CSJ - SP134-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado Ponente SP134-2016 Radicación N° 46806. Aprobado acta No. 10. Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil dieciséis (2016). V I S T O S Se decide el recurso de apelación interpuesto por la delegada de la Fiscalía en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga el 12 de agosto de 2015, mediante la cual absolvió a CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ LONDOÑO por los delitos de Prevaricato por acción y Prevaricato por omisión. 1 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño A N T E C E D E N T E S

1. Fácticos El 31 de mayo de 2012, aproximadamente a las 6:30 a.m., el entonces Fiscal Seccional 11 de Buga adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata, CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ LONDOÑO, resolvió dejar en libertad a Israel Tabares Cortés, quien había sido capturado el día anterior en estado de flagrancia al portar un revólver calibre 38 sin el respectivo permiso de la autoridad competente. Esa actuación fue radicada con el CUI 761116000247201201051 por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y en la misma no se tramitó la realización de audiencia alguna ante los jueces con

función de control de garantías.

2. Procesales

El 22 de octubre de 2013, la Fiscalía No 1 delegada ante el Tribunal Superior de Buga, en audiencia celebrada ante el Juzgado Penal Municipal Ambulante de Guadalajara de Buga con función de control de garantías, le formuló imputación a CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ LONDOÑO por los delitos de Prevaricato por acción y Prevaricato por omisión. El 17 de enero de 2014, la Fiscalía presentó escrito de acusación por los mismos delitos que antes había imputado, 2 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño en razón de lo cual el Tribunal Superior de Buga celebró la respectiva audiencia de formulación el 11 de febrero siguiente. Luego, en sesiones del 8 y del 10 de abril del mismo año, se realizó la audiencia preparatoria. El juicio oral inició el 7 de mayo de 2014 y, luego de varias sesiones, concluyó el 5 de agosto posterior. El sentido del fallo fue absolutorio y del mismo se hizo la respectiva lectura en audiencia del 21 de agosto de 2015. Contra la sentencia, el delegado de la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación y lo sustentó, después, por escrito. L A S E N T E N C I A A P E L A D A Luego de hacer un recuento de la actuación procesal surtida, de las pruebas practicadas en el juicio oral y de referirse a los hechos que, en su criterio, indiscutiblemente aparecen demostrados; el Tribunal asevera que la Fiscalía

no logró demostrar más allá de toda duda razonable, que la decisión de liberar al capturado en flagrancia adoptada por el acusado se hubiere adoptado sin motivación alguna, por cuanto, (i) no ordenó la inspección del computador oficial ni del particular del acusado, para comprobar que en la madrugada del 30 de mayo de 2012 no se había elaborado la orden y desvirtuar así lo dicho por aquél en cuanto a que ésta no fue impresa en su totalidad o se traspapeló, y (ii) en posterior inspección que se hiciere de la carpeta, se encontró la orden de libertad motivada. 3 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño Afirma el A quo que la ley en modo alguno exige que la orden de libertad proferida por la Fiscalía General de la Nación se haga de manera escrita, pues, al tenor de lo dispuesto en el artículo 162, será suficiente con que se deje un registro de la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica que respalde tal decisión, razón por la cual la decisión liberatoria puede comunicarse verbalmente a quien favorece por ser éste el único destinatario de la orden. Luego, entonces, lo relevante es analizar los argumentos atendidos por CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ LONDOÑO para proceder de la forma en que lo hizo. Además, consideró el Tribunal que como no se trata de un tema pacífico es imposible pregonar la “manifiesta contrariedad con la ley, de la decisión del acusado, doctor HINCAPIÉ LONDOÑO, de dejar en libertad a ISRAEL

TABARES CORTÉZ por considerar su captura ilegal al fundarse en una flagrancia construida a partir de la vulneración a su derecho a la intimidad”. En el mismo sentido, se indicó que la presentación del capturado ante el juez de control de garantías no es un imperativo, pues la Fiscalía se constituye en el primer filtro de legalidad de la aprehensión, por lo que aquélla tiene la obligación de restaurar ese derecho siempre que haya sido restringido con vulneración de garantías fundamentales, en apoyo de lo cual cita apartes jurisprudenciales. 4 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño En cuanto hace a la tipicidad subjetiva, estima la sentencia absolutoria que si, en gracia de discusión, la decisión fuera objetivamente contraria a la ley, tampoco aparece demostrado que el procesado actuara con dolo porque al efecto se requería que la Fiscalía “… enseñara cómo el mismo había actuado en forma contraria en casos precedentes o era una discusión ya superada a nivel de Fiscalía de la Uri, cuya experiencia judicial le demandaba la imposibilidad de incurrir en ese error o por lo menos superar ese criterio jurídico dentro de la urgencia de adopción de resoluciones en ese contexto de la Unidad de Reacción inmediata, según su propio nombre y dinámica, lo indican”. Ahora, en relación a la exclusión probatoria del arma de fuego al estimarse ilícita su aducción y el consecuente archivo de la investigación, se señaló en la sentencia que tales hechos no fueron incluidos en la imputación, por lo que las consideraciones al respecto no podían ser

atendidas. Además, si el procesado “… ordenó el archivo, por sustracción de materia no procedían tampoco las audiencias de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento de Detención Preventiva. La falta de solicitud de esas dos audiencias preliminares ninguna incidencia tiene en la libertad concedida por la calificación de ilegalidad de su captura pues independientemente de tal concesión habría podido llevarlas a cabo de no haber concebido el archivo, factum dejado por fuera de la acusación”. Así, concluye que la conducta investigada es atípica del delito de Prevaricato por acción. 5 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño Por último, el Tribunal sostuvo la atipicidad del Prevaricato por omisión, bajo el entendido de que el órgano acusador confundió “la incautación del arma de fuego en una captura en estado de situación de flagrancia con aquella situación prevista en el artículo 84 del Código Adjetivo, con fines de comiso…”, razón por la cual el acusado no debía acudir ante el juez con función de control de garantías “para que revisara la legalidad de incautación para efecto del comiso”.

E L R E C U R S O

1. Recurrente La delegada de la Fiscalía General de la Nación inició la sustentación de la impugnación precisando que la misma se dirigía exclusivamente a la absolución por el delito de Prevaricato por acción. Luego, se dedicó a traer a colación cada uno de los argumentos que fundaron la sentencia de primera instancia, con el objetivo de desvirtuarlos uno a uno.

En ese orden, recuerda que el origen de la indagación radicó en las irregularidades detectadas por el Coordinador de la URI, Santiago Figueroa Fernández, y por el Director Seccional de Fiscalías, Darío Fernando Mosquera, entre otras, el hallazgo de la orden de libertad concedida a Israel 6 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño Tabares Cortés “sin ninguna motivación”, hecho que fue admitido por el procesado en la visita que le hiciera el Director el 11 de julio de 2012, por lo que no cabe duda que el sustento jurídico de la decisión fue posterior. Al efecto, recuerda que las órdenes, como cualquier otra providencia judicial, deben contener una fundamentación fáctica, probatoria y jurídica (art. 162 C.P.P./2004), y que aun cuando se aceptara la opción de una orden verbal de libertad, de igual modo se exige un registro, según lo imponen los artículos 302-3 y 161-3 del estatuto procesal, cuya ausencia también se demostró. De otra arista, manifiesta que el A quo erró al señalar que la orden de libertad emitida por el acusado se ajustaba a la legalidad, pues para arribar a tal conclusión se amparó en una norma que resulta inaplicable al caso – artículo 248 del C. P. P.-, porque se refiere al “registro personal” cuando se realiza en el marco de una investigación penal en curso, siendo que lo procedente era aplicar el contenido del artículo 208 de la misma obra, y que conllevaría obligatoriamente a considerar que la revisión policial que dio lugar a la captura del ciudadano Israel Tabares Cortés

jamás constituyó una vulneración al derecho a la intimidad. Además, agrega que la sentencia C-822 de 2005 se refiere es a la facultad policiva de hacer requisas o cacheos1. 1 Cita la sentencia del 21 de marzo de 2007, rad. 25583, de esta Corporación, bajo el entendido de que se trata de un caso similar al analizado. 7 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño Finalmente, afirma que el dolo se encuentra demostrado, pues las pruebas practicadas en el juicio dieron cuenta sobre la “existencia de carpetas (once) con irregularidades, donde el Fiscal ha actuado de igual manera en tres de ellas, es decir, liberar a los capturados, sin motivación alguna,…”. Alega, además, que la ignorancia no puede predicarse respecto de un funcionario con vasta experiencia judicial y con la obligación de estar al tanto de los precedentes jurisprudenciales, enunciando otras circunstancias indicativas de un actuar doloso: las imprecisiones en que incurrió en el juicio sobre la confección de la decisión, el haberla proyectado tiempo después de la liberación del capturado, mantener la carpeta del proceso bajo llave y retirarla por más de un mes de la sede de la Fiscalía, y, por último, sustentar la orden con normas insuficientes a la solución del problema jurídico.

2. No recurrentes 2.1 Procuraduría El agente del Ministerio Público solicitó se confirmara la sentencia absolutoria proferida a favor del acusado, luego de considerar que las pruebas practicadas en el juicio, no permiten afirmar, en grado de certeza, que HINCAPIÉ

LONDOÑO emitió orden de libertad sin fundamento o motivación alguna, pues, en la última inspección realizada se encontró la orden de libertad debidamente motivada y además “no se revisó el locker del aquí procesado y tampoco 8 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño se le preguntó sobre los procedimientos adelantados en relación a la mencionada orden, todo lo cual deja un manto enrome de dudas sobre dicho tema, no pudiendo más que acudir al principio de presunción de inocencia que cobija a todo acusado”. Concluye, afirmando que la Fiscalía General de la Nación no logró demostrar que la fundamentación invocada por el acusado para conceder la libertad a Israel Tabares Cortés fuera inequívocamente contraria a derecho, por lo que frente a la ausencia de demostración de las categorías dogmáticas del delito de Prevaricato por acción, debe confirmarse la absolución.

C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores.

En consecuencia, se aborda el estudio de la impugnación propuesta por la delegada de la Fiscalía en oposición a la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga el 12 de agosto de 2015 mediante la cual se absolvió a CARLOS 9 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806

Carlos Alberto Hincapié Londoño ALBERTO HINCAPIÉ LONDOÑO por los delitos de Prevaricato por acción y Prevaricato por omisión. Antes que nada debe advertirse que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada por los aspectos objeto de inconformidad planteados por el recurrente y los que resulten inescindiblemente vinculados a aquéllos. En consecuencia, como quiera que la delegada de la Fiscalía se dedicó a cuestionar exclusivamente los fundamentos de la decisión de absolver a CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ LONDOÑO por el delito de Prevaricato por acción; a ese ámbito temático se circunscribirá la Corte, por lo que ningún análisis se hará en lo que respecta a la prevaricación omisiva por la cual también se eximió de responsabilidad penal al acusado.

2. Del tipo de Prevaricato por acción El artículo 413 del Código Penal proscribe la siguiente conducta: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)” El presupuesto fáctico de la norma transcrita, se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y

(iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea 10 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la

comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- “no admite justificación razonable alguna”2. En torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte en sentencia proferida el 13 de agosto de 2003, radicado 193033, consideró: Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”4 , dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”5. Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.

En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 239016, al señalar: 2 CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031. 3 Pronunciamiento reiterado en SP, 3 jul. 2013, rad. 40226. 4 Decisión del 24 de junio de 1986. 5 Providencia del 24 de junio de 1986. 6 Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 11 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.

Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal. Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles. Lo anterior descarta la configuración del ilícito en aquéllos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y plausible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación. Así, el tipo penal aludido se actualiza «cuando las decisiones se sustraen sin 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias. 12 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806

Carlos Alberto Hincapié Londoño argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal»7. También, cuando el funcionario se sustrae del deber legal de motivar las providencias judiciales, siempre que se demuestre que ello es producto de una conducta consciente y caprichosa, pues por esa vía resultan quebrantadas las disposiciones normativas que de manera expresa establecen esa carga.

3. Del caso concreto El Tribunal decidió absolver a CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ LONDOÑO al considerar que el delegado de la Fiscalía no logró demostrar, más allá de toda duda razonable (i) que la orden de libertad proferida por aquél a favor de Israel Tabares Cortés haya sido manifiestamente ilegal y (ii) que si lo fue, en gracia de discusión, esa conducta haya sido dolosa. Por su parte, en la sustentación del recurso, el acusador público refuta tales argumentos defendiendo la existencia de la totalidad de los elementos típicos del Prevaricato por acción y de los demás presupuestos de la declaratoria de responsabilidad penal por ese delito. 7 CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43413.

13 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño Antes de analizar cada uno de los aspectos típicos

sobre los cuales giró el debate desde la primera instancia y hasta ahora, no sobra recordar aquéllos que ninguna discusión han suscitado en el proceso porque, inclusive, han sido admitidos por la defensa, pero que, de igual modo, constituyen circunstancias fácticas relevantes en la definición de la responsabilidad penal del acusado. Estas son: a) Que para el 31 de mayo de 2012, CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ LONDOÑO se desempeñaba como servidor público, específicamente ejercía el cargo de Fiscal Seccional No 11 de Buga adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata. Esa condición jurídica fue sustraída del debate probatorio mediante estipulación celebrada entre las partes8, la cual fue respaldada con los siguientes documentos: Resolución No 0-4745 del 4 de agosto de 2008 suscrita por el Fiscal General de la Nación, Acta de posesión No 0806 del 1 de septiembre de 2008 y Resolución DSF-011 del 27 de febrero de 2009 suscrita por el Director Seccional de Fiscalías de Guadalajara de Buga. b) Que en la fecha reseñada, el procesado decidió dejar en libertad inmediata e incondicional a Israel Tabares Cortés, quien se encontraba a su disposición desde el día anterior (30 de mayo de 2012) porque agentes de la Policía Nacional lo capturaron en situación de flagrancia, al ser sorprendido cuando portaba un arma de fuego calibre 38 8 CD No. 3, segunda parte, record 1:00. 14 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño

al interior de un bolso tipo canguro, sin que contara con el permiso de la autoridad competente. Tales datos procesales se acreditaron con el testimonio del investigador Jhon Jairo Garzón Ramírez9, quien introdujo al juicio los siguientes documentos: el “Formato único de noticia criminal” del 30 de mayo de 2012, el “Informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia” de la misma fecha, la respectiva “Acta de derechos del capturado”, la “Boleta incautación arma de fuego”, y la “Orden de libertad expedia (sic) por el fiscal”. c) Que en la actuación radicada con el CUI 761116000247201201051, abierta contra Israel Tabares Cortés por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 C.P.), el fiscal acusado ni ningún otro tramitó audiencias preliminares concentradas ante los jueces de control de garantías, por lo menos entre el 30 de mayo y el 1 de junio de 2012. Este hecho se acreditó con una certificación expedida el 17 de febrero de 2014 por el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Buga, la cual fue incorporada al proceso con el testimonio del investigador Octavio Vargas Losada10. 3.1 Ilegalidad manifiesta de la orden de libertad El primer aspecto sobre el cual versa la discordia en cuando a la legalidad de la orden de libertad proferida el 31 9 A record 1:14:58 cd No. 7 10 Sesión del juicio oral del 20 de mayo de 2014

15 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño de mayo de 2012 por el entonces Fiscal Seccional No 11 de Buga, es la determinación de si la misma fue o no motivada. Aunque en la sentencia y en la sustentación del recurso se comparte la idea según la cual esa motivación es obligatoria, se difiere en cuanto a si la misma, junto con la decisión que respalda, puede expresarse verbalmente o si su consignación escrita es imperativa. Al respecto, en el acápite 5.3.3. de la sentencia apelada, el Tribunal señaló que, de conformidad con lo previsto en el artículo 161 del C.P.P./2004, las órdenes que emite la Fiscalía General de la Nación “Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro”, por lo que en una decisión de libertad no se requiere el soporte escritural sino que es suficiente que a la persona capturada se le comuniquen verbalmente las razones por las cuáles ha de recobrar su garantía constitucional y “seguidamente dejar un registro que puede ser escrito para la actuación”, lo anterior por cuanto solo el capturado es el destinatario de la orden de libertad. Esa interpretación desconoce la claridad del contenido integral de la disposición contemplada en el precitado artículo 161, el cual se expone a continuación: ARTÍCULO 161. CLASES. Las providencias judiciales son:

1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión.

2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el

16 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro. PARÁGRAFO. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos, deberán reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente en cuanto le sean predicables. De la sola lectura, si se quiere desprevenida de la norma trascrita, queda claro que las órdenes a que se refiere el numeral 3º son aquellas proferidas: (i) por los jueces de la República, (ii) con la finalidad de dar curso a la actuación o de evitar el entorpecimiento de la misma, (iii) verbales, (iv) de cumplimiento inmediato y (v) de las cuáles se debe dejar un registro. Por ello, no le asiste razón al Tribunal cuando de manera categórica afirma que: “Si opta por estimar ilegal la captura, deberá liberar entonces al capturado. Esto a través de una orden que según el numeral 3º del artículo 161 son las que emite la Fiscalía General de la Nación en cumplimiento de sus funciones”. Por el contrario, las decisiones que en su competencia profiera la Fiscalía General de la Nación, que también se llaman órdenes, están regladas en el parágrafo y no en el numeral 3º de la disposición en cita, por lo que deben contener los requisitos previstos en el artículo 162 procesal,

“salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos”. En otras palabras, las órdenes de la Fiscalía que contienen decisiones, como es el decreto de una libertad, deben cumplir los presupuestos de cualquier providencia judicial siendo el más importante de ellos la “fundamentación fáctica, probatoria y jurídica”, con la peculiaridad de que 17 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño contra aquéllas no proceden recursos, se dictan por fuera de audiencias y, por ende, son escritas, configurando así una de las excepciones a la prohibición de reproducciones de esa naturaleza contemplada en el artículo 146, inc. 1º, del C.P.P./200411. Luego, entonces, el Tribunal erró cuando señaló que la ley no exige que las ordenes proferidas por la Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de sus competencias, deban ser emitidas por escrito siendo ello facultativo del ente investigador, pues todo lo contrario, la ley exige dicha formalidad. Lo anterior obliga concluir que, el fiscal CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ LONDOÑO, de considerar que el señor Israel Tabares Cortés debía ser liberado, de conformidad con el inciso 3º del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, estaba obligado a proferir una decisión – orden de libertadescrita que contuviera los requisitos establecidos en el artículo 162 ibídem, especialmente el de la expresión del fundamento fáctico, probatorio y jurídico. Precisado lo anterior, el problema jurídico a dilucidar es ¿si la decisión de liberar a Israel Tabares Cortés fue

manifiestamente ilegal? A fin de resolver el interrogante que ha sido planteado por la Sala, debe indicarse que esta investigación tuvo su génesis en la información que 11 El inciso 1º del artículo 146 del C.P.P., reza: “REGISTRO DE LA ACTUACIÓN. Se dispondrá el empleo de los medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedignos de lo actuado, de conformidad con las siguientes reglas, y se prohíben las reproducciones escritas, salvo los actos y providencias que este código expresamente autorice…”. 18 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño mediante oficio No. 021 del 31 de mayo de 201212, le comunicó Santiago Figueroa Fernández, Coordinador de la URI de Buga, a Darío Fernando Mosquera Guevara, Director Seccional de Fiscalías, según la cual el fiscal CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ LONDOÑO en dos casos específicos13, había dejado en libertad a personas que habían sido capturadas en evidente estado de flagrancia y por delitos que hacían procedente la detención preventiva, sin “…haber al menos plasmado su argumentación a fin de entender su criterio jurídico y despejar cualquier tipo de duda al respecto…”. Por lo anterior, Darío Fernando Mosquera Guevara manifestó en su declaración que el 11 de julio de 2012 se dirigió a la sede de la URI de Buga, con el fin de realizar una inspección a las carpetas tramitadas por el hoy acusado, quien le manifestó que algunas de ellas se encontraban en su lugar de domicilio, entre las cuales se hallaba la indagación contra Israel Tabares Cortés, razón

por la cual el procesado se desplazó hasta ese lugar en su búsqueda. Una vez de vuelta, se dio inició a la inspección, de lo cual se levantó un acta suscrita por el funcionario en mención, por Asdrubal Rincón Cuellar y por el fiscal CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ LONDOÑO, la cual fue introducida al juicio14, en la que se consignó que en los casos identificados con los números 12 Introducido al juicio, mediante el testimonio de Santiago Figueroa Fernández. A record 59:17, cd No. 5 13 “SPOAS No. 7611160000165201201027 del 26 de mayo de 2012 y el 76111600016520121051 fechado el 30 de mayo de 2012”. 14 Ver record 32:52, cd No. 7 19 Segunda instancia – Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño 761116000165201201051, 76111600016520101138 y 76111600016521201029, se liberó a los capturados y de esa determinación sólo obraba en las carpetas el último folio del formato de la orden de libertad, en original y dos copias, correspondiente a la firma del fiscal y de la persona liberada “sin argumento alguno”. Narró el entonces Director Seccional de Fiscalías en su declaración, que todas las carpetas que fueron relacionadas en esa acta, fueron objeto de una inspección más minuciosa, que se llevó a cabo en su despacho, el día 16 de julio de 2012, de lo cual se levantó una acta15, en donde se dejó sentado, con relación a la actuación que concita la atención de la Sala en esta oportunidad, lo siguiente:

(…) 76116000165201201051, se relacionan con la conducta punible

de FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORT