan diversas formas como el lenguaje mismo. Este, según la Real Academia de la Lengua Española consiste en la facultad del ser humano de expresarse y comunicarse con los demás a través del sonido articulado o de otros sistemas de signos, también puede ser un conjunto de señales que dan a entender algo6. De ahí que, comúnmente se hable de un lenguaje verbal, compuesto de palabras sonoras, y uno no verbal, como el escrito, gestual o corporal y el simbólico o icónico, referido a las imágenes, para mencionar algunas clases. Por ello, quien pretende una satisfacción sexual de otra persona, puede comunicar esa pretensión de manera verbal y expresa como una propuesta o solicitud. No obstante, aun cuando las palabras empleadas no sean conclusivas, la intención podrá ser comprendida por el receptor a partir del sentido con el que son dichas, deducido de los gestos, miradas, ademanes que emplea el interlocutor, su lenguaje corporal, el tono, el lugar y la ocasión, 6 https://dle.rae.es/lenguaje 18 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri así como el uso o la costumbre que la sociedad ha conferido a ciertas imágenes o frases para ser entendidas con un carácter sexual. Es más, el discurso de la sexualidad a partir de sus manifestaciones modernas permite revaluar que un fin sexual pueda limitarse a una interacción física. La revolución digital e

informática ha dirigido la comunicación humana a escenarios no presenciales facilitados por teléfonos celulares, cámaras, computadores, incluso, realidades virtuales, en las que los intervinientes pueden nunca tener un contacto físico y aun así obtener uno del otro, recíprocamente, una satisfacción sexual. A manera de ejemplo de lo expuesto, vemos como una práctica recurrente que las personas suelen enviar fotos de sí mismos desnudas o de sus partes íntimas, conocidas como “nudes”, mensajes o videos de contenido sexual o erótico, llamado “sexting”, al punto que pueda devenir en conductas de acoso, como el “grooming”. En consecuencia, lo que cobra relevancia para el tipo penal de acoso sexual es que surja acreditado un fin sexual, sea cual sea la pretensión de esa índole que el acosador busque colmar en la víctima, a partir del lenguaje y los medios que haya utilizado para expresar su intención, y que no exista un consentimiento expreso e inequívoco del receptor. Es por ello que “no puede haber delito en aquellos casos en donde el consentimiento es libre y la asimetría de la subordinación laboral no influye en la aquiescencia del trato sexual”7, es decir, 7 CSJ AP, 23 may 2018, rad. 51870 19 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri cuando quien procura de otro una interacción sexual, mediante actos persistentes o reiterativos en el tiempo, actúa con el consentimiento expreso y válidamente emitido del titular del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual, en los casos

en que éste tiene la facultad de disponer del mismo. En estos casos, no habría delito, siendo el consentimiento excluyente de la tipicidad. A partir de estas premisas, se analizarán los cargos propuestos en la demanda de casación interpuesta por el apoderado de las víctimas.

3. Caso concreto. 3.1. De la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad.

En criterio del demandante, el Tribunal absolvió a MARLON FARICK RINCÓN ALJURI, tras concluir que el procesado no mantuvo una intención prolongada en el tiempo tendiente a obtener una satisfacción sexual no consentida de las denunciantes ni les hizo un requerimiento directo en ese sentido, a partir de la tergiversación y cercenamiento de los testimonios de Silvia Margarita Carvajal Jaimes y Cinthia Milena Tatis Hernández. Para dirimir el reparo, es del caso confrontar, de un lado, cada una de las declaraciones en mención con el contenido asignado en la sentencia, para luego establecer si el juzgador distorsionó las pruebas para hacerlas decir algo que no expresan 20 C.U.I. 68001600025820140026101

N.I.: 55149

Casación Marlon Farick Rincón Aljuri materialmente, al punto de sustentar de ello una verdad distinta a la que, en realidad, emana de los medios