CSJ - SP1392-2015

CASACIÓN 39894

INGRI YECCENIA BARRERA TORRES

JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Magistrado Ponente SP1392-2015 Radicación No. 39894 (Aprobado acta No.44) Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los acusados INGRI YECCENIA BARRERA TORRES y JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual los 1

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ condenó como coautores penalmente responsables del delito de secuestro simple. ANTECEDENTES 1.- La cuestión fáctica –ocurrida en Bogotá-, a que se contrae la actuación, fue reseñada por el Tribunal de la siguiente manera: «Los hechos se circunscriben a que el día 17 de noviembre de 2009, INGRI YECCENIA BARRERA TORRES y JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ, junto con otras personas que lograron escapar, arribaron en el inmueble ubicado en la carrera 16 Nº 30-18 de esta ciudad, compuesto de tres pisos, donde tras intimidar a sus moradores con armas de fuego y amordazarlos, durante varias horas, luego de que

fueran conducidos de sus habitaciones a la sala del primer piso, procedieron a hurtarle sus pertenencias como celulares, joyas, dinero en efectivo, prendas de vestir, etc., al cabo de lo cual, bajo candado, los encerraron en un cuarto, del que salieron por sus propios medios después de que los asaltantes se fueran. Los elementos fueron empacados en maletas de viaje para cuyo transporte utilizaron varios vehículos, uno de los cuales fue incautado en el momento mismo en que se produjo la captura de los acusados.»1 2.- El 19 de noviembre de 20092 bajo la dirección del Juez 59 Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías, tuvo lugar la audiencia de legalización de la captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con secuestro simple y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones3; en ella, la Fiscalía 1 Cfr. Folio 2 del de la carpeta del proceso. 2 Cfr. Folios 1 a 3 ibídem. 3 Cfr. Folio 2 específicamente, ibídem. 2

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ 322 de la Unidad de Reacción Inmediata solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva, la que efectivamente se impuso. 3.- Por los hechos y delitos antes referidos, el 19 de diciembre del mismo año4 la Fiscalía presentó escrito de acusación. 4.- El 14 de febrero de 2010, las partes concurrieron al

Juzgado 16 Penal del Circuito con funciones de conocimiento para celebrar audiencia de formulación de acusación, donde la Fiscal delegada presentó una «adición» al escrito que la contenía, en el sentido de complementar el documento en lo referente a las víctimas y excluir el delito de secuestro simple, solicitando en consecuencia la preclusión del proceso por este punible, requerimiento que al ser negado generó la interposición del recurso de alzada. 5.- La propuesta impugnatoria no prosperó ante el Tribunal, razón por la cual el 3 de junio de 2010, se efectuó la audiencia de formulación de acusación por los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones y el 2 de julio de 2010 se realizó la audiencia preparatoria. 6.- Estando pendiente la celebración del juicio oral, el 8 de septiembre de 2010, la Fiscalía y los procesados suscribieron acta de preacuerdo5, mediante el cual aceptaron 4 Cfr. Folios 6 y 7 ibídem. 5 Cfr. Folios 14 a 19 de la carpeta del proceso. 3

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ su responsabilidad por los delitos de hurto agravado y calificado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, a cambio de una rebaja de la tercera parte de la pena. Aprobado el consenso6 se dispuso la ruptura de la unidad procesal7 para continuar de manera independiente el proceso por el delito de secuestro simple.

7.- El juicio oral por este punible se inició el 21 de julio de 20118 y el 21 de marzo de 2012 se profirió fallo condenatorio de primer grado9, siendo confirmado el primero de junio de 201210. Contra esta decisión, el defensor de los acusados oportunamente interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda. LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, así como de hacer un relato de lo actuado en las instancias, postula el recurrente tres cargos con apoyo en las causales segunda y primera (en ese orden), del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 6 Cfr. Folio 32 de la carpeta del proceso. 7 Cfr. Folio 34 de la carpeta del proceso. 8 Cfr. Folios 103, 104, 111, 112, 114 y 115 de la carpeta del proceso. 9 Cfr. Folios 126 a 142 de la carpeta del proceso. 10 Cfr. Folios 21 a 39 de la carpeta de segunda instancia. 4

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ En el primer cargo, formulado como principal al amparo de la causal segunda de las previstas por el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el casacionista denuncia que el Tribunal profirió su sentencia en un proceso viciado de nulidad por afectación sustancial del debido proceso. Sostiene que desde el instante en que la Fiscal 2511 de la Unidad Antiextorsión y Secuestro presentó adición del escrito

de acusación para excluir el delito de secuestro simple, toda la actuación posterior deviene irregular, pues al negar el juez de conocimiento la solicitud, rebasó las facultades legales y constitucionales de su cargo, pues esta competencia está atribuida a la Fiscalía General de la Nación, al igual que aquella de solicitar la preclusión. De igual forma, esgrime que al Juez de conocimiento o al Magistrado que le corresponda desatar la apelación no les es dable, como aconteció en el presente asunto, obligar a la Fiscalía a imputar un cargo que considere que no se cometió, pues ello desborda el marco funcional institucional y vulnera la garantía del debido proceso. Con base en ello, el casacionista solicita que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de acusación realizada ante el Juez 23 Penal del Circuito con funciones de conocimiento el 21 de julio de 2011 y, en consecuencia, se absuelva a sus representados por el delito de secuestro simple. 11 El proceso muestra que realmente quien presentó la solicitud referida fue la Fiscal 15 de la Unidad Nacional de Fiscalías contra la Extorsión y el Secuestro. 5

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ En relación con el segundo cargo, subsidiario del primero y postulado al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, sostiene el impugnante que la decisión confirmatoria de la sentencia de primera instancia es nula por haberse proferido con afectación sustancial del debido proceso, por cuanto su ponencia fue

realizada por un Magistrado que carecía de competencia debido a que previamente había atendido la solicitud de adición de la acusación y preclusión del proceso por el delito de secuestro simple formulada por la Fiscalía, la cual negó. En atención a lo anotado, considera que la decisión de segundo grado se encuentra viciada de nulidad y requiere que se rehaga el reparto y se profiera un nuevo fallo. En su tercer cargo, formulado al amparo del numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa el libelista la sentencia del Tribunal, de violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 171 inciso 1º de la Ley 599 de 2000, puesto que en la actuación se estableció plenamente que las víctimas fueron liberadas voluntariamente, esto es, sin la intervención de terceras personas y sin ser sustraídos del lugar de su residencia; que tan pronto sus captores abandonaron el inmueble abrieron la puerta y pusieron en aviso a las autoridades competentes, motivo por el cual se pudo lograr la captura de parte de los miembros de la banda. Luego en su opinión, negar la diminuente punitiva reglada en el inciso 2º del Artículo 171 del Código Penal, 6

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ resulta ser una clara y ostensible violación de la norma sustancial, pues desconocería el hecho cierto e incontrovertible de que la retención de las personas fue la estrictamente necesaria para lograr el apoderamiento de los bienes hurtados.

Con base en ello, solicita que se case parcialmente la sentencia de segundo nivel y como consecuencia, se le reconozca a sus representados la rebaja punitiva reclamada, fijando como pena definitiva la de 99 meses de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN En la audiencia oral de sustentación del recurso extraordinario, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.- El defensor de los acusados. Se abstuvo de pronunciarse respecto del segundo y tercer cargo de la demanda e insistió en los argumentos presentados en relación con la primera inconformidad, pues el delito por el cual se emitió juicio de condena no se hallaba contenido en la acusación, por cuanto había sido retirado por la Fiscalía, reiterando su solicitud de casar el fallo ameritado. 7

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2.- El Fiscal Décimo Delegado ante la Corte. Considera que el primer ataque no está llamado a prosperar, pues no es posible adicionar la acusación para excluir de ella un punible como si se tratara de un acto autónomo de la Fiscalía, carente de control, desconociendo la existencia de la imputación que en este caso fue válidamente formulada, pues en estas condiciones debió solicitar la preclusión. En relación con el segundo cargo –subsidiario del primero-, sostuvo que la intervención del Magistrado cuya competencia se cuestiona, consistió en no acceder a la preclusión de la investigación solicitada por la Fiscalía por falta de cumplimiento de las causales que legalmente así lo

permiten, pero sin realizar valoración probatoria que comprometiera su imparcialidad. Precisa que no comparte los argumentos expuestos en el tercer reparo de la demanda, pues desde su punto de vista no hay lugar a conceder una menor punibilidad, ya que la restitución de la libertad a las víctimas no se produjo como consecuencia de un acto voluntario de los procesados, sino que fueron ellas quienes por sus propios medios la obtuvieron tal y como fue estimado por el Tribunal. Con fundamento en lo expuesto, peticiona que se desatiendan los cargos impetrados en la demanda y, en 8

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ consecuencia, se mantenga incólume el fallo de segundo grado. CONSIDERACIONES La Corte efectuará el estudio de los reproches formulados por el casacionista contra el fallo del Tribunal, en el mismo orden observado en el resumen que se hizo del libelo impugnatorio. 1.- Primer Cargo. Nulidad por afectación sustancial del debido proceso. Causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, por haber negado el Juez de conocimiento la adición de la acusación en el sentido de excluir de ella el delito de secuestro y la preclusión de la investigación solicitada por la fiscalía. Según el cargo formulado en la demanda, debe la Sala determinar si: (i) una vez presentado el escrito de acusación la Fiscalía puede introducir «adiciones» en el sentido de excluir alguno de los delitos contenidos en él?; (ii) la solicitud de preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta

(numeral 4º, art. 333 de la Ley 906 de 2004), puede ser invocada en la audiencia de formulación de acusación?; (iii) la negativa del juez de conocimiento a declarar la preclusión de la investigación fundamentada en la atipicidad de uno de los delitos por los cuales se presentó acusación, genera nulidad por violación al debido proceso?. Como bien puede advertirse, la respuesta a los problemas planteados y con ello, a la primera inconformidad 9

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ de la demanda, implican para la Corporación analizar los presupuestos del modelo procesal adoptado mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, a fin de precisar, a partir de su naturaleza jurídica, el margen de actuación y competencia de los funcionarios que en él intervienen. Para ello, se adoptará una hermenéutica que incorpore la normatividad constitucional, los preceptos legales, las líneas jurisprudenciales decantadas por la Corte Constitucional en virtud de la doble función de control e interpretación de la Constitución y la ley y, la jurisprudencia de esta Sala, a fin de dotar de contenido las disposiciones que regulan los aspectos anteriormente señalados del rito procesal. Pues bien, con la aprobación del Acto Legislativo 03 de 2002 se introdujo en el país la más importante modificación que se haya realizado al diseño constitucional del régimen de procedimiento penal, como parte integrante del proceso de adopción de una política pública en el ámbito criminal, toda vez que se acogió un sistema procesal de tendencia acusatoria,

produciéndose un claro abandono de las formas inquisitivas y mixtas. Es así como el artículo 250 de la Constitución Política atribuyó a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio privativo de la acción penal y le asignó la obligación12 de investigar los 12 Cfr. Constitución Política “art. 250 inc. 1º. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible 10

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ hechos que revistan las características de punibles, siempre y cuando cuente con la concurrencia de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, que le permita inferir razonablemente la participación del indiciado en ellos. En desarrollo de lo anterior, a partir de la noticia criminal, el fiscal con el apoyo de los funcionarios de la policía judicial13, debe planear la investigación, elaborando un programa metodológico donde se establezcan sus objetivos, el cronograma de actividades a seguir y la evaluación, identificación y clasificación de la información reunida, para construir con ello la hipótesis delictiva –fáctica y jurídicaque determinará su teoría del caso. Ahora bien, cuando del material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida de que disponga pueda el Fiscal inferir razonablemente que la persona indiciada es autora o partícipe de la conducta punible,

procederá a ejercer sus facultades a nombre del Estado como titular de la acción penal y, en consecuencia, le comunicará en audiencia de formulación de imputación, que contra ella adelanta una indagación por su probable participación en los acontecimientos delictivos, adquiriendo el indiciado a partir de entonces la condición de imputado14. existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.”. 13 Cfr. Ley 906 de 2004, art. 207. 14 Cfr. Ley 906 de 2004, art. 286. 11

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ Este acto solemne de comunicación, se surte ante el juez en función de control de garantías, con la presencia del indiciado o su defensor, y en él, el fiscal, luego de individualizarlo e identificarlo, realizará de forma oral la imputación fáctica y jurídica, ofreciéndole la posibilidad de aceptar los cargos para obtener una rebaja hasta del cincuenta por ciento de la pena eventualmente imponible15. Cabe advertir que la imputación se encuentra caracterizada por su alto grado de flexibilidad, pues en aplicación del principio de progresividad, a medida que

avanzan las actividades investigativas, y con ello la recolección de nueva información, es posible que sea necesario ajustarla en orden a su precisión, siempre y cuando estos no supongan la alteración de la facticidad comunicada. Ciertamente, algo distinto ocurre con su componente jurídico, pues este no predetermina la acusación ni la sentencia, razón por la cual la Fiscalía puede introducirle variaciones en la acusación, momento a partir del cual se erige en límite de la sentencia en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, tal como lo prevé el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, al establecer que: «El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.». 15 Cfr. Ley 906 de 2004, arts. 153, 154.6, 286 a 289. 12

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ Con este criterio, reiteradamente la Sala16 ha sostenido que la imputación constituye una condicionante fáctica absoluta de la acusación; por ello, entre estos dos actos debe existir una adecuada relación de correspondencia, exigencia que, como se ha dicho, no se extiende al ámbito jurídico, cuya congruencia solo es exigible entre la acusación y la sentencia, y con un carácter relativo, puesto que el juez puede condenar de manera atenuada, siempre que respete el núcleo fáctico central de la acusación17.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional avaló esta postura con ocasión de la sentencia C-025 de 201018 y articuló el contenido normativo del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, con los cánones 29 y 31 del Estatuto Superior y el precepto 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para concluir que también las normas que conforman el bloque de constitucionalidad exigen la correspondencia de la facticidad contenida en la imputación de cargos con la formulación de acusación y la sentencia. De manera, que la acusación constituye la pieza procesal que sirve de marco de delimitación al juicio, al tiempo que se erige en garantía del derecho a la defensa, como quiera que en ella se establecen los sujetos, hechos jurídicamente relevantes, sus circunstancias y delitos que estructuran la teoría del caso que la fiscalía se compromete 16 Cfr. CSJ, SP, 28 de noviembre de 2007, Rad. 27518; CSJ, SP. de 30 de octubre de 2008, Rad. 29872; CSJ, AP. de 5 de septiembre de 2012, Rad. 39799; CSJ, AP. de 3 de julio de 2013, Rad. 36467; entre otras 17 Sobre el punto puede consultarse, entre otras, la providencia del 27 de julio de 2007 (radicado 26.4687). 18 De enero 27. 13

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ a demostrar en el juicio, y con base en este conocimiento la defensa planeará y trazará su línea defensiva, razón por la

cual debe garantizársele que no se le sorprenderá con una sentencia que no guarde correspondencia con la acusación. Consecuentemente, la acusación no puede ser realizada en cualquier momento ni de cualquier forma. El escrito acusatorio se introducirá cuando el fiscal considere, con base en la evidencia física y los elementos materiales probatorios recaudados, que puede afirmar con probabilidad de verdad19, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe, respetando los términos legalmente estipulados para ello20. Este documento, que constituye un requisito previo a la formulación definitiva, comporta el carácter instrumental21 del derecho a ser informado de la acusación y consolida el derecho del acusado a conocerla previamente, contribuyendo a evitar acusaciones sorpresivas, al tiempo que permite proyectar el ejercicio del derecho a la defensa, pues teniendo en cuenta la vinculación de la sentencia a ella, la defensa trazará su estrategia jurídica, fáctica, probatoria y argumentativa, tendiente a derruir la teoría del caso de la Fiscalía, materializando la garantía de equilibrio entre las partes en el proceso penal. 19 Respecto de esta valoración la Sala ha sostenido que «corresponde ser realizada por la Fiscalía, luego de un proceso de valoración de tales elementos de convicción, gracias al cual dicho sujeto procesal evalúa si se satisface la exigencia probatoria prevista por el mencionado precepto para convocar el juicio mediante la presentación del mencionado escrito.». Cfr. CSJ., AP. de 18 de abril de 2012, Rad. 38521.

20 Cfr. Ley 906 de 2004, art. 175. 21 Cfr. Jaen Vallejo, Manuel, Derechos Fundamentales del proceso penal, Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, pág.73. 14

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ Por ello, el libelo debe ser redactado de modo explícito, claro, preciso, detallado y circunstanciado22 para satisfacer, por un lado, su efectivo conocimiento por la defensa, evitando la indefensión y, por otro lado, la garantía de los derechos de la sociedad23 y de la víctima24a la verdad, la justicia y la reparación, pues de no ser así, desaparecería la posibilidad de oponerse fundadamente a las pretensiones del órgano de persecución penal, ya que al estar facultadas para intervenir en la audiencia de formulación de la acusación, su previo conocimiento les permitirá participar activamente en orden a sanear el litigio en procura de que se produzca un fallo acorde con sus intereses. En consecuencia, el escrito de acusación cumple relevantes funciones en el desarrollo procesal, así pues: (i) con base en él se define la competencia25; (ii) su radicación se encuentra sometida a plazo, con incidencia directa en la continuidad del proceso y la libertad del imputado privado de ella26; (iii) si la práctica de pruebas anticipadas se realiza con posterioridad a su presentación la ley exige que se informe de tal circunstancia al juez de conocimiento27; (iv) se constituye como acto procesal sobre el cual se estructura la audiencia de

formulación de acusación, pues solo puede convocarse a ella dentro de los 3 días siguientes a su presentación28; (v) en 22 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1997, págs.606 y 607. 23 Ley 906 de 2004, inc. 1º, art. 339. 24 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-209/07, de 21 de marzo. 25 Cfr. CSJ. AP. de 3 de julio de 2013, Rad. 41639, entre otras. 26 Cfr. Ley 906 de 2004, arts. 175, 294 y 317.4. 27 Cfr. Ley 906 de 2004, Parágrafo 1, art. 284. 28 Ley 906 de 2004, art. 338. 15

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ materia de preacuerdos y negociaciones, la posibilidad de obtener la rebaja de hasta la mitad de la pena se encuentra limitada a que estos se realicen antes de la presentación del escrito de acusación29 y, (vi) establece unas marcadas diferencias entre las causales por las cuales procede la preclusión del proceso y los sujetos que pueden invocarlas, como se desarrollará más adelante. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Colegiatura estima altamente recomendable que las partes e intervinientes procesales tengan acceso a las copias del escrito de acusación previamente a la convocatoria de la audiencia para su formulación, pues su estudio sosegado, sereno, reflexivo y juicioso les permitirá concurrir a ella preparadas, evitando

improvisaciones y estimulando una participación más técnica y estratégica, al igual que le imprimirá celeridad al acto público de comunicación y depuración, lo cual contribuirá significativamente con la descongestión de los despachos judiciales. Justamente, con el propósito de satisfacer el perfecto conocimiento de la acusación y afirmar los derechos que de ella se activan, el legislador reguló de manera estricta los aspectos que el escrito acusatorio debe contener30 y permitió su control formal31, pues como se ha sostenido, al constituir el límite al poder punitivo del Estado y por tanto el marco jurídico y supuesto básico de la sentencia, debe ofrecer el conocimiento exacto de los extremos que se debatirán en el 29 Cfr. Ídem, art. 350. 30 Ley 906 de 2004, art. 337. 31 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-209/07, cit. 16

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ juicio. Por este motivo, en reiteradas oportunidades la Sala32 ha llamado la atención a la Fiscalía para que la decisión de acusar obedezca a los más estrictos postulados de responsabilidad en la investigación que se adelantó y lideró, de forma tal que el escrito sea el reflejo de los resultados de la actividad probatoria desarrollada y por tanto entrañe el pleno convencimiento de la teoría del caso que se defenderá en el juicio. A su turno, el artículo 339 de la Ley 906 de 2004 dispuso que: «Abierta por el juez la audiencia [de formulación de la acusación],

ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes … para que expresen oralmente … las observaciones sobre el escrito de acusación, sino reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato». Como puede observarse, el legislador no desconoció la posibilidad de que el escrito acusatorio pudiese ser aclarado, adicionado o corregido con el propósito de establecer de forma actual, adecuada, suficiente y certera el marco de actuación de la Fiscalía en la fase del juicio, reforzando así la garantía del derecho a la no indefensión del procesado, al tiempo que la jurisprudencia de la Sala ha admitido que la Fiscalía pueda retirarlo –cosa que no ocurrió en este asunto, sin que ello implique que a través de este proceder se dé por finiquitado el proceso33. 32 Cfr. CSJ. SP. AP. 40365, de noviembre 20 de 2013, entre otras. 33 Cfr. En este sentido, CSJ. SP. de 28 de febrero de 2007, Rad. 26087; AP. de 5 de octubre de 2007, Rad. 34370; AP. de 15 de julio de 2008, Rad. 29994; SP. de 13 de 17

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ En el caso que se examina, la Fiscal delegada no optó por retirar el escrito, sino que indebidamente lo «adicionó» para excluir de él de manera definitiva y dar por concluida la actividad procesal de uno de los delitos que había sido válidamente imputado, equivocando claramente la vía

legalmente dispuesta para ello, esto es, la preclusión, pues atendiendo las consecuencias que conlleva una decisión de esta naturaleza para la defensa, pero particularmente para la sociedad y la víctima, el constituyente previó este mecanismo específico, con garantías reforzadas, disponiendo que el Fiscal debe solicitarla ante el juez de conocimiento quien la decidirá. Tanto es así, que el numeral quinto del inciso segundo del artículo 250 Constitucional asigna a la Fiscalía General de la Nación la precisa función de: «Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.». (Resaltado de la Sala). En ese orden de ideas, por expreso mandato constitucional, ante la ausencia de mérito para sostener la acusación, el fiscal se encuentra compelido a requerir al juez de conocimiento la preclusión, pues ella implica la terminación de la actuación de manera definitiva y con efectos de cosa juzgada34, sin el agotamiento de las etapas procesales en su integridad. diciembre de 2010, Rad. 38256; AP. de 13 de marzo de 2013, Rad. 39561; AP. de 18 de diciembre de 2013, Rad. 34916, entre otras. 34 Cfr. Ley 906 de 2004, art. 334. 18

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ Ha valorado el constituyente la existencia de un claro contenido jurisdiccional en esta decisión, razón por la cual

le asignó la competencia para su conocimiento al juez, pues de permitirse que el órgano investigador la adopte, se estaría dejando en manos de una parte –la acusadorala titularidad de la jurisdicción en franco detrimento de la víctima, la sociedad y el Ministerio Público, quienes no podrían ejercer ora sus derechos ya su competencia con evidente menoscabo de sus intereses ante la imposibilidad de su cuestionamiento35. Así lo consideró también el legislador de 2004 cuando formuló como alternativa para la garantía del equilibrio de las partes, el reforzamiento del control judicial para las decisiones procesales definitivas que hacen tránsito a cosa juzgada, específicamente para la preclusión del proceso y la aplicación del principio de oportunidad36. Esta postura, que evidencia una clara separación entre las funciones de investigación-acusación y la de juzgamiento, armoniza plenamente con la característica fundamental del sistema acusatorio, el cual se sustenta en el principio acusatorio, integrado por tres sub principios: (i) nemo iudex sine actore, (ii) la separación entre el órgano que acusa y el órgano que juzga y, (iii) el derecho a ser informado de la 35 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-591/05, de junio 9. 36 Cfr. Actas de la Comisión Constitucional Redactora Creada por el Acto Legislativo 003 de 2002, Acta No. 023, correspondiente a la sesión del 27 de junio de 2003, Vid. Específicamente intervención de los comisionados Adolfo Salamanca Correa y Carlos Eduardo Mejía.

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INGRI YECCENIA BARRERA TORRES JOSÉ JAVIER VELASCO DÍAZ acusación37; siendo entonces la atribución diferenciada de competencias para acusar y extinguir el proceso, una clara expresión del acatamiento de este modelo. De allí, que la respuesta al primer problema jurídico se dirige a afirmar que la Fiscalía no se encuentra legalmente facultada para dar por concluido el proceso por medio de la “adición” del escrito de acusació