CSJ - SP1249-2024(59300)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP1249-2024 Radicación No. 59300 Aprobado Acta No. 120 Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO

1. Decide la Corte la impugnación especial promovida por la defensa de DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la absolución emitida a su favor, el 5 de julio de 2019, por el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad; y, en su lugar, lo condenó como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández

II. HECHOS

2. El mencionado Tribunal en la sentencia dio por probado lo siguiente: 2.1. DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ y su esposa Yamile Díaz Bejarano, convivían en el inmueble

Ubicado en la carrera 13 A No. 183 A38 de Bogotá. Con ellos residían también L.T.P.D.1, de 13 años de edad?, hija de Yamile, y S.J.G.D., descendiente común.

2.2. Entre los meses de marzo y mayo de 2015, DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, en tres oportunidades realizó sobre L.T.P.D., tocamientos en sus genitales y senos, en una de las habitaciones y sala de la vivienda familiar, mientras la mamá de la niña laboraba. 2.3. LT.P.D. le reveló los vejámenes sexuales a la psicóloga de la Institución educativa donde estaba matriculada, profesional que citó a Yamile Díaz Bejarano (progenitora de la víctima) para comentarle lo sucedido entre su compañero sentimental y la niña afectada. 2.4. Con base en tal información, la mamá de L.T.P.D., el 9 de junio de 2015, denunció a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ. 1 Se omite su nombre, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006. 2 Nacida el 28 de agosto de 2001. Estipulación No. 2. F1. 45 C.O.1. Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El 1° de junio de 2016, ante el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, como presunto autor de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, (arts.

31, 209 y 211 numeral 5% L. 599/2000, modificados arts. 5% y 7° L. 1236 de 2008); cargos que no aceptó.

4. El escrito de acusación se radicó el 28 de julio de 20165, y se verbalizó el 24 de octubre del mismo año, en audiencia que ofició el Juzgado 54 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en los mismos términos que la imputación“. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 15 de febrero de 20177.

5. El debate oral y público inició el 5 de febrero de 20188, y luego de varias sesiones, culminó el 24 de mayo de 2019, con anuncio de fallo de carácter absolutorio®. El 5 de julio siguiente, 3 La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. 4 Fl. 11 Carpeta. La Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del imputado. 5 Fls. 16-20 Ib. 6 FI. 24. 7 Fl. 30 ib. 8 Ídem, fl. 49. 9 Fl. 77 ib.

Impugnación Especial No.59300

Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández se leyó la sentencial% decisión apelada por la delegada de la Fiscalía General de la Nación, Representante del Ministerio Público y apoderada de víctimas.

6. El 29 de septiembre de 2020, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, revocó la absolución, y en su lugar, condenó a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, a 174 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo!!. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; y ordenó su captural2.

7. Determinación impugnada por la defensa, al tratarse de la primera condena.

IV. DE LAS SENTENCIAS

Primera Instancia

8. El A-quo sustentó la absolución de DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ en lo siguiente: i) La menor L.T.P.D., en el juicio oral se retractó de las sindicaciones que hizo en declaraciones previas contra su 10 Fs. 80-94 ib. 11 Arts. 31, 209 y 211-5 C.P., modificados Arts. 5 y 7° 1236/2008.

12 Fls. 17-32 Carpeta Tribunal. Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández padrastro; y en su lugar, aseguró que todo fue un invento para

que su mamá se separara del acusado, al estar cansada de los llamados de atención que aquel le hacía. ij) La retractación se corroboró con los testimonios de Yamile Díaz Bejarano y Gloria Luisa Bejarano Peña (madre y abuela de la menor). iii) Las tres declaraciones previas que la menor rindió ante la orientadora social del colegio, médica forense e investigadora del CTI, no son suficientes para reconstruir un escenario propio de abuso, dadas las inconsistencias y contradicciones en las que incurrió; al punto que no especificó cómo ocurrían los supuestos vejámenes, ni referenció las partes del cuerpo que su padrastro le tocó. iv) No existe prueba directa del abuso, en consecuencia, el implicado debe ser absuelto. Segunda Instancia

9. El Tribunal sustentó la decisión de condenar a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, básicamente así: i) El A-quo omitió valorar las versiones rendidas por la ofendida antes del juicio; solo tuvo en cuenta lo que manifestó en el debate oral. ii) Las explicaciones que dio L.T.P.D., en la audiencia pública referidas a que los tocamientos que reveló ante la

Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández orientadora del colegio, médica forense e investigadora del CTI, fueron una invención para que su padrastro se separara de su mamá, ante las exigencias a la que la sometía, no trastornan la franqueza de aquellas manifestaciones iniciales encaminadas a desenmascarar los actos sexuales de los que fue objeto por

parte del implicado. ii) Las declaraciones previas de LTP.D., son coherentes, consistentes y vivenciales; además, es notoria la riqueza descriptiva de las circunstancias particulares bajo las cuales dijo se desarrolló el abuso sexual; por tanto, la retractación que la menor realizó en el juicio oral no es creíble; sobre todo, cuando no justificó el por qué del supuesto invento incriminador inicial. iv) Por lo anterior, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenó a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, a 174 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor de actos sexuales con menor de catorce años agravados, en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 209 y 211-5 C.P.); pues, la prueba practicada en el juicio oral demostró que en tres oportunidades tocó las partes íntimas y senos a su hijastra L.T.P.D., en contra de su voluntad y con fin libidinoso. v) De otra parte, le negó la prisión domiciliaria y suspensión condicional de la ejecución de la pena, al no Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández concurrir los presupuestos objetivos de los artículos 38B15 y 6314 del Código Penal, y la prohibición del canon 199 de la Ley de Infancia y Adolescencial5, por lo que ordenó su captura.

V. IMPUGNACIÓN ESPECIAL

10. La defensa solicitó revocar la sentencia proferida por

el Ad-quem, y confirmar la absolución del acusado; al no configurarse los requisitos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para emitir fallo de condena. Lo anterior, con base en estos argumentos: i) Los testimonios practicados en el juicio oral, lo único que demuestran es que los abusos jamás ocurrieron. Todo se trató de un invento por parte de L.T.P.D., para que su mamá se separara de DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ. Así lo afirmó y reiteró la menor en la audiencia pública, y lo

13 «ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA.

Adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.». 14 «ARTÍCULO 63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. Modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que

concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

[..). 15 «ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: [..]

4. No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal.».

Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández corroboraron Yamile Díaz Bejarano y Gloria Luisa Bejarano Peña (progenitora y abuela de la víctima); incluso, el mismo acusado cuando renunció a su derecho a guardar silencio. ii) Las declaraciones previas que rindió la menor ante la orientadora del colegio, investigadora del CTI y médica forense, no pueden valorarse, al ser pruebas de referencia inadmisibles (Sentencia CSJ SP2944, del 12 de agosto de 2020, radicado 55663); sobre todo, cuando aquellas versiones quedaron desvirtuadas con el testimonio que rindió L.T.P.D., en el juicio oral. ii) Se demostró, además, que el acusado no pudo cometer el delito porque, para el momento en que presuntamente se dijo por L.T.P.D., ocurrieron los hechos, DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ laboraba; aspecto ratificado por la ofendida cuando en el juicio oral aclaró que

todo lo que indicó era falso. iv) No se puede argumentar, como lo hizo el Tribunal, que la versión que rindió L.T.P.D., en el juicio oral, tenia como único propósito beneficiar al acusado; pues, tal conclusión se fundamentó en apreciaciones subjetivas y sin respaldo probatorio. v) La condena se sustentó única y exclusivamente en pruebas de referencia inadmisibles - las manifestaciones anteriores al juicio de L.T.P.D.-; por ende, la sentencia de Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández condena se debe revocar, y confirmar la absolución emitida en primera instancia.

VI. NO RECURRENTES

11. Ningún pronunciamiento hicieron los representantes del ente acusador, Ministerio Público y apoderado de víctima, dentro del término otorgado para tal efecto.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia

12. La Sala de Casación Penal es competente para resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que condenó, por primera vez, a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, conforme lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 201815, en concordancia con las directrices 16 «ARTICULO 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

[..]

2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley.

[do Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández establecidas por la Corte desde el proveído CSJ AP12632019, del 3 abril, radicado. 54215.

13. La impugnación especial será analizada siguiendo la lógica propia del recurso de apelación. En consecuencia, en virtud del principio de limitación, la labor de la Corporación se concretará en examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.

Delimitación del debate

14. La Fiscalía acusó a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ por tocar la vagina y senos de su hijastra L.T.P.D., de 13 años, en tres oportunidades. El Juzgado puso en duda los relatos iniciales de la ofendida, motivo por el cual absolvió al implicado. El Tribunal, en cambio, declaró probada la situación fáctica de la acusación. La defensa, insiste en que no se demostró el supuesto abuso.

15. Las anteriores disertaciones tienen en común la utilización de las declaraciones previas que rindió la víctima.

El A quo, hizo énfasis en las contradicciones entre lo testificado por la menor y las versiones que entregó con antelación. El Ad quem concluyó que los hechos ocurrieron conforme a los relatos que dio la afectada antes de la

audiencia pública. El defensor, además de retomar lo expuesto por el fallador de primera instancia, consideró que 10 Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández las iniciales manifestaciones de la ofendida son prueba de referencia inadmisible; y destacó que L.T.P.D., se retractó y aclaró que todo lo dicho en contra de su padrastro era falso.

16. En ese orden, la Sala debe establecer: (i) si las declaraciones que rindió L.T.P.D., antes del juicio oral pueden ser consideradas como prueba de referencia válida para apoyar la condena y, (ii) si se probó, más allá de la duda razonable, la ocurrencia de los actos abusivos y la participación del implicado.

17. Para resolver estos problemas jurídicos, la Sala se ocupará, en primer lugar, de recordar brevemente su jurisprudencia en relación con el aporte de declaraciones rendidas antes del juicio —prueba de referencia— por menores víctimas de delitos sexuales; luego, en función de las teorías del caso enfrentadas, fijará el contenido de las pruebas practicadas en el debate oral; y, por último, abordará el examen de los medios de conocimiento, a efecto de verificar la validez del estándar demostrativo frente a la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado en ella.

Reglas probatorias aplicables al caso

18. Acerca de la aducción en el juicio oral de manifestaciones anteriores a ese escenario, hechas por menores de edad víctimas de presuntos delitos contra la integridad y

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Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández formación sexual, la Sala en la sentencia del 15 de mayo de 2024, radicado 56867, expresó: «Sobre el particular, resulta válido reiterar que la Sala, en pronunciamiento CSJ SP337, 16 ag. 2023, Rad. 56902, aclaró que, en virtud de lo contemplado en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, tratándose de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, sus versiones anteriores a la vista pública son válidas como prueba de referencia “de pleno derecho”, con independencia de si “el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio”, siempre que se haya agotado el debido proceso probatorio. Acorde con tal postura, basta puntualizar que la Fiscalía descubrió tales elementos cognoscitivos. Además, solicitó la declaración de los profesionales de la salud que atendieron a la niña y la introducción de las narraciones que D.P.A.L. vertió ante ellos. El juez cognoscente decretó tales medios de prueba. Los mencionados profesionales de la salud declararon en juicio e incorporaron, como prueba de referencia admisible, aquellas versiones de la afectada. Por ello, es procedente hacer consideraciones que partan de la entrevista practicada en Cámara de Gesell, el 15 de octubre de 2013, y del apartado respectivo de la anamnesis del examen sexológico realizado por la médico legista el 16 de octubre de 2013, así como de la narración de los hechos

que D.P.A.L. percibió directamente y expuso en juicio. Sin embargo, no sucede lo mismo con el contenido específico de las declaraciones brindadas en juicio oral por sus familiares (...), referido a lo que la niña les confió acerca de los hechos y la participación del acusado, pues, no obedecen al conocimiento directo que pudieran poseer dichos atestantes, sino a lo que oyeron de boca de la afectada, quien, se recalca, además de que acudió a juicio y pudo dar a conocer lo que padeció, sus versiones previas, ante los diferentes profesionales de la salud que la atendieron, quedaron debidamente registradas -lo que facilitó las labores de impugnar de credibilidad, refrescar memoria o adelantar el trámite del testimonio adjuntoy fueron legalmente incorporadas a la actuacion...». 12 Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández Por su parte, en la sentencia CSJ SP416-2023, radicado 55571, que reiteró la SP337-2023, radicado 56902, la Sala frente a las pruebas de referencia cuando se trata de menores de edad, sostuvo: «De antaño esta Corporación ha destacado el compromiso ético de otorgar un tratamiento diferencial a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, con el fin de hacer efectiva la protección reforzada a la que tienen derecho, a partir de los lineamientos constitucionales de orden nacional y el derecho internacional de los derechos humanos, que propugnan por precaver su revictimización en los escenarios judiciales, en virtud del principio pro infans.

Con ese cometido, se ha sostenido que aun cuando aquellos pueden comparecer al juicio para rendir sus declaraciones, como testigos, es posible que, al ser interrogado varias veces sobre los mismos hechos, en un escenario concurrido y hostil, se cause un impacto traumático en el niño que agudice su afectación e incremente el riesgo de ser nuevamente victimizado. De ahí que, para evitar su presencia en la fase de juzgamiento, el legislador haya adicionado el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 para admitir de manera excepcional, como prueba de referencia, las declaraciones que el menor de edad, víctima de delitos sexuales, haya realizado por fuera del juicio oral. Al respecto, en sentencia SP337 del 16 de agosto de 2023, radicado 56902, la Corte retomó la línea que había precisado en sentencia del 28 de octubre de 2015, radicado 44056, y aclaró cómo opera la aducción de las declaraciones previas de los niños, niñas y adolescentes antes del juicio, para concluir que, en virtud de la disposición normativa en comento, no debe supeditarse la admisibilidad de estas como prueba de referencia a la disponibilidad del menor como testigo. Por su relevancia y pertinencia para el caso concreto, en dicha sentencia se sostuvo: (...). (a). Bajo el principio de protección reforzada, mediante el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, se adicionó el numeral e) al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, con el fin de considerar de pleno derecho, como prueba de referencia 13 Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601

Deivis Franzúa Guevara Hernández admisible, las declaraciones por fuera del juicio de menores de 18 años, víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual. Por lo tanto, como se mencionó, su procedencia no está condicionada a si el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio, pues de no ser así, el principio de protección reforzada que justifica esta singular consideración normativa carecería de sentido. (b). El ordinal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, tiende a evitar la inpunidad que se puede generar ante el riesgo de retractación del menor y su revictimización. Desde ese punto de vista, salvo que el fiscal encuentre que su teoría del caso se puede probar sin necesidad de recurrir a pruebas de referencia admisibles, no existe razón para no hacer uso de una prerrogativa legal que le permite actuar con la sensibilidad y responsabilidad que este tipo de conductas requiere. (c). En un sistema de partes, la lealtad que se materializa en el debido proceso probatorio, les impone la carga de descubrir la prueba -en el escrito de acusación, numeral 5 del artículo 337 y en su formulación, numeral, 2 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004—, y solicitar y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoria -artículo 357 del Código de Procedimiento Penal—. En este sentido, para cumplir con el debido proceso probatorio, tratándose de declaraciones anteriores al juicio de menores víctimas, basta descubrirlas, solicitarlas en la audiencia preparatoria y que sean decretadas. Son las únicas condiciones, porque otras,

como la disponibilidad del testigo, según se advirtió, no son exigibles tratándose de declaraciones de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral. De esta manera se satisface el debido proceso probatorio, pues como lo señala el artículo 441 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia, en lo pertinente, salvo lo expresado en el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, se rige “en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental.” 14 Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández (d). El hecho de que las declaraciones anteriores de víctimas menores de 18 años se cataloguen como prueba de referencia admisible, no significa que la parte esté exonerada de descubrir la prueba y solicitarla. Esa es una condición de validez de la prueba. Por lo tanto, no puede el juez apreciarlas con la excusa de que por definición legal las declaraciones del menor constituyen prueba de referencia admisible, sin que la parte las haya descubierto y hecho la manifestación de utilizarlas en el debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado. (e). Decretada la prueba, si el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia admisible se puede utilizar para impugnar su credibilidad (artículo

440 de la Ley 906 de 2004), así como también se puede impugnar la prueba de referencia admisible por cualquier medio probatorio (artículo 441 ibídem). Conforme a la jurisprudencia de la Corte, igualmente, en caso de retractación se la puede incorporar como testimonio adjunto. (f). Por último, si la prueba aducida al juicio es de referencia, así se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez está impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en ese tipo de pruebas (inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004). A lo expuesto, vale adicionar que las declaraciones anteriores del niño pueden ser admitidas de manera excepcional, pero con plena fuerza probatoria, cuando se trate del testimonio adjunto. Figura que opera cuando aquel, durante su testimonio en juicio, se retracta o modifica sustancialmente lo dicho en entrevistas previas. ..».

19. De lo anterior, pueden extraerse las siguientes reglas a efectos de considerar si una declaración previa rendida por un menor de edad víctima de un delito sexual debe o no ser apreciada como prueba de referencia.

15 Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández (i) Entrevistas forenses. La incorporación al juicio de las entrevistas rendidas por menores víctimas de delitos sexuales es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. Por lo tanto, su aducción al debate no está sujeta a juicios de

disponibilidad del testigo. En consecuencia, sí el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, puede hacerlo, sin perjuicio de que también puedan ser apreciadas por el fallador las declaraciones anteriores a ese escenario rendidas por el menor, siempre y cuando, se cumpla con las condiciones precisadas a continuación. La parte a quien le interesa para su teoría del caso la respectiva declaración anterior al juicio del menor de edad, debe descubrirla en la oportunidad que legalmente le correspondía, y solicitar su incorporación al funcionario cognoscente, sin que tal pretensión esté ligada a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)17. (ii) Declaraciones de menores ante los profesionales que los valoran y/o examinan. Los testimonios de los profesionales en psicología, psiquiatría o medicina que han valorado 17 CSJ, SP474-2023, nov. 17, Rad. 55090. 16 Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández previamente a menores de edad, adquieren una doble connotación en punto a su debida valoración. Se constituye en prueba directa, como quiera que el experto relata lo por él percibido directamente por los órganos de los sentidos; y, en prueba indirecta o de referencia, en cuanto a la narración que hace el perito acerca de las manifestaciones previas al

juicio oral que hiciere la víctima sobre las circunstancias que rodearon los hechos. En este orden de ideas, (i) si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon; por ende, constituye prueba de referencia; y (ii) si durante esa diligencia percibió síntomas a partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre la existencia de cualquier efecto psicológico relevante para la solución del caso, será testigo directo de esas circunstancias, y como tal deber considerado. (iti) Declaraciones de menores ante sus padres, familiares y terceros (profesores, psicorientadores, vecinos, etc.). Al igual que ocurre con los anteriores testigos, las manifestaciones expuestas por los familiares que declararon en el juicio, respecto de los hechos narrados ante ellos por los menores víctimas o lo que escucharon de éstos, claramente constituye prueba de referencia. No así, lo que perciben directamente. 17 Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández

20. El hecho de que las declaraciones anteriores de víctimas menores de 18 años se cataloguen como prueba de referencia admisible, no significa que la parte esté exonerada de descubrir la prueba y solicitarla. Esa es una condición de validez de la prueba. Por lo tanto, no puede el juez apreciarlas con la excusa de que por definición legal las declaraciones del menor constituyen prueba de referencia admisible, sin

que la parte las haya descubierto y hecho la manifestación de utilizarlas en el debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado!s.

21. Por último, si la prueba aducida al juicio es de referencia, así se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez está impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en ese tipo de pruebas (inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004).

Caso concreto Declaraciones previas al juicio

22. En el asunto analizado, las pruebas de referencia a las que acudió el Tribunal para suplir las deficiencias o vacíos que el juez de primer grado atribuyó al testimonio de L.T.P.D., fueron las siguientes: 18 CSJ SP337-2023, 16 agosto, rad. 56902.

18 Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández (i) El informe de investigador de campo suscrito por la psicóloga Clara Marcela Ortiz Martínez, relacionado con una entrevista forense practicada por ella a la menor L.T.P.D., el 10 de julio de 2010, en su calidad de perito investigador del CTI de la Fiscalía; documento incorporado al juicio oral con el testimonio de la citada profesional. La especialista en psicología forense!9 en la audiencia pública recordó, que realizó «entrevista» a L.T.P.D., la cual dio a conocer a través del informe de investigador de campo de 11 de junio de 2015. Aclaró que este documento solo tiene

apartes de la versión que le dio la menor; pues la literalidad se encuentra en el CD donde se grabó la declaración de la niña. Seguidamente, a instancias de la fiscalía se reprodujo la grabación que contenía el relato de la víctima, donde L.T.P.D. sindicó a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, de realizar en ella en tres oportunidades tocamientos en sus genitales y senos, aprovechando que su mamá laboraba. La psicóloga Clara Marcela Ortiz Martínez explicó los protocolos que utilizó para realizar la entrevista, la forma en que la desarrolló y el nivel de aceptación por la comunidad científica. Por último, precisó que ella no hizo ningún tipo de valoración de testimonio, ni de credibilidad, simplemente 19 Ibidem, récord 01:06:10 y ss. 19 Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández tomó la versión con el «fin de obtener información de los hechos que se están investigando”, (ii) Reporte de orientación escolar del 14 de mayo de 2015, suscrito por Widad Carmenza Báez Suárez, pedagoga infantil con especializa