CSJ - SP13350-2016(47588)

República de Colombia Cone Suprema de Justicia Sala di CasaclÓR Piaal

JOSÉ LUIS BARCKLÓ CAMACHO

Magistrado Ponente SP13350-2016 Radicación N° 4 7 5 88 Aprobado acta N° 2 98 Bogotá, D. C, veinte (20) de septiembre de d os m il dieciséis (2016).

I. V I S T OS S u p e r a d os l os defectos de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or la apoderada de la víctima y realizada la a u d i e n c ia de sustentación, procede la S a la a p r o n u n c i a r se de fondo sobre la sentencia acusada, dictada en segunda instancia, el 5 de n o v i e m b re de 2 0 1 5, p or el T r i b u n al Superior d el Distrito J u d i c i al de Bogotá, S a la de Decisión Penal, p or m e d io de la c u al modificó el fallo condenatorio del J u z g a do Noveno Penal d el C i r c u i to c on función de co nocimiento de la ciudad, en el sentido de d i s m i n u ir de 110 a 64 m e s es de prisión la p e na p r i n c i p al i m p u e s ta a Casación N H 7 5 88

R A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E RA RAFAEL GUSTAVO ÁLVAREZ CABRERA por los delitos de homicidio simple tentado y fabricación, tráfico, porte o

tenencia de a r m as de fuego, accesorios, partes o m u n i c i o n e s.

11. H E C H OS En la m a d r u g a da d el 28 de j u l io de 2 0 1 4, a p r o x i m a d a m e n te hacia las 0 0 : 40 horas, en las afueras del establecimiento abierto al público d e n o m i n a do "Fonda Bar

Donde Rafa'\o en la carrera 73 I N° 57 X - 02 S ur de esta ciudad, luego de haberse presentado u na riña al interior d el m i s m o, el a d m i n i s t r a d or d el local, RAFAEL GUSTAVO ÁLVAREZ CABRERA, accionó en d os oportunidades un a r ma de fuego y alcanzó c on un proyectil al señor E R I CK J E R L EY A L F A RO ÁLVAREZ, q u i en quedó tendido en la vía pública, al s er i m p a c t a do en la región a b d o m i n a l, costado izquierdo. Los agentes de la policía de vigilancia que a c u d i e r on al lugar de l os hechos p or l l a m a do de la ciudadanía i n c a u t a r on un revólver calibre 38 especial, m a r ca Ruger, modelo Speed Sir, con número de serie borrado, con t a m b or de 6 alvéolos, que tenía en su interior dos c a r t u c h os y dos vainillas, encontrado dentro d el establecimiento precitado, en u n as canastas de cerveza ubicadas j u n to a u na bodega,

y respecto d el c u al no se presentó p e r m i so p a ra porte ni tenencia. 2 Casación N°47588 R A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E RA El I n s t i t u to N a c i o n al de M e d i c i na Legal y Ciencias Forenses valoró al señor A L F A RO ÁLVAREZ y le fijó u na incapacidad definitiva de 65 días, c on l as siguientes secuelas, todas ellas de carácter p e r m a n e n t e: perturbación f u n c i o n al de m i e m b r os inferiores; d e f o r m i d ad física q ue afecta el cuerpo; perturbación f u n c i o n al d el órgano de la locomoción y perturbación f u n c i o n al d el s i s t e ma nervioso central.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 29 de j u l io de 2 0 1 4, el J u z g a do Sesenta y Cinco P e n al M u n i c i p al c on función de c o n t r ol de garantías de Bogotá declaró legal la c a p t u ra de RAFAEL GUSTAVO ÁLVAREZ CABRERA, decisión q ue f ue apelada p or la defensa y c o n f i r m a da el 1° de octubre de la m i s ma a n u a l i d a d, p or el J u z g a do T r e i n ta y O c ho P e n al d el

Circuito.

En la m i s ma fecha i n i c i a l m e n te m e n c i o n a d a, la Fiscalía Trescientos U no Seccional le formuló imputación c o mo autor de h o m i c i d io en grado de t e n t a t i va (artículos 103 y 27 d el Código Penal) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de a r m as de fuego, accesorios, partes o m u n i c i o n es (artículo 3 65 ibídem), cargos que no aceptó. En la siguiente a u d i e n c ia p r e l i m i n ar concentrada, atendiendo solicitud de la fiscalía, el j u z g a do c on función de 3 Casación N''47588 R A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E RA control de garantías le i m p u so al i m p u t a do m e d i da de a s e g u r a m i e n to privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, determinación que no fue objeto de recursos.

2. El 3 de septiembre de 2 0 1 4, en el C e n t ro de Servicios Judiciales d el S i s t e ma P e n al Acusatorio de Bogotá, la Fiscalía Q u i n ta Seccional, adscrita a la U n i d ad de Vida, radicó escrito de acusación c o n t ra RAFAEL GUSTAVO ÁLVAREZ CABRERA, contentivo de l os cargos ya mencionados. El m i s mo le f ue repartido al J u z g a do N o v e no P e n al del Circuito con función de conocimiento.

3. Se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 2 de m a r zo de 2 0 15 y a u d i e n c ia preparatoria el 5 de m a y o. La audiencia de j u i c io oral no se p u do realizar el 12 de j u n io de e se año y t al ocasión fue aprovechada por la fiscalía p a ra presentar acta de preacuerdo suscrita, el 21 de m a yo de 2 0 1 5, c on el a c u s a do y su defensora, q ue en lo

pertinente es del siguiente tenor:

CLÁUSULA QÜIJVTA. SOBRE LA ADECUACIÓN TÍPICA. LAS

CONDUCTAS ANTERIORES SE ENMARCAN DENTRO DE LO

TIPIFICADO EN EL CÓDIGO PENAL COMO HOMICIDIO

TENTADO, ARTÍCULO 103 - 27, EN CONCURSO SUCESIVO Y

HETEROGÉNEO CON FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O

TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, A LAS VOCES DEL ART. 365 IBÍDEM MODIFICADO POR LA LEY 1142/07 EN SU ART. 39 Y A SU VEZ MODIFICADO POR LA LEY 1453/11 EN SU ART. 19, ELLO EN

CONSONANCIA TAMBIÉN CON EL ART. 31 DE LA

CODIFICACIÓN PENAL.

CLAÚSULA S E X T A. A CAMBIO DE ESTA ACEPTACIÓN TOTAL

DE LOS CARGOS, LA FISCALÍA SE COMPROMETE DE ACUERDO

CON LO ORDEN/VDO EN EL ARTÍCULO 350 DEL C.P.P. NUMERAL

2° A SOLICITAR AL JUZGADO DE CONOCIMIENTO, EN ESTE

4

Casación N''47588 JlR A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E RA ^\

CASO 9° PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE

CONOCIMIENTO QUE COMO ÜNICO BENEFICIO SE

DEGRADARÁ EL GRADO DE PARTICIPACIÓN DEL AQUÍ

IMPLICADO DE AUTOR A CÓMPLICE CONFORME LO SEÑALA EL

ART. 30 DEL CP, Y DICHA DEGRADACIÓN SE HACE

ÚNICAMENTE RESPECTO AL DELITO DE MAYOR PUNIBILIDAD

EN ESTE ASUNTO CUAL NO ES OTRO QUE EL DE

FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O

MUNICIONES, PARTES O ACCESORIOS, CONSTITUYENDO ELLO

LA ÚNICA REBAJA COMPENSATORIA POR ESTE PREACUERDO.

POR ENDE SE REMITE Y SOLICITA A LA SEÑORA JUEZ 9°

PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO LA SOLICITUD PARA

SU CORRESPONDIENTE APROBACIÓN.

4. En a u d i e n c ia celebrada el 14 de agosto de 2 0 1 5, el J u z g a do Noveno P e n al d el C i r c u i to c on función de co nocimiento de Bogotá llevó a cabo la verificación d el preacuerdo, al q ue impartió aprobación. A continuación, escuchó a l as partes sobre l os aspectos previstos p or el artículo 4 47 de la Ley 9 06 de 2 0 04 y dictó sentencia en la

que, entre otras determinaciones, resolvió: 1) condenar a RAFAEL GUSTAVO ÁLVAREZ CABRERA a la p e na principal de ciento diez (110) meses de prisión, c o mo responsable de h o m i c i d io simple en grado de t e n t a t i va en concurso heterogéneo c on fabricación, tráfico, porte o tenencia de a r m as de fuego, accesorios, partes o m u n i c i o n e s; 2) condenar al precitado a las penas accesorias de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación de la tenencia o porte de a r m as de fuego o m u n i c i o n es p or lapso igual al de la sanción privativa de la libertad; 3) negar la concesión de l os m e c a n i s m os s u s t i t u t i v os de suspensión condicional de la ejecución de la p e na y prisión domiciliaria. P a ra la dosificación p u n i t i v a, el juzgado procedió en la f o r ma que se indica a continuación. 5 Casación N " 4 7 5 88 R A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E RA Consideró l os extremos p u n i t i v os previstos p a ra la c o n d u c ta p u n i b le c o n t ra la seguridad pública, esto e s, prisión de 9 a 12 años o, lo que es lo m i s m o, de 108 a 144 meses, y l os disminuyó según lo establecido p a ra el

cómplice por el artículo 30 del Código Penal, esto es, de u na sexta parte a la m i t a d, en la f o r ma indicada por el articulo 6 0 -5 ibídem, obteniendo como n u e v os linderos 54 y 120 meses. D e n t ro del c u a r to mínimo, concretó la sanción p a ra este p u n i b le en el límite inferior, es decir, 54 meses de prisión. La p e na fijada p a ra el homicidio por el artículo 103 del Código Penal, i n c r e m e n t a da conforme al artículo 14 de la Ley 8 90 de 2 0 0 4, es decir, prisión de 2 08 a 4 50 meses, la redujo siguiendo los dictados del artículo 27 del estatuto p e n al s u s t a n t i v o, por tratarse de tentativa, operación que le arrojó sanción de 104 a 3 3 7 .5 meses de prisión. También ubicándose en este caso en el c u a r to mínimo, tasó la prisión en 104 meses. Acto seguido se orientó por las directrices del artículo 31 del Código Penal, así: determinó c o mo delito de m a y or entidad el homicidio en grado de tentativa, p a ra el c u al cuantificó u na p e na de 104 meses de prisión; t o m a n do esa cantidad c o mo base, la incrementó en 6 meses por la infracción concurrente, p a ra un total de 110 meses de prisión. La fiscalía y el apoderado de la víctima m a n i f e s t a r on su c o n f o r m i d ad c on lo decidido p or el juzgado de

6 Casación N°47588 R A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E RA conocimiento, m i e n t r as q ue la defensora i n t e r p u so el recurso de apelación, alegando desconocimiento de la cláusula sexta del preacuerdo porque allí se plasmó que el delito de m a y or p u n i b i l i d ad era el previsto en el artículo 3 65 del Código Penal, "Empero al momento de la individualización de la pena se tomó como de mayor pena, la infracción penal que comprometió la vida de manera imperfecta (...)".

5. El T r i b u n al Superior del Distrito J u d i c i al de Bogotá, Sala de Decisión Penal, en sentencia dictada el 5 de n o v i e m b re de 2 0 1 5, modificó el fallo del a quo, "en el sentido de condenar al procesado a 64 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas". Los r a z o n a m i e n t os que c o n d u j e r on al ad quem a adoptar esa decisión se sintetizan así: El injusto previsto en el artículo 3 65 del Código Penal sí es el delito de m a y or p e na y a él se debía aplicar la rebaja por complicidad, por haberse pactado así en el preacuerdo.

S in embargo, en su concepto, el juzgado erró al dosificar el m o n to de la prisión q ue en concreto le correspondía a ese punible, al reducir su m a r co p u n i t i v o, lo que trajo c o mo consecuencia que la sanción del homicidio

tentado q u e d a ra c o mo la más grave y éste v i n i e ra a constituirse en el delito base del concurso. P a ra el t r i b u n al el yerro del a quo radicó en afectar los topes p u n i t i v os señalados p or la l ey c on soporte en el 7 Casación N''47588 ^ - R A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E RA preacuerdo, ya que éste es un fenómeno postdelictual que, dijo, se aplica a la p e na ya i n d i v i d u a l i z a da m e d i a n te un proceso en el q ue únicamente t i e n en injerencia l as circunstancias delictuales. E n t o n c e s, s in aplicar la complicidad prevista en el preacuerdo, el ilícito c o n t ra la seguridad pública es el delito base del c o n c u r so por tener asignada u na p e na de 108 meses de prisión, m i e n t r as que al h o m i c i d io t e n t a do le c o r r e s p o n d en 104 meses. A h o r a, p a ra fijar la p e na por el c o n c u r so de conductas p u n i b l es se t o m an los 108 meses que c o r r e s p o n d en al delito previsto en el artículo 3 65 del Código Penal, se r e d u c en a 54 meses por razón del preacuerdo y se s u m an 10 meses por el h o m i c i d io tentado, p a ra un total de 64 meses. Llegado a ese p u n t o, el t r i b u n al objetó que, c o mo el

señor ÁLVAREZ CABRERA fue c a p t u r a do en flagrancia, no era procedente desconocer el límite previsto por el parágrafo del artículo 3 01 d el Código de Procedimiento P e n al y, atendiendo el m o m e n to procesal de la presentación del preacuerdo la reducción p u n i t i va no debió s u p e r ar el 8 . 3 3 %; no obstante, excediendo lo p e r m i t i d o, alcanzó el 5 0 %. Advirtió, empero, que por este aspecto no reformaría el fallo, al ser el acusado apelante único. F i n a l m e n t e, llamó la atención a la fiscalía por la celebración d el preacuerdo, pues consideró que p or el estadio procesal en que ello ocurrió la contribución a la 8 Casación N " 4 7 5 88 A . R A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E RA ^\ economía y celeridad de la j u s t i c ia f ue mínima. Además, anotó q ue e sa e n t i d ad "contaba con suficientes elementos probatorios para llegar a la audiencia de juicio con una alta probabilidad de que prosperara su pretensión punitiva".

6. La n u e va a p o d e r a da designada p or la víctima i n t e r p u so o p o r t u n a m e n te el recurso e x t r a o r d i n a r io de casación y presentó la d e m a n da correspondiente.

IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN

La r e c u r r e n te planteó un cargo único, consistente en la violación directa de la ley s u s t a n c i al por interpretación errónea del artículo 3 01 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2 0 1 1, cuyo sentidoanotó ~ f ue fijado p or la Corte C o n s t i t u c i o n al en l as sentencias C - 6 4 5 / 12 y C - 2 4 0 / 14 y por la S a la P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia en fallo de casación dictado dentro del radicado N°38,285. A j u i c io de la d e m a n d a n t e: El juzgador no obstante haber seleccionado adecuadamente el artículo 351 del C.P.P., incurre en error al momento de establecer el alcance de dicha norma ya que no tuvo en cuenta para la dosificación de la pena la situación de flagrancia en que se encontraba el imputado, ni el artículo 57 de la ley 1453 que modificó el artículo 301 de la ley 906 de 2004, tampoco tuvo en cuenta que en la primera instancia se le concedió un beneficio compensatorio degradando la conducta de autor del delito de porte ilegal de armas art. 365 a cómplice habiendo un cambio favorable para el imputado ya que ese delito comporta una pena de 108 meses de prisión y tan sólo se le concedieron por la complicidad 6 meses de aumento, y esa debe ser la única rebaja

compensatoria por el preacuerdo, pues la tentativa no se puede degradar de autor a cómplice ni se le pueden dar más beneficios 9 Casación N " 4 7 5 88 R A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E RA que los que autoriza la justicia premial en su articulo 351 inciso 2° C.P.P. En síntesis, la censora solicitó casar la sentencia del t r i b u n al p o r q ue al a c u s a do "no le pueden dar más beneficios de los que la ley otorga por el acuerdo suscrito con la fiscalía" y, en consecuencia, ratificar la del juzgado.

V. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN A esa diligencia no asistió la r e c u r r e n t e, vale decir, la apoderada de la víctima, q u i en renunció al poder q ue le confirió el señor E R I CK J E R L EY A L F A RO ÁLVAREZ.

E m p e r o, c o n f o r me a criterio ya decantado, se entendió que ello no i m p l i c a ba d e s i s t i m i e n to ni afectaba el debido proceso y se llevó a cabo la actuación ( C SJ SP, 9 dic. 2 0 1 0, rad. N°32.506 y C SJ AP, 25 m a y, 2 0 1 1, r a d. N°35.104). El F i s c al Noveno Delegado solicitó a la C o r te no casar la sentencia r e c u r r i da p o r q ue si b i en al t r i b u n al no le asiste razón en las consideraciones que efectuó sobre el límite del

beneficio que podía reconocerse en v i r t ud del preacuerdo, ya que lo dispuesto por el parágrafo del artículo 3 01 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al es inaplicable c u a n do la negociación v e r sa sobre l os h e c h os o s us consecuencias, c o mo lo precisó esta corporación en la casación 4 5 . 7 36 y en la tutela 8 4 . 7 6 1, lo cierto es que el ad quem no desmejoró la situación del procesado, por ser apelante único. 10 Casación N " 4 7 5 88 R A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E RA La defensora formuló igual solicitud, p or considerar acertada la decisión del t r i b u n a l. Acotó que el preacuerdo se ajustó a las previsiones legales y en él n a da t e n ia que ver la flagrancia, porque lo que se hizo fue degradar la f o r ma de intervención de a u t or a cómplice.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al haberse superado los defectos de la d e m a n d a, p or avizorarse, a p a r t ir de ella, la necesidad d el fallo p a ra el c u m p l i m i e n to de las finalidades de la casación, procede la Corte al e x a m en y resolución de los aspectos problemáticos - preacuerdos y dosificación p u n i t i va - y s us presupuestos, c o n f o r me al m a r co teórico esbozado en el libelo.

Interés jurídico de la víctima para recurrir la sentencia condenatoria en materia de quantum punitivo. La e n u n c i a da es u na temática ya definida por la Corte (CSJ S P 1 6 5 5 8 - 2 0 1 5, 2 dic, 2 0 1 5, rad. N°44840), en l os siguientes términos: (...) la potestad de impugnar sobre lo relacionado con el monto de la pena no está en cabeza exclusiva de la defensa, pues también dimana para la Fiscalía, en virtud del rol que desempeña; del Ministerio Público, si lo que persigue es la defensa del orden Jurídico o la preservación de las garantías fundamentales, y de las víctimas, como acertadamente lo acota la Procuradora Delegada, por estar de por medio su derecho de acceso a la Justicia. (...) 11 Casación N°47588 R A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E RA En cuanto a estas últimas, destaqúese cómo el derecho a reclamar justicia aludido que en ellas recae, implica la imposición de una sanción condigna a la afectación causada (cfr. CSJ. SP, abr. 27 de 2011, rad. 35947), el cual se ve seriamente comprometido cuando se advierte que escudándose en su discrecionalidad el fundonaño judicial impone el mínimo de pena, desconociendo los criterios de dosificación punitiva previstos en el inciso tercero del artículo 61 del CP., de forma, por demás, arbitraria. El derecho a la justicia que asiste a las víctimas, como con

amplitud lo tiene decantado la Sala, surge como desarrollo de la propia Constitución Política, la jurisprudencia constitucional, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. (...) En los anteriores términos, queda claro que si efectivamente hace parte de los derechos de las víctimas obtener justicia en el proceso penal para que al perpetrador del delito se le imponga una sanción condigna, adecuada, justa o seria, deviene indiscutible la posibilidad de promover impugnación cuando advierten que ello no se garantiza con la establecida. Esta postura, por demás, es consonante con el despliegue que a los derechos de las víctimas ha dado esta Colegiatura en su más reciente jurisprudencia. (...) El anterior recuento jurisprudencial permite concluir lo siguiente: (i) la Sala tiene sentado que asiste interés a la víctima cuando aboga por una pena mayor, como ocurre en el evento sub examine, posición coincidente con la de la Corte Constitucional, conforme se destacó en precedencia, cuando advierte que el derecho a la justicia que les atañe conlleva el de la imposición de una sanción justa, adecuada o seria (...). En consecuencia, el señor E R IK J E R L EY A L F A RO ÁLVAREZ, en su condición de víctima, tiene interés p a ra recurrir la sentencia c o n d e n a t o r ia en p r o c u ra de obtener u na sanción a d e c u a da p a ra el responsable de l os ilícitos m a t e r ia del presente proceso. 12

Casación N°47588 R A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E RA Incidencia de los preacuerdos en la dosifícación punitiva. A h o r a, el p r o b l e ma jurídico que se p l a n t ea consiste en d e t e r m i n ar s i, p or s er el preacuerdo un fenómeno postdelictual, el beneficio p u n i t i vo que del m i s mo se derive p a ra el i m p u t a do o acusado debe operar sobre la p e na p r e v i a m e n te individualizada o s i, p or el contrario, puede afectar l os límites mínimo y máximo de l as sanciones previstas por la ley p a ra la respectiva c o n d u c ta punible. De cara a ello, ha de decirse que la solución depende del tipo de preacuerdo de que se trate en cada caso. En efecto, la Ley 9 06 de 2 0 04 dispone que la Fiscalía y el i m p u t a do o acusado, con m i r as a alcanzar los elevados fines previstos en ella, p u e d en "llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso" (artículo 348) y señala que tales preacuerdos p u e d en consistir: 1) En la simple aceptación de l os cargos f o r m u l a d o s, en cuyo caso el procesado se hace acreedor a que "la pena imponible" se le rebaje en u na proporción fija (artículo 2 93 y artículo 3 5 1, inciso primero). O, 2) En negociaciones "sobre los términos de la

imputación" (artículo 3 5 0, inciso primero) o "sobre los hechos imputados y sus consecuencias" (artículo 351). También en conversaciones que c o n d u z c an a la eliminación de "alguna causal de agravación punitiva" o de "algún cargo específico" (artículo 3 5 0, inciso segundo, n u m e r al primero) 13 Casación N''47588 R A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E RA O a q ue la Fiscalía "tipifique" la c o n d u c ta "de una forma específica con miras a disminuir la pena" (artículo 3 5 0, inciso segundo, n u m e r al segundo). Precisando los diversos alcances que p u e d en tener los preacuerdos, la Sala, en C SJ SP 20 n o v. 2 0 1 3, r a d. N°41570, reiterada en C SJ S P 1 3 9 3 9 - 2 0 1 4, 15 oct. 2 0 1 4, rad. N°42184, indicó: Evidente es, entonces, la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento jurídico con la adopción de la institución de los preacuerdos y negociaciones, la cual genera como consecuencia obvia que el acuerdo pueda incidir en los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos ampliñcadores del tiyo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice),

el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación de perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado. (Subrayas fuera de texto). A h o r a, si bien no cabe discusión en c u a n to a que el preacuerdo es un fenómeno posterior al delito, pues es evidente que tiene lugar después de su perpetración, más exactamente, c u a n do se está procesando a q u i en ha adquirido la calidad de i m p u t a do o a c u s a do porque de l os elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida la Fiscalía infirió razonablemente q ue p u do s er a u t or o partícipe d el delito que se investiga (articulo 287) o afirmó, con probabilidad de verdad, su calidad de a u t or o partícipe de u na c o n d u c ta 14 Casación N°47588^^ J R A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E R A^X delictiva q ue existió (artículo 336), según el caso, si se a n a l i z an las m o d a l i d a d es de preacuerdo que se e n c u e n t r an previstas en la ley, n e c e s a r i a m e n te se llega a la conclusión que su incidencia sobre la determinación de la pena,

a u n q ue s i e m p re ha de r e d u n d ar en beneficio del procesado, no opera de i g u al m a n e ra en todos los casos. Tratándose del p r i m er tipo de preacuerdo, es decir, la simple aceptación de l os cargos f o r m u l a d o s, no h ay dificultad a l g u na en aceptar la tesis e x p u e s ta p or el t r i b u n al en la sentencia que se e x a m i n a, p u es es i n d u d a b le que p r i m e ro se ha de d e t e r m i n ar "la pena imponible", siguiendo l os criterios y metodología indicados p or el legislador, p a ra luego efectuar su reducción, en la proporción fija q ue corresponda, y a r r i b ar así a la q ue puede d e n o m i n a r se c o mo p e na efectiva. Pero no sucede i g u al c u a n d o, v. gr., las partes o p t an por celebrar un pacto sobre las consecuencias jurídicas de los hechos i m p u t a d os y a c u e r d an el m o n to de la pena, pues en t al e v e n t u a l i d ad ni s i q u i e ra se aplica el s i s t e ma de cuartos (artículo 61 d el Código Penal, modificado p or el artículo 3° de la Ley 8 90 de 2 0 0 4, C SJ AP 7 feb. 2 0 0 7, r a d. N°26448). M e n os aún, c u a n do se conviene la eliminación de

"alguna causal de agravación punitiva", p u es si ésta es específica t al supresión i m p i de q ue se i n c r e m e n t en l os e x t r e m os p u n i t i v os del tipo básico; por tanto, es d e n t ro de éstos que debe g r a d u a r se la sanción. 15 Casación N°47588»A r R A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E RA \ F i n a l m e n t e, el preacuerdo p a ra que la Fiscalía tipifique la c o n d u c ta "de una forma específica con miras a disminuir la pena" d e t e r m i na la calificación jurídica d el c o m p o r t a m i e n to y la consiguiente solicitud de condena, que se c o n f i g u r an según las correspondientes disposiciones del Código Penal. En consecuencia, en tales eventos lo q ue corresponde es la aplicación de lo dispuesto por el e s t a t u to p e n al s u s t a n t i v o, p or ejemplo, en tratándose de complicidad, la imposición de "la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad", c o mo lo o r d e na el inciso segundo del artículo 30 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, operación que se ha de m a t e r i a l i z ar según las indicaciones de los artículos 6 0 -5 y 61 ibídem. En t al caso, no es posible darle un t r a t a m i e n to

diferente a la disminución de la pena, c o mo lo p r o p u so el t r i b u n a l, p o r q ue ello implicaría infracción al principio de legalidad. Repárese, entre otros, en un caso en el q ue la Fiscalía ha f o r m u l a do imputación por h o m i c i d io simple c on dolo e v e n t u al y luego a c u e r da tipificar la c o n d u c ta c o mo h o m i c i d io culposo. En t al evento, s in desconocer el carácter postdelictual d el preacuerdo, jurídicamente r e s u l ta imposible dejar de aplicar los linderos p u n i t i v os fijados p or el artículo 109 del Código Penal. Dosifícación punitiva en caso de concurso de conductas punibles. El artículo 31 del Código P e n al dispone que q u i en "con una sola acción u omisión o con vanas acciones u omisiones 16 Casación N " 4 7 5 88 ' R A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E R A^ infiinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificada cada una de ellas" (se subraya). De acuerdo c on el m a n d a to legal trainscrito, la acumulación jurídica de penas opera c on sanciones

c o m p l e t a m e n te dosificadas (punibilidad en concreto y no en abstracto), p u es únicamente sobre e sa base cierta es posible d e t e r m i n ar si t al procedimiento respeta los límites i m p u e s t os p or esa disposición: no más de otro t a n to de la p e na más grave ni más de la s u ma aritmética de l as sanciones objeto de unificación. La determinación d el q u a n t um p u n i t i vo p a ra el c o n c u r so delictual, previa la "debida" dosificación de la p e na correspondiente a cada u na de las c o n d u c t as p u n i b l es concurrentes, i n d i v i d u a l m e n te consideradas, i m p l i ca el a g o t a m i e n to de los siguientes pasos: a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso. De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, "la pena más grave". b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60 del Código Penal); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual 17

Casación N " 4 7 5 88 R A F A EL G U S T A VO ÁLVAREZ C A B R E RA es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem [CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.] c) Es a partir de dicha "pena más grave" con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso. En principio, puede aumentar el monto "hasta en otro tanto". Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave ¡Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458]. d) El incremento de "hasta en otro tanto" de "la pena más grave" no puede, en ningún evento, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 [Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, rad. 10987]. e) En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las

penas por los delitos concurrentes. Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado. (CSJ S P 2 9 9 8 - 2 0 1 4, 12 m a r. 2 0 1 4, rad. N'^42623. C SJ S P 1 4 8 4 5 - 2 0 1 5, 28 oct. 2 0 1 5, rad. N°43868). En el caso en e x a m e n, el t r i b u n al le asignó a la complicidad, c o mo f o r ma de intervención en la c o n d u c ta