CSJ - SP12530(26-09-2002)

epública de Colombia Corte Suprema de Justicia

CASÁCIÓN No. 12.530

LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y otro

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. EDGAR LOMBANA TRJILLO;

Aprobadó Acta No. 115 Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre dedos mil dos (2002). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO y LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA, contra el fallo del 15 de mayo de 1996, por el cual el Tribunal Superior de Neiva confirmó con 'algunas modificaciones la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Garzón (Huila), el 25 de octubre de 1995, resultando condenados dichos señores a la pena principal de sesenta (60) y treinta (30) meses de prisión, respectivamente, por el delito de hurto, en concurso. (cid:9) epública de Colombia 2 TY Corte Suprema de Justicia

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LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y otro HECHOS El 4 de mayo de 1994, la señora Gloria Inés Perilla Ramírez, propietaria del almacén "Veterinaria El Campesino", ubicado en la calle 1a No. 10-109 de Garzón (Huila), compareció ante la Unidad Investigativa de Policía Judicial, SIJIN, de esa localidad, con el fin de denunciar que ha

venido detectando faltantes de alimento concentrado, medicamentos y dinero. Precisó que de los inventarios faltan 400 bultos de concentrado, avaluados en $ 5'400.000; 654.000 pesos en efectivo; un cheque girado a su nombre por $ 405.000.oó; y calcula la defraudación total en la suma de once millones de pesos ($ 11.000.000). La denunciante advierte que los señores LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO, ex empleados suyos, eran los encargados de manejar las llaves del local donde funciona el almacén, y que en la actualidad son propietarios de negocios del mismo ramo.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con base en la denuncia instaurada por la señora Gloria Inés Perilla Ramírez, y previas gestiones de inteligencia, el 19 de mayo de 1994, la Fiscalía 17 Seccional de Garzón (Huila) practicó allanamiento y República de Colombia(cid:9) 3

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3a registro al inmueble ubicado en la calle No. 7-78 de esa ciudad, lugar de residencia de CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO, donde se encontraron 22 bultos de alimento concentrado, cada uno de los cuáles tenía un valor de $ 13.300, y en su totalidad de $ 296.600. Según se hizo constar en el acta de allanamiento, al preguntarle sobre la existencia de esa mercancía, TERRIOS CASTILLO respondió

que LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA se la había vendido y llevado a su casa aproximadamente a las doce de la noche.

2. La Fiscalía Dieciséis Seccional de Garzón abrió investigación, dispuso vincular a los mencionados señores mediante indagatoria; y más adelante, vinculó a JOSÉ VICENTE PARRA SERRANO; todos capturados para esa diligencia.

3. Al resolver la situación jurídica provisionalmente, la Fiscalía Delegada, en resolución del 25 de mayo de 1994, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, si excarcelación, a los señores CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO y LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA, en calidad de autores de hurto agravado y calificado, en concurso homogéneo; y al señor JOSÉ VICENTE PARRA SERRANO, en calidad de cómplice de los mismos ilícitos, de conformidad con los artículos 26, 3501 351 y 372 de¡ Código Penal, Decreto 100 de 1980.

En la misma providencia sustituyó a favor de los tres implicados la detención preventiva por detención domiciliaria (folio 45 cdno. 1). (cid:9) . ReúbIica de Colombia 4 Corte Suprema de Justicia

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4. El 30 de mayo de 1994, fue admitida la demanda de constitución en parte civil presentada en nombre de la señora Gloria Inés Perilla Ramírez (folio 8 anexo).

5. Recaudadas varias pruebas testimoniales y documentales, el funcionario instructor cerró la investigación, el 10 de julio de 1994 (folio 198 cdno. 1).

6. La Fiscalía Dieciséis Seccional de Garzón calificó el mérito del sumario, el 23 de septiembre de 1994, profiriendo resolución de acusación contra CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO y LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA, como autores de hurto agravado y calificado, en concurso homogéneo; y contra JOSÉ VICENTE PARRA SERRANO, en calidad de cómplice de los mismos ilícitos. La detención domiciliaria se mantuvo para los tres procesados (folio 218 cdno. 1).

7. La fase de la causa fue adelantada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Garzón, Despacho que dispuso avaluar el monto de los daños y perjuicios, nombrando para el efecto como perito a un contador público, al cual se solicitó determinar el valor de la mercancía sustraída cada vez, y en lo posible señalar el número de ocasiones en que se cometieron los hurtos.

Inicialmente, el experto aseguró que los daños materiales ascendían a $ 36.879.410, tomando como fundamento los extractos bancarios y otros documentos a portados por la denunciante. Como la experticia fue objetada, y se requirió ampliación detallada de las distintas cifras, ajustándose a la información ofrecida por el (cid:9) - Re3ública de Colombia 5 Corte Suprema de Justicia

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expediente, el perito respondió que no era factible elaborar un dictamen en esas condiciones: "...no puedo rendir dictamen en forma hipotética, por cuanto no hay certeza de las veces que se cometió el ilícito y las unidades sustraídas en cada ocasión, por lo tanto y de acuerdo al Artículo 2951 del Código de Procedimiento Penal me veo precisado a acogerme a lo dicho por la denunciante". (folio 274 cdno. 1).

8. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 415 el Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, por auto del 14 de agosto de 1995, el Juez de conocimiento concedió libertad provisional a los tres implicados, porque transcurrieron más de seis meses desde la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiese llevado a cabo la audiencia pública (folio 323 cdno. 1).

9. El apoderado de JOSÉ VICENTE PARRA SERRANO solicitó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Garzón decretar la nulidad de lo actuado respecto de él, por violación al derecho de defensa, puesto que fue indagado con la asistencia de una persona, sin conocimientos jurídicos.

Por auto del 4 de agosto de 1995, dicho Despacho negó la declaratoria de nulidad, y el apoderado apeló esta decisión. Al resolver la impugnación, con proveído del 22 de septiembre de 1995, el Tribunal Superior de Neiva declaró la nulidad de lo actuado 1 Artículo 295 deI Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991. Avalúo de bienes en hechos punibles contra el patrimonio económico. "... la cuantía y el monto de la indemnización podrá ser la que

fije el peudicado bajo la gravedad del juramento..." República de Colombia(cid:9) 6 Corte Suprema de Justicia Lj2

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LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y otro respecto de él, a partir de su indagatoria, inclusive. Este hecho generó como consecuencia la ruptura de la unidad procesal (folio 344 cdno. 1).

10. Finalizada la audiencia pública, mediante sentencia del 25 de octubre de 1995, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Garzón (Huila) condenó a los señores CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO y LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA, como autores "de los delitos de hurto" calificado y agravado, a la pena principal de sesenta y seis (66) meses más veinte (20) días de presión a cada uno; a interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; a indemnizar perjuicios materiales por valor de $ 10.250.509, suma señalada por la denunciante; al pago del equivalente a 100 gramos oro por concepto de perjuicios morales; y les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional

(folio 386 cdno. 1). 11.A l desatar la apelación interpuesta por la defensa, el 15 de mayo de 1996, el Tribunal Superior de Neiva, modificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión, y a LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA a la pena principal de treinta (30) meses de prisión, "como coautores responsables del delito de Hurto

cometido en concurso de hechos punibles". De otra parte, exoneró del pago de perjuicios a CALDERÓN RIVERA, y declaró que en este evento no se produjeron perjuicios de orden moral (folio 5 cdno. Tribunal).

12. En esta oportunidad, la Sala resuelve de fondo el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de cada procesado.

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LAS DEMANDAS

1. LA DEMANDA EN NOMBRE LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA Dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva propone la defensa del mencionado señor. El primero, aduciendo la existencia de una nulidad, y el otro, por violación indirecta de la ley sustancial.

1. PRIMER CARGO (Nulidad)

30 Con base en la causal prevista en el numeral del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), asegura que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad, debido a la falta de competencia del Fiscal Seccional que calificó el mérito del sumario, y por ende, de los Jueces de instancia. Recuerda que los funcionarios judiciales que tomaron decisiones en este proceso coincidieron en imputar un concurso de hechos punibles a los implicados, admitiendo autonomía e independencia de cada uno de los delitos y, sin embargo, no determinaron la cuantía de cada hurto, sino que para efectos de asumir la competencia sumaron los valores parciales y obtuvieron el monto de todo el apoderamiento ilícito, cuando lo correcto

era dividir la cifra total entre el número de veces que los procesados ingresaron al almacén de productos veterinarios. República de Colombia(cid:9) 8 Corte Suprema de Justicia

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LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y otro Si se hubiese hecho tal operación, dice, como el total de lo hurtado ascendía a once millones de pesos, cada hurto habría arrojado una cuantía inferior a cincuenta salarios mínimos, cuya competencia radicaba en la Unidad de Fiscalías Locales de Garzón (Huila), y no en las Fiscalías Seccionales. Asegura que de ese modo se violó directamente el articulo 26 (concurso de hechos punibles) del Código Penal anterior, perjudicando los intereses del señor CALDERÓN RIVERA, al ser objeto de una sentencia que no corresponde a la legalidad; y culmina solicitando a la Corte decretar la nulidad de todo lo actuado.

2. SEGUNDO CARGO (Violación indirecta) En criterio del censor, en el fallo se apreció de manera errónea el dictamen pericia¡ elaborado por el contador público, que concluyó que ante la falta de certeza acerca del número de hurtos cometidos y las unidades sustraídas en cada ocasión, se veía precisado a avaluar la mercancía perdida en el monto que indicó la denunciante.

Para el censor, el yerro consistió en admitir como factor de competencia el monto total de lo hurtado, que era la cifra indicativa de la indemnización de perjuicios, cuando lo correcto era dividir ese guarismo total por el número de hurtos imputados en concurso, de suerte que a

cada ilícito correspondía una cifra menor, que radicaba la competencia en la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales Municipales, y no en los Delegados ante los Jueces del Circuito, como ocurrió. República de Colombia(cid:9) 9 Corte Suprema de Justicia

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LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y otro Concluye que por el influjo de tal error resultó vulnerado el debido 10 proceso, consagrado en el artículo del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, y solícita casar el fallo y dictar el de reemplazo, o decretar la nulidad de lo actuado en su integridad.

H. DEMANDA EN NOMBRE DE CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO Cinco cargos contra el fallo de segundo grado postula la defensa de TERRIOS CASTILLO. Los dos primeros por nulidad; el tercero y el cuarto por violación indirecta de la ley sustancial; y el último, subsidiario, por infracción directa.

1. PRIMER CARGO (Nulidad por carencia de abogado durante la indagatoria) Recuerda el defensor que CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO al empezar su indagatoria, el 20 de mayo de 1994, designó a un abogado para que lo asistiera, pero como no compareció oportunamente le fue designada una ciudadana, sin conocimientos jurídicos, con quien realmente se adelantó la diligencia hasta la formulación de cargos, pues sólo al finalizar la misma, según consta en el acta, se hizo presente el profesional del derecho y asumió el cargo.

Con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional afirma que

las funciones de defensa no pueden ser confiadas a una persona que no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional del - República de Colombia lo Corte Suprema de Justicia 12

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LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y otro derecho, so pena de generar nulidad de las diligencia donde hubiere intervenido. Advera que en tales circunstancias, de conformidad con lo formado en el artículo 161 (inexistencia de las diligencias) del Código de Procedimiento Penal derogado, la indagatoria de CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO es nula o inexistente, y así deberá declararlo la Corte.

2. SEGUNDO CARGO (Nulidad por falta de competencia del juez) Dice el censor que los funcionarios judiciales endilgaron a los procesados un concurso de hurtos, siendo claro entonces que no se estaba frente a un delito continuado, ni se trataba de una sola conducta punible proyectada en el tiempo, sino de varias. Por ello, para determinar la competencia, era menester estimar la cuantía de cada uno de los hurtos, y no tomar erróneamente por este factor el valor asignado por la denunciante a la totalidad de las mercancías perdidas en las distintas apropiaciones.

Agrega que, teniendo en cuenta que los Jueces Penales Municipales son competentes para conocer delitos contra el patrimonio cuya cuantía no exceda de 50 salarios mínimos legales mensuales, y que el salario mínimo para el año de 1994 era equivalente a $ 98.700, según el Decreto 2548 de 1993, a dichos funcionarios correspondía el juzgamiento

de los hurtos hasta por $ 4.935.000; y como fue plural el número de ilícitos, era imprescindible averiguar el valor de cada uno, para determinar (cid:9) Ropública de Colombia 11 Corte Suprema de Justicia

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LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y otro si en realidad podían conocer de ellos el Fiscal Seccional, el Juez de Circuito y el Tribunal Superior. Con base en tales reflexiones solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la resolución que cerró la investigación, por falta de determinación de la competencia del juez. Señala como infringidos el artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política; los artículo 1 (debido proceso), 2 (presunción de inocencia), 3 (reconocimiento de la dignidad humana), 24 (titularidad de la acción penal), 66 (quiénes' ejercen funciones de juzgamiento), 72 (competencia de los jueces de circuito), 73 (competencia de los jueces penales municipales), y 304 (causales de nulidad) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991; y los artículos 26 (concurso de hechos punibles), 27 (punibilidad en el concurso) y 349 (hurto) del Código Penal, Decreto 100 de 1980.

3. TERCER CARGO (Ilegalidad de la prueba pericial) Este reproche es enunciado así: "Violación al debido proceso por falta de cumplimiento de los presupuestos legales. Prueba pericial incompleta y su necesidad de determinación ante la acumulación de

hechos punibles." Insiste en que se demostró la existencia de varios hurtos, configurando un concurso y en cada caso un delito autónomo, por lo cual era imprescindible establecer el monto del perjuicio ocasionado por cada uno, y en tal situación no era factible que los funcionarios judiciales 'República de Colombia(cid:9) 12 Corte Suprema de Justicia 1J2

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LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y otro admitieran como monto de los perjuicios la cifra global señalada por la denunciante, ni era apropiado aceptar la conclusión del perito, en el sentido de acogerse al artículo 295 (avalúo de bienes en hechos punibles contra el patrimonio económico) del Código de Procedimiento Penal anterior, que establecía que "la cuantía y el monto de la indemnización, podrá ser la que fije el perjudicado bajo la gravedad del juramento." En seguida, afirma que se transgredieron el principio de legalidad, el debido proceso y el derecho de defensa, por ausencia de un dictamen pericia¡ adecuado, que contribuyera a esclarecer la cuantía de los hurtos individualmente considerados, y porque en el juicio no se tramitó la objeción a la experticia elaborada por el contador público. En consecuencia, solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución acusatoria, para que se ordene un dictamen pericial que permita definir cuáles son los el funcionarios competentes para investigar y juzgar.

4. CUARTO CARGO (Violación directa) Invocando la causal primera de casación, reprocha la violación

directa del artículo 23 (autores) del Código Penal, Decreto 100 de 1980, por aplicación indebida, toda vez que se condenó a CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO como autor de los hurtos endilgados, sin estar probado ese grado de participación; y por dejar de aplicar el artículo 24 (cómplices) ibídem, pues él no participó en forma directa, ni fue autor intelectual, sino que se limitó a asegurar el producto de lo hurtado, según compromiso anterior a la comisión del ilícito. (cid:9) República de Colombia 13 Corte Suprema de Justicia

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LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y otro En su criterio, el acervo probatorio indica que el principal gestor de los hurtos fue el coprocesado LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA, quedando para TERRIOS CASTILLO una simple complicidad, la cual no podía convertirse en coautoría con los vagos e imprecisos razonamientos del Tribunal Superior, que dedujo por experiencia una supuesta autoría, cuando tenía que verificarse por prueba directa, y que presumió la existencia de división material del trabajo, al afirmar que mientras los otros desarrollaban los hurtos en cumplimiento de lo acordado con TERRIOS CASTILLO, él reposaba en su domicilio o paseaba por la ciudad. Reprocha al Ad-quem por no creer en la versión suministrada por CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO, donde se situaba como cómplice, y también por sobrevalorar lo dicho por CALDERÓN RIVERA, en el sentido que fue inducido por aquél a cometer los hurtos, sin que este hecho se hubiese acreditado.

Pretende que se case el fallo para que se profiera el de sustitución, condenando al procesado TERRIOS CASTILLO en calidad de cómplice, y no de coautor.

5. QUINTO CARGO (Subsidiario, violación directa) En subsidio de los anteriores, asegura que el fallo viola directamente, por aplicación indebida, los artículos 23 (autores) y 349

(hurto) y 117 (receptación) del Código Penal anterior, el último por falta de aplicación, toda vez que el señor CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO fue condenado como coautor de un concurso de hurtos, pese (cid:9) República de Colombia 14 Cone Suprema de Justicia

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LUIS FERNANDÓ CALDERÓN RIVERA y otro a estar comprobado que su conducta se adecuaba al tipo de encubrimiento por receptación. Después de citar algunos apartes de la sentencia, asegura que TERRIOS CASTILLO informó en su indagatoria que compro la mercancía ofrecida a bajo precio por LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA, buscando obtener una ganancia cuando a su vez la vendiera, comportamiento que describe una receptación, que nunca fue desvirtuada, y que el Tribunal Superior no interpretó correctamente, por seguir el juego del Fiscal. De ese modo, se produjo la "violación directa del tipo penal aplicable al caso controvertido", motivo por el cual pide casar la sentencia y sustituirla por otra donde se condene a CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO por el delito de receptación.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Tercero Delegado en lo Penal advierte que, si bien, los libelistas incurren en falencias técnicas protuberantes, alegando nulidad o atacando la prueba pericia¡ relativa a los perjuicios, en su afán por demostrar el error cometido en el curso del proceso, a raíz de la asunción de competencia sin estar demostrada la cuantía de cada hurto, emitirá un pronunciamiento de fondo sobre este asunto, pues en su criterio la irregularidad reprochada sí existe y genera la invalidez de lo actuado. (cid:9) República de Colombia 15 Corte Suprema de Justicia diz

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LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y otro Entonces, el Delegado conceptúa en un solo capítulo sobre los dos cargos que contiene la demanda en nombre de LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA, y sobre los cargos segundo y tercero del libelo presentado por el apoderado de CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO, pues en uno y otro caso los casacionistas postularon nulidad por falta de competencia y error en la apreciación de la prueba pericial. Posteriormente, en forma separada, se ocupa de los cargos 10, 40 y 50 de la demanda allegada por la defensa de TERRIOS CASTILLO.

1. SOBRE LOS CARGOS POR NULIDAD y APRECIACIÓN ERRÓNEA DE LA PRUEBA PERICIAL Como se anticipó, dejando de lado los errores de técnica que exhiben la demanda de CALDERÓN RIVERA y en los cargos 20 y 30del libelo de TERRIOS CASTILLO, por confusos e imprecisos, el Procurador

Tercero Delegado en lo Penal les reconoce la razón, toda vez que, desde su punto de vista, sin esclarecer lo relativo a la competencia por la cuantía, el Fiscal Seccional se la arrogó, y lo mismo hicieron el Juez de Circuito y el Tribunal Superior, sin haberse preocupado por dilucidar ese tópico, planteado oportunamente por la defensa. A dicho propósito estima que tanto el Juez como el Tribunal que fallaron este asunto incurrieron en una imperdonable contradicción al asimilar la cuantía de los perjuicios ocasionados a la víctima de los punibles, con la cuantía de cada una de las infracciones que consideraron cometidas, evadiendo así el problema de establecer la competencia del juzgador en razón de la cuantía. (cid:9) ReØública de Colombia 16 Corte Suprema de Justicia

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LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y otro Transcribe los apartes de las sentencias a fin de avalar su tesis y anota que la condena se produjo expresamente por un concurso de hurtos, con respecto al cual únicamente sobre el cometido el 18 de mayo de 1994 se logró precisar el monto, en $ 292.000, correspondientes a 22 bultos de alimento concentrado para animales. Agrega que en todos los demás casos para la judicatura fue imposible de determinar la cuantía, aunque se contaba con algunos elementos de juicio que le permitían definir el monto de la infracción, para efectos de determinar la competencia del juzgamiento. Estima improcedente acudir al artículo 295 (avalúo de bienes en

hechos punibles contra el patrimonio económico) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, y admitir la estimación que hizo la denunciante de la cuantía de lo hurtado para de ahí inferir la competencia, puesto que no se trataba de "un delito único", sino de un concurso. Destaca la naturaleza de orden público de las normas que reglamentan la competencia y agrega que en este caso se fijó erróneamente, con base en el juramento estimatorio de la denunciante, no pudiéndose entonces "caprichosamente decir que cada uno de los delitos materia de sentencia había sido en cuantía superior a cincuenta salarios mínimos legales mensuales, que es la suma que fija la competencia para los jueces penales del circuito." Además, como ni la denunciante ni los procesados confesos consiguieron precisar la cuantía de cada una de las apropiaciones, no se República de Colombia(cid:9) 17 Corte Suprema de Justicia í~~ ,y

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LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y otro puede afirmar que cada uno de los delitos objeto de sentencia hubiera superado la suma de $ 4'935.000, esto es, los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de los hechos. Estima que para la precisión que se echa de menos se dejaron de practicar algunas pruebas, y que si se admite que la totalidad de lo hurtado tienen un valor de 11 millones de pesos, si se dividiera esta cantidad por el número de hurtos, ninguno superaría la suma de cuatro millones de pesos, siendo por consiguiente la competencia de los jueces penales

municipales. De ese modo, concluye que radicar la acusación ante los Jueces Penales del Circuito constituyó un acto arbitrario del Fiscal que adelantó la investigación, quien además consideró que los procesados deberían responder en juicio por un concurso de delitos de hurto. Con tal convicción, solicita a la Corte declarar la nulidad a partir del cierre de la investigación, con el fin de que se precise la cuantía "de cada uno de los hechos punibles y se prosiga la investigación de conformidad con los resultados de ella". 40

2. SOBRE LOS CARGOS 1, y 5° DE LA DEMANDA EN NOMBRE DE CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO 2.1 SOBRE EL PRIMER CARGO (Nulidad, derecho de defensa) Para el Delegado, si bien es cierto una ciudadana de la localidad de Garzón asistió a TERRIOS CASTILLO en casi la totalidad de su

(cid:9) República de Colombia 18 Corte Suprema de Justicia jçl

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LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y otro indagatoria, no existe irregularidad alguna en dicha situación excepcional, pues el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, entonces vigente, permitía la asistencia por quien no fuera abogado; y en este caso particular no se vislumbra la manera cómo se afectaron sus garantías, máxime si antes de finalizar la indagatoria su defensor de confianza asumió el cargo, y no hizo ninguna clase de reparos. De otra parte, recuerda que la declaratoria de inconstitucionalidad parcial de dicho precepto, producida mediante sentencia del 8 de febrero

de 1996, tiene efectos únicamente hacia el futuro, de suerte que no afecta situaciones consolidadas con anterioridad. 2.2 SOBRE EL CUARTO CARGO (Violación directa) Encuentra errado sustentar la violación directa de los artículos 349 (hurto) y 23 (autores) del Código Penal anterior, con base en la crítica de varios medios probatorios, pues la censura así presentada es incompatible con esta causal de casación. Añade que es evidente el dominio del hecho por parte de TERRIOS CASTILLO, quien planeó la actividad delictiva, contrató al transportador y escoltó el vehículo donde iba la mercancía hurtada, al punto que se excluye la complicidad pregonada, aunque para redundar en explicaciones en el fallo inapropiadamente se hubiese utilizado la expresión "complicidad necesaria", pues la motivación de la sentencia siempre se encaminó hacia la coautoría. (cid:9) ReúbIica de Colombia 19 Corte Suprema de Justicia

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LUIS FERNANDO CALDERÓN RIVERA y otro Observa que el censor se limitó a presentar su propuesta partiendo de una nueva evaluación probatoria, reivindicando la credibilidad en lo relatado por TERRIOS CASTILLO, en forma diversa a la aceptada por el fallador; y omitió destacar a partir de la apreciación realizada por los jueces de instancia, como era debido, que esos supuestos de hecho no se adecuaban al tipo penal aplicado, con lo cual el cargo carece de técnica, queda incompleto y no puede prosperar. 2.3 SOBRE EL QUINTO CARGO (Subsidiario, violación directa)

Advierte el Delegado que en cuanto a la aplicación indebida del artículo 349 (hurto) y la faltade aplicación del artículo 177 (receptación) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 100 de 1980, el casacionista incurre en idéntico error que en el anterior cargo, pues se da a la tarea de revisar las pruebas, tratando de imponer su criterio, en el sentido que TERRIOS CASTILLO limitó su participación en el ilícito a comprar las mercancías que los otros hurtaban. Así, el reproche introducido como violación directa ha debido consultar únicamente los hechos procesales reconocidos, para demostrar que no coinciden con la descripción típica del hurto, sino con la de receptación, norma supuestamente omitida. Sin embargo, el sustento se desvió hacia la valoración probatoria, actividad improcedente en esta causal de casación, por lo cual no sale avante. República de Colombia(cid:9) 20 Corte Suprema de Justicia

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. CUESTIÓN PRELIMINAR La Sala de Casación Penal comparte parcialmente la posición del Procurador Segundo Delegado y está de acuerdo con la necesidad de casar la sentencia, no porque alguno de los cargos prospere, ni porque exista nulidad por falta de competencia que obligue a retrotraer las actuaciones, sino, de oficio y exclusivamente para declarar que no se trataba de un concurso de hurtos, sino de uno solo proyectado en el tiempo, y entonces readecuar la pena impuesta a los procesados.

Por ello, aunque los dos cargos de la demanda de CALDERÓN RIVERA y los cargos 20 y 3° del libelo de TERRIOS CASTILLO finalmente apuntan hacia la nulidad por falta de competencia, como ésta no será declarada, lo pertinente a la supuesta invalidez de lo actuado no se analizará en primer lugar, como normalmente debe hacerse, sino después de revisar los cargos 1°, 40 y 50 de la segunda demanda. Lo anterior, con el fin presentar en forma clara el asunto, y para guardar coherencia en el discurso, correlativamente a las decisiones que se adoptarán.

H. LOS CARGOS 1°, 40 y 50 DE LA DEMANDA EN NOMBRE DE

CARLOS HUMBERTO TERRIOS CASTILLO República de Colombia(cid:9) 21 Corte Suprema de Justicia

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1. SOBRE EL PRIMER CARGO (Vulneración del derecho de defensa) Pretende el defensor que se declare nula y por tanto inexistente la indagatoria de TERRIOS CASTILLO, debido a que fue asistido por una ciudadana de Garzón (Huila), en lugar de un abogado, aduciendo que tal situación menguó el derecho