CSJ - SP13969-2017(46395)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP13969-2017 Radicación n. 46395 e Acta 297 , Bogotá, D. C., seis (6) septiembre de dos mil diecisiete (2017).

I. VISTOS Decide la Sala los recursos de apelación, interpuestos por el procesado y su mandatario judicial, contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual, absolvió al doctor OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA, ex Juez Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, por el punible de prevaricato por omisión y, condenó, como autor del delito de prevaricato por acción.

+ Segunda Instancia N° >

OSCAR MARINO GIL ZUNIG. A

II. HECHOS Del escrito de acusación! se extraen como hechos jurídicamente relevantes, aquellos vinculados con la «audiencia preliminar de entrega de dinero» solicitada por el doctor VÍCTOR MANUEL URDINOLA RODRÍGUEZ, mandatario judicial de ANDRÉS ESPINOSA SOLARTE, y celebrada el 13 de enero de 2012 por el Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, para entonces a cargo del togado OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA.

La situación fáctica, en contexto, enseña que en horas de la mañana del día 24 de julio de 2011, el señor JAIRO GUZMÁN ORJUELA es capturado por agentes de la policía

nacional, en inmediaciones de la Terminal de Transportes de esa ciudad, luego de hallar en el vehículo en que se movilizaba, las sumas de $ 333400.000,00 y U$ 20.000,00, en razón a que fuente humana informó que provenían de actividades relacionadas con narcotráfico. Las diligencias correspondieron por asignación a la Fiscalía Quinta Especializada de igual capital, quien realizó solicitud de audiencias preliminares concentradas, a efecto de legalizar, tanto la captura de GUZMÁN ORJUELA, como la incautación que se hiciera del vehículo y del dinero. Al día siguiente, el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, por atipicidad de la conducta, declaró la ilegalidad de la captura !Fis. la 14,C.0.1. Segunda Instancia N° 46395 CO, OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA y de la incautación realizada, más no realizó pronunciamiento alguno en punto de devolución de los bienes relacionados. El mismo día, la mencionada fiscalía dispuso la expedición de copias, para que la definición jurídica de aquellos fuera objeto de conocimiento por parte de la Sub Unidad de Extinción de Dominio, correspondiendo el asunto a la homóloga Veinticuatro de Cali, despacho judicial que decidió adelantar la fase inicial del trámite de la acción de extinción de dominio, en el cual, se ordenó «medida cautelar de embargo y secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo», de las sumas de dinero incautadas. Al interior del referido proceso, ANDRÉS ESPINOSA

SOLARTE, quien se anunció como propietario del caudal, solicitó la devolución de los bienes, respondiéndose por la fiscalía a cargo que, del vehículo se había librado oficio para su entrega y, en cuanto al dinero, se encontraba en la fase inicial, en espera de pruebas, a fin de determinar si se ordenaba el inicio o la abstención de la acción. El 5 de enero de 2012, VICTOR MANUEL URDINOLA RODRIGUEZ, en representación del señor ESPINOSA SOLARTE, solicitó la entrega del dinero ante el Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, petición a la que accedió el funcionario judicial acusado, en la audiencia preliminar ya referenciada, conducta recriminada como manifiestamente contraria a la Ley 793 de 2002, toda vez que, pese a haber sido ilustrado por la Segunda Instancia N° 46395 OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA fiscalia respecto al adelantamiento de la accién de extincién de dominio sobre los dineros reclamados, ordenó, no siendo competente para ello, su entrega inmediata.

II. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 18 de noviembre de 2013, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial, formuló imputación en contra del doctor Oscar MARINO GIL ZúÑIGA, por los delitos de prevaricato por acción y por omisión agravados? (artículos 413, 414 y 415 del CP), cargos que no aceptó.

A continuación, en audiencia de imposición de medida de aseguramiento que culminó el día 2 de diciembre siguiente, se impuso al imputado una privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en su lugar de residencia, la que al ser apelada por la defensa, fue confirmada por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuitos. El 11 de febrero de 2014, se radicó por el ente investigador, escrito de acusación en relación con las ilicitudes atrás enlistadas. El 25 de marzo de esa anualidad, se dio inicio a la correspondiente audiencia de formulación de acusación”, 2 Por haberse realizado las conductas, en actuación judicial que se adelantaba por el delito de lavado de activos. 3 Acta obrante a folio 6, Cuaderno de Audiencias Preliminares. Acta obrante a folio 12, Cuaderno de Audiencias Preliminares. 5 Audiencia celebrada el día 28 de marzo de 2014. Acta obrante a folio 63, ib. 5 Fls. la 14,C.0. 1. Segunda Instancia N° 46395 OSCAR MARINO GIL ZÚÑIG, calenda en la que fuera recusada por la defensa, la entonces Magistrada Sustanciadora, dándose continuación a la diligencia el día 29 de abril de 2014, con resultado desestimatorio de la recusación, finalizando la fiscalía con el propósito de la audiencias, en la que acusó al doctor GIL ZÚÑIGA, como autor de los delitos de prevaricato por acción y por omisión agravados. Luego de superar algunas vicisitudes, el 30 de julio del

mismo año? se dio inicio a la audiencia preparatoria, continuándose para los dias 1%9 y 1411 de octubre siguientes. El juicio oral, incluida la práctica probatoria y alegatos de clausura, fue evacuado los días 21 y 22 de enero de 201512, El 25 de mayo de aquella anualidad!3, se pronunció sentido de fallo condenatorio por el punible de prevaricato por acción, no sin antes advertir que la ponencia inicial, presentada por la Magistrada Sustanciadora, fue derrotada en Sala por la mayoría de sus integrantes. La sentencia de condena! fue leída el 16 de junio!5 siguiente, providencia frente a la cual, el defensor y el 10 Fl. 97, ib. 11 FI, 100, ib. 12 Fls. 223, 224 y 233, C.O. 2. 13 Fl. 242, ib. 14 Fls. 259 a 295, ib. Se advierte respecto de ella, Salvamento de Voto por parte de la Magistrada SOCORRO MORA INSUASTY (fls. 251 a 258, ib.). 15 Fls. 249 y 250, ib. Segunda Instancia N° 46395 OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA' procesado interpusieron recurso de apelación, el que en oportunidad sustentaron por escrito16,

IV. LA SENTENCIA RECURRIDA Tras rememorar los antecedentes fácticos y procesales relevantes y, destacar lo argumentado por las partes en los alegatos de clausura, el juzgador plural de primera instancia, conforme a las estipulaciones probatorias

acordadas y las pruebas allegadas durante el debate oral, abordó de forma exclusiva, el estudio del delito de prevaricato por acción, habida cuenta que la Fiscalia en los alegatos conclusivos, manifestó el retiro de la acusación en lo concerniente al prevaricato omisivo. Específicamente, en punto del último punible en mención, en la providencia confutada así se expresó: «ejn consecuencia y en el entendido que la Fiscalía ostenta la titularidad de la acción penal, la Sala sin necesidad de mayores elucubraciones en la parte resolutiva de la presente decisión absolverá al procesado frente a este punible, tal y como fue anunciado en el sentido del fallo». 4.1 Sobre la acusación por el delito de prevaricato por acción Luego de referirse al fundamento legal y jurisprudencial del punible en comento y, de centrar su análisis en lo acontecido en la audiencia preliminar 16 Fis. 297 a 316 y 338 a 341, ib. ~~ Segunda Instancia N° 46395 OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA celebrada el 13 de enero de 2012 por el, entonces, funcionario judicial acusado, concluye el Tribunal a quo que el doctor GIL ZÚÑIGA, actuando como Juez Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, al ordenar a la fiscalía entregar dineros que estaban afectados por suspensión del poder dispositivo, dentro de trámite de extinción de dominio, situación que le fue informada por el Fiscal Veinticuatro Especializado de Extinción de Dominio, incurrió en la conducta de prevaricato activo, como quiera

que aplicó normas del CPP, a un asunto autónomo e independiente del proceso penal y en el que el juez con función de control de garantías no tenía cabida. Explica que el enjuiciado contravino de manera palmaria la Ley 793 de 2002, modificada por las leyes 1395 de 2010 y 1453 de 2011, normatividad que indica que el fiscal de extinción de dominio puede afectar estos bienes y que es el juez de la misma estirpe, el único habilitado para pronunciarse sobre aquellos que son objeto de esta clase de investigación. Añadió que el procesado, con pleno conocimiento y dirección voluntaria, adoptó decisión manifiestamente contraria a la ley y, para evitar ser puesta en conocimiento de su superior, negó la posibilidad de interponer recurso alguno, cortando de forma automática el registro de la audiencia, circunstancia que de suyo conlleva la intención de decidir «contra legem». Segunda Instancia N° 46395 Me OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA | El fundamento toral del fallo de condena, asi fue redactado por la primera instancia”: [...] para la Sala es clara] la configuración del punible toda vez que: i) la calidad de servidor público del funcionario fue estipulada, por tanto se encuentra debidamente establecida la condición de Juez Doce Penal Municipal con funciones de Control de Garantías para la data de los hechos esto es 13 de enero de 2012, fecha en la que se celebró la audiencia preliminar. ii) El procesado actuando como Juez de Control de Garantías mediante decisión motivada ordenó al Fiscal 24 de la Unidad de

Extinción de Dominio la entrega de dinero que estaba a disposición de un proceso de extinción de dominio. iii) esta decisión adoptada por el hoy funcionario investigado es abiertamente contraria a la Ley 79(3] de 2002, modificada por la Ley 1395 de 2010 y 1453 de 2011, toda vez que pese a haber sido advertido que el dinero solicitado estaba a disposición de un proceso de extinción de dominio en que se había afectado el mismo con la suspensión del poder dispositivo, ordenó al Fiscal la entrega del dinero desconociendo flagrantemente la existencia del proceso de Extinción de Dominio, la medida cautelar que afectaba el mismo, y la competencia que para el efecto y de ; conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la mencionada | Ley le asistía al Fiscal de la Unidad de Extinción de Dominio, inmiscuyéndose en trámite ajeno al proceso penal y en el que no tiene injerencia alguna el Juez de Control de Garantías, circunstancia que le fue advertida en varias oportunidades por el Fiscal 24 de Extinción de Dominio y que conscientemente soslayó, incluso dando muestras de su aquile]scencia en la audiencia en favor de la parte peticionaria, cuando le posibilitaba su intervención y cortaba al delegado de la Fiscalía, emitiendo la orden para la entrega de dinero, contra la que no dio la opción de interponer los recursos de ley, conociendo como se lo indicaba su experiencia de fungir como Juez durante varios años que debía hacerlo. [subrayado original del texto]

V. FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIONES 5.1 De la defensa

Mediante escrito radicado en oportunidad!s, el procurador judicial del doctor Oscar MARINO GIL ZÚÑIGA, 17 Fls. 262 y 263, ib. 18 Fls. 297 a 316, ib. el Segunda Instancia N° 46395 OSCAR MARINO GIL ZUNIGA sustentó recurso de apelación contra la sentencia de condena, en el que luego de memorar las razones esgrimidas por el Tribunal, señaló los motivos por los cuales, en su sentir, debe ser revocada: 5.1.1 Al transcribir la totalidad del Comunicado n.° 33 de 2014 de la Corte Constitucional!9, apuntó que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, a su prohijado sí le asistía razón y sustento legal a la hora de tomar la decisión en la audiencia celebrada el día 13 de enero de 2012, pues «se apoyó en normas de carácter legal y Constitucional», 5.1.2 Explicó que el fallador desconoce la mecánica de las audiencias preliminares, para lo cual recordó el artículo 153 del CPP e indicó que la desarrollada por el sentenciado, en su calidad de juez con función de control de garantías, sí era procedente y no le bastaba a la fiscalía simplemente oponerse a la solicitud, con la sola advertencia que tenía el dinero en trámite de extinción de dominio. 5.1.3 Trae a colación apartes de doctrina constitucional? y deshilvanada jurisprudencia, para concluir que se equivoca el Tribunal al imponer su criterio, según el cual, la sola presencia del Fiscal Veinticuatro

Especializado y la expresión oral de haber iniciado un proceso de extinción de dominio, era suficiente para sacar adelante su pretensión de oposición, desconociendo que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, debe aportar los 19 Referido a la sentencia CC C-591-2014. 20 Aunque no se realiza citación, del texto se infiere que se trata de la sentencia de Ja Corte Constitucional CC C-144-2010. A> i i Segunda Instancia N° 46395 OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA elementos necesarios para tal fin. Por ello, considera vulnerada la igualdad de los intervinientes en el proceso penal y la inmediacién. 5.1.4 Ninguno de los elementos de convicción que el ente persecutor aportó a este expediente fueron puestos en conocimiento del acusado, tanto para oponerse a la entrega del dinero, como para que éste tomara su decisión, a pesar de haber sido enterada la fiscalía, en su momento, del objeto de la audiencia preliminar, 5.1.5 Por último, hace mención del salvamento de voto a la sentencia de condena, para significar que la Magistrada disidente, a diferencia de la mayoría, analizó los medios de prueba ofrecidos en la audiencia preliminar, así como la actuación cumplida por el Juez Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, para concluir que no se estructuraba el delito de prevaricato. 5.2 Del sentenciado En escrito de sustentación?! depreca se le absuelva, acogiéndose al salvamento de voto proferido por la inicial

Magistrada Ponente. Además, indica que: 5.2.1 Jamás actuó con dolo o intención dañina de causar mal a la administración de justicia y, no existía razón de ser para ello, como quiera que, con las personas 21 Fls. 338 a 341, ib. 10 Segunda Instancia N° 46395 OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA interesadas en la entrega del dinero, no tenía un vínculo de amistad o, concierto previo, a través de dádivas para tomar la decisión, pues para el momento de la diligencia, en enero de 2012, no los conocía, aunado a que el dolo no fue probado por la Fiscalía, pero sí lo dedujo subjetivamente el Tribunal Superior. 5.2.2 El tipo penal que se le endilga nunca existió, si en cuenta se tiene que en el marco de la audiencia de petición de entrega de dinero, el Fiscal Veinticuatro Especializado de Cali no presentó elemento material probatorio alguno, como para colegir que se estaba tramitando, en ese instante, un proceso de extinción de dominio. 5.2.3 De mingún modo ordenó la ventrega», simplemente «solicitó» a la fiscalía diera aplicación al artículo 88 del CPP, toda vez que la actuación venía viciada de ilegalidad desde la determinación adoptada por el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, cuando declarara la atipicidad de la conducta del señor JAIRO GUZMÁN ORJUELA y, considerara ilegal su captura y el decomiso de dinero encontrado en su poder. 5.2.4 Su proceder se ciñó a principios constitucionales

y legales, su intención era velar por el interés general y evitar sanciones futuras a la sana y recta administración de justicia, debido a un desempeño irregular de la fiscalía. 11 Segunda Instancia N° 46395 OSCAR MARINO GIL ZUNIGA 5.2.5 Lo que se puede observar en la audiencia de enero de 2012, es el desconocimiento total de la mecánica del sistema penal oral acusatorio y, de las audiencias de control de garantías dentro del esquema establecido en la Ley 906 de 2004, por parte del fiscal a cargo, pues no acudió a la diligencia preparado con el aporte de elementos materiales probatorios, a fin de oponerse a las pretensiones del reclamante, 5.2.6 En el fallo de condena, el Tribunal de primer nivel se limitó a realizar comentarios subjetivos, suponiendo la probabilidad de cometimiento del delito de prevaricato, más no se le dio, siquiera, el beneficio de la duda razonable, ni se le reconoció, al menos, una de las causales de ausencia de responsabilidad que invocó. 5.2.7 Si en la aludida audiencia, el ente investigador le hubiere presentado tan solo un documento respecto de la existencia del proceso de extinción de dominio y, la suspensión del poder dispositivo de ese dinero, jamás habría persuadido a la fiscalía de su entrega y hubiese negado la petición.

VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

6.1 Del Ministerio Público El Procurador 64 Judicial Penal II de Cali, por escrito??, solicita a la Sala confirmar la sentencia de

primera instancia. Para ello, expuso: 22 Fls. 347 a 355, ib. 12 el Segunda Instancia N° 46395 OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA 6.1.1 El marco jurídico aplicable al presente caso es la Ley 793 de 2002, con las modificaciones efectuadas por las leyes 1395 de 2010 y 1453 de 2011. 6.1.2 Desde la época de los hechos, las Altas Cortes han sostenido que la extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas, acción de naturaleza constitucional, pública, directa y de carácter real, autónoma de la acción penal e, independiente de toda declaración de responsabilidad. 6.1.3 Así, entonces, aplicar el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, es una manifiesta y ostensible contrariedad con las disposiciones legales llamadas a regular el asunto, por lo que la conducta punible se consumó por el procesado, cuando creó condiciones falsas para hacer aparecer como propia, una función que no le correspondía. 6.1.4 No se puede hablar de error, cuando el sentido literal de la norma y su concreta finalidad son claros. Amañar una interpretación, distorsionándola, dándole un alcance que no tiene, como lo hizo el acusado, resulta una decisión manifiestamente ilegal, demostrativa de prevaricato. 6.1.5 El doctor GIL ZÚÑIGA, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver, estaba en la posibilidad real de ajustar el ejercicio de su competencia al 13 ~~ Segunda Instancia N° 46395

OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA ordenamiento jurídico, pues tenía conciencia y, con voluntad optó por realizar la prohibición típica. 6.2 De la fiscalía La delegada del ente acusador, solicita? a la Sala confirmar la providencia impugnada, en esencia, al explicar que: 6.2.1 Mediante resolución de sustanciación n.” 531 del 28 de noviembre de 2011, la Fiscalía Veinticuatro Especializada de Cali ordenó la medida cautelar de embargo y secuestro y, en consecuencia, la suspensión del poder dispositivo de los dineros incautados en esta actuación, suma que el 22 de agosto de 2011 se depositó en custodia en el Banco de la República. Por ello, no es de recibo lo dicho por el enjuiciado, en el sentido que el dinero tan sólo se consignó el 18 de enero de 2012, situación que no fue objeto de debate en el juicio, además, que no se tachó de falso documento alguno incorporado a la foliatura. 6.22 La defensa parte del presupuesto errado de creer que las normas de la Ley 906 de 2004, están llamadas a regular aspectos del proceso de extinción de dominio y, a partir de ese yerro, edifica su argumentación, orientada a darle apariencia de legalidad a la actuación de su prohijado. 6.2.3 No es cierto que la solicitud era del resorte del juez con función de control de garantías, pues bastaba una 23 Fls. 356 a 370, C.O. 2. el Segunda Instancia N° 46395

OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA

lectura desprevenida a la normativa, para establecer que éste no tenía competencia para ordenar la devolución. Por otro lado, la acción de extinción de dominio es independiente de cualquier otra de naturaleza penal y, aducir un vicio en el proceso penal, para justificar la devolución del dinero, constituye una transgresión al querer del legislador. 6.2.4 Aplicar a rajatabla el artículo 153 de la Ley 906 de 2004, citado por el mandatario judicial del acusado, para fijar la competencia del juez de control de garantías en relación con las audiencias preliminares, no es aquí procedente, pues el trámite de extinción de dominio es especial y específico y, la normatividad llamada a regularlo, son las leyes 793 de 2002, 1453 de 2011 y 1708 de 2014. Por eso, no era permitida la excusa de proteger derechos fundamentales y, con ello, dar al traste procedimientos reglados. 6.2.5 En punto de la ausencia de dolo en el enjuiciado, al hacer alusión a los argumentos de los apelantes, quienes acogen como propios los efectuados por la Magistrada que salvó el voto, explica que: (i) los jueces, al momento de resolver los litigios, no realizan actos de mendicidad para el cumplimiento de lo que se resuelve en audiencia, por tanto, el acusado no pidió rel favor» al Fiscal Veinticuatro Especializado para que procediera a la entrega del dinero, sino que, en realidad, ordenó su devolución, añadiendo que se hiciera en el término de la distancia; (ii)

todas las decisiones adoptadas en audiencia, pueden ser 15 lo Segunda Instancia N° 46395 OSCAR MARINO GIL ZÚÑICA recurridas; y, (iii) no se estudió por la Magistrada v, obviamente por los recurrentes, la actitud de desdén asumida por el Juez Oscar MARINO GIL ZÚÑIGA, en desarrollo de la audiencia celebrada el día 13 de enero de 2012. 6.2.6 Para enfrentar el tema de la prueba del dolo, agrega que, en el asunto concreto: (i) a pesar de las advertencias que hiciera el Fiscal Veinticuatro Especializado de Cali, en cuanto a la peculiaridad del proceso de extinción de dominio, el acusado se enfrascé en una discusión con aquel funcionario judicial, interrumpiéndolo con frecuencia, escenario que no se suscitó cuando interviniera el abogaclo peticionario, a pesar que éste, también refiriera normas especiales de la Ley 793 de 2002; fii) la argumentación del procesado se basó en aspectos que ya habían sido resueltos por el Juez Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali y, de paso, dejó de lado lo sugerido por las partes, respecto de la especialidad de la acción de extinción de dominio; y, (iii) cercenó la posibilidad de ejercer el derecho constitucional de la doble instancia, al no conceder recursos y afirmar que se trataba de una decisión de plano, cerrando casi de inmediato el audio y sorprendiendo al delegado de la fiscalía en la audiencia.

6.2.7 De lo anterior, deduce que todas las acciones del justiciable, vertidas en la audiencia preliminar, estaban orientadas a obtener un mismo fin pues, a toda costa, medió el conocimiento y voluntad dirigidas, a ordenar la devolución del dinero, impidiendo que su superior conociera de la decisión, al no posibilitar la interposición de recursos. 16 Segunda Instancia N° 46395

OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3° del articulo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por la cual condenó a Oscar MARINO GIL ZÚÑIGA por el punible de prevaricato por acción, por actuación cometida cuando se desempeñaba como Juez Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad.

Para la resolución de los recursos, la labor de la Corporación se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. 7.1 Del prevaricato por acción La tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, conforme a la hipótesis normativa establecida en el artículo 413 del CP, reclama un sujeto agente calificado, como que no puede ser otro distinto al servidor público, un verbo rector: proferir y, dos ingredientes normativos, asaz diferenciados: fi) «resolución, dictamen o concepto» y, (ii

«manifiestamente contrario a la ley». 17 Segunda Instancia N° 46395 . OSCAR MARINO GIL ZONA) En cuanto a éste último tópico, la Sala tiene como criterio que su configuración alberga la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expuso en el acto judicial o administrativo (o la ausencia de ellos), aunado al análisis de las específicas circunstancias por las cuales lo adoptó y de los elementos de juicio con que contaba al momento de ser proferido?. Una decisión es «manifiestamente contraria a la ley cuando «la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse”. Dicho de otro modo, no puede ser el resultado de elocuentes y refinadas interpretaciones, complejas disertaciones o intrincadas elucubraciones y debe develarse coruscante con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta reprochada. Acerca del ingrediente manifiestamente contrario a la ley insito en la norma, la jurisprudencia ha entendido que de él se valió el legislador para denotar la importancia de que no sea la divergencia entre la ley y la decisión a analizar el aspecto a cuestionar a través del derecho represivo; más que eso, es la inmediatez con la que se pueda detectar esa disonancia la que provoca la crítica, pues si dicho descubrimiento se retarda porque involucra una actividad 24 Cfr. CSJ SP, 8 nov. 2001, rad. 13956. Criterio reiterado en el mismo sentido en

sentencias de 25 abr. 2007, rad. 27062, 22 abr. 2009, rad. 28745, 16 mar. y 31 de may. 2011, rads. 35037 y 34112, respectivamente, y 27 jun. 2012, rad. 37733, entre otras. 25 CSJ SP, 15 abr. 1993. 18 Segunda Instancia N° 46395 OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA intelectual de compleja estirpe, el componente que aqui se trata de explicar carecería de adecuación al respectivo evento. Es decir, si la detección se da apenas con breve y desapasionado examen, por tanto, sin recurrir ni siquiera a la media medida de los análisis que se utilizan en diferente escenario para tratar de obtener un dato concluyente, la exigencia legal surgirá de manera irrebatible. Mientras no suceda así, mal podría recaer sobre el acto demandado el estigma de rutilantemente ilegal y, en consecuencia, catalogar la acción de típica. Por tanto, se excluyen del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales pudiere existir discusión sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley. Frente a ello, la Corte ha establecido (CSJ SP, 17 sep. 2003, rad. 18132)? que: El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede

proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolverse. 26 Reiteración jurisprudencial de CSJ SP, 2 mar. 1993, rad. 7759. 19 Segunda Instancia N° 46395 OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA De antaño, la jurisprudencia de la Sala ha entendido que la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley no resulta suficiente, sino que se requiere una evidente «discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó”. De igual forma, la Corte reitera que el análisis de contradicción entre lo decidido y la ley debe hacerse mediante un juicio de verificación ex ante; por tanto, imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto y examinar las circunstancias por él conocidas, siendo en consecuencia improcedente un juicio ex post con nuevos elementos y conocimientos. Al respecto, la Sala hace un recuento de los hechos y de las pruebas adosadas a la actuación, con miras a

determinar si efectivamente, está o no demostrado el punible de prevaricato por acción. De conformidad con la acusacións, los hechos por los que se investigó y juzgó al doctor OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA, se concretan en que, como Juez Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, en audiencia preliminar celebrada el día 13 de enero de 201229, ordenó la 27 CSP AP, 25 oct. 1979. 28 Fis. la 14, C.O. 1. ? Solicitada por el doctor VÍCTOR MANUEL URDINOLA RODRÍGUEZ, quien actuaba en representación del señor ANDRÉS ESPINOSA SOLARTE. 20 Segunda Instancia N° 46395 OSCAR MARINO GIL ZUNIG. entrega de dinero% incautado en un procedimiento policial efectuado el día 24 de julio de 2011, decisión que se catalogó como manifiestamente contraria a la Ley 793 de 2002, habida cuenta que sobre él se adelantaba proceso de extinción de dominio por la Fiscalía Veinticuatro Especializada de la misma ciudad y en el que se había ordenado la suspensión del poder dispositivo, aunado a que, privó a la fiscalía de la interposición de recursos contra dicha determinación. Son hechos que no admiten discusión por los sujetos procesales, por ende, la Corte no ahondará en ellos: fi) La calidad de servidor público del doctor Oscar MARINO GIL ZÚÑIGA para el 13 de enero de 2012, fecha en la que desempeñó el cargo de Juez Doce Penal Municipal co