CSJ - SP1402-2017(46099)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁ DEZ

Magistrado Ponente SP1402-2017 Radicación N° 46099. Aprobado acta No. 31. Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se examina en sede de casación el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior de Popayán el 10 de diciembre de 2014, en el cual se revocó la decisión absolutoria de primera instancia proferida por el Juzgado 4° Penal del Circuito de esa ciudad el 5 de agosto de la misma anualidad, y en su lugar condenó al soldado del Ejército Nacional PEDRO NEL MARTÍNEZ RUIZ, en calidad de cómplice del delito de homicidio en persona protegida por el 1 Casación N° 46099 PEDRO NEL MARTÍNEZ R cual lo acusó la Fiscalía General de la Nación, imponiendo en su contra pena de 185 meses de prisión, multa en cuantía de 1.005 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 8 años; a su vez, negó al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. HECHOS Acantonada en la finca Las Guacas, zona rural del municipio de Popayán, se hallaba la Brigada Móvil Número 6, batallón de Contraguerrillas 50 del Ejército Nacional, en

tareas tácticas. Como quiera que se obtuvo información respecto de la supuesta existencia de un grupo de personas que se dedicaba a extorsionar a los residentes en la zona, se comisionó a un destacamento militar de 18 hombres para examinar el terreno, al que llegaron a eso de las cinco y treinta de la mañana del 2 de febrero de 2004. Ya en el sitio, se dividió al personal en tres grupos, dos de los cuales permanecieron en la vía, al tanto que el Subteniente Heiner Rativa Rodríguez, se adentró en los potreros ubicados en la vereda El Cabuyo, acompañado de los soldados Octavio Castro Corredor, Édgar Fernando Poveda Perilla y PEDRO NEL MARTÍNEZ RUIZ. 2 Casación N° 46099 PEDRO NEL MARTÍNEZ RUIZ Cerca de las cinco y cuarenta de la mañana, el soldado Octavio Castro Corredor, quien encabezaba el pequeño contingente en calidad de puntero, disparó su fusil dando muerte a Arbey Oswaldo Sánchez Campo, al parecer porque lo confundió con un delincuente, pese a que se trataba de un campesino que acertaba a pasar por el lugar para dirigirse a faenas de ordeño. Ocurrido el hecho, todos los miembros del contingente maquillaron la escena, incluso trasladando del lugar el cadáver, para hacer parecer que el labriego pertenecía a la subversión, al punto de dotarlo de radio de comunicaciones, granada de mano y brazalete del ELN. ACTUACIÓN PROCESAL Conocidos los hechos, con fecha del 2 de febrero de

2004, el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar abrió indagación preliminar. El 14 de febrero de 2008, luego de allegarse pruebas testimoniales y documentales, el Juzgado 51 abrió formal instrucción contra los soldados Octavio Castro Corredor y Édgar Fernando Poveda. 3 Casación N° 4609 PEDRO NEL MARTÍNEZ RU Con fecha del 6 de mayo de 2008, se dispuso vincular también en los hechos al Teniente Heiner Rativa Rodríguez y al soldado PEDRO NEL MARTÍNEZ, a quien se recibió indagatoria el 9 de septiembre de 2008. En auto emitido el 16 de diciembre de 2008, se dispuso enviar lo actuado a la Fiscalía General de la Nación, por considerarla competente para adelantar la investigación. El asunto le fue repartido a la Fiscalía Especializada 41 de Cali, que avocó conocimiento del mismo el 22 de mayo de 2009 y recibió de nuevo indagatoria al soldado PEDRO NEL MARTÍNEZ RUIZ, el 1 de marzo de 2011. El 7 de diciembre de 2011, se declaró cerrada parcialmente la instrucción, en lo que compete a Octavio Castro Corredor, en contra del cual se expidió resolución de acusación a título de autor del delito de homicidio en persona protegida, mediante resolución del 24 de enero de 2012. Una vez rota la unidad procesal, con fecha del 28 de septiembre de 2012, fue resuelta la situación jurídica de Edgar Poveda Perilla y PEDRO NEL MARTÍNEZ, en contra

de quienes se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, en 4 Casación N° 4609 PEDRO NEL MARTÍNEZ RUI condición de cómplices del delito de homicidio en persona protegida -decisión confirmada en segunda instancia por la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal de Cali, a través de providencia del 23 de enero de 2013, en lo que compete al segundo de los procesados-. El 17 de octubre de 2012, fue capturado PEDRO NEL MARTÍNEZ. El 11 de febrero de 2013, se dispuso el cierre parcial de la investigación, en lo que corresponde a PEDRO NEL MARTÍNEZ. Consecuentemente, el 13 de marzo de 2013 fue calificado el mérito de la instrucción con resolución de acusación en contra suya, a título de cómplice del delito de homicidio en persona protegida. Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido para adelantar la fase del juicio, al Juzgado 4° Penal del Circuito de Popayán, el 2 de mayo de 2013. Luego de un primer intento fallido, la audiencia preparatoria fue realizada el 27 de junio de 2013. La audiencia pública de juzgamiento se adelantó el 31 de julio de 2013. En razón de ello, el fallo absolutorio de primer grado fue expedido el 5 de agosto de 2014. 5 Casación N° 4609 PEDRO NEL MARTÍNEZ RU Apelada la decisión por la Fiscalía, con fecha del 10 de

diciembre de 2014, se profirió la sentencia de segundo grado que revocó la absolución en cita y en su lugar condenó al procesado PEDRO NEL MARTÍNEZ como cómplice del delito de homicidio en persona protegida. De inmediato se expidió orden de captura, que fue cumplida el 18 de marzo de 2015. Inconforme con la condena, oportunamente la defensa técnica del acusado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, en escrito admitido por la Sala el 3 de junio de 2015. Allí mismo se ordenó dar traslado al Ministerio Público, para lo de su cargo. El 14 de diciembre de 2016, se recibió el correspondiente concepto presentado por el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal. LA DEMANDA La recurrente, defensora del acusado PEDRO NEL MARTÍNEZ, formula un solo cargo en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de Popayán. Cargo único Acudiendo a la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, acusa a la sentencia de 6 Casación N° 4609 PEDRO NEL MARTÍNEZ RUI violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 30 del Código Penal, que regula el tema de la complicidad. Ello, asevera, porque los hechos demostrados y aceptados por el Tribunal, no se avienen con la norma seleccionada. A fin de precisar el tópico, la demandante parte por señalar como hechos probados, que una vez ejecutada la

muerte por parte del soldado Castro Corredor, cundió la preocupación en sus compañeros, evidenciado el error que derivaba de la condición de civil del atacado, razón por la cual buscaron favorecer al militar bajo instrucciones de su comandante. Nunca se demostró, advierte la casacionista, que ese acuerdo para maquillar los hechos fuese concomitante a su ejecución, tal cual erradamente lo sostiene el Ad quem, pues, operó posterior a la muerte y tenía una finalidad diferente a ocasionar esta. Incluso, acota, los miembros del contingente solo supieron de la consecuencia de los disparos horas después, cuando alumbró la mañana y acudieron al lugar. Advierte la recurrente que una adecuada lectura del artículo 30 del C.P., permite advertir cómo es exigencia perentoria del mismo, para derivar el tipo de 7 Casación N° 4609 PEDRO NEL MARTÍNEZ RUI responsabilidad por complicidad, que el acuerdo sea anterior o concomitante, esto es, durante la comisión del delito. En este sentido, agrega, tratándose de un accidente el que se atribuye a la ejecución del homicidio, no había forma de acordarlo previamente, ni tampoco durante su desarrollo, a la manera de entender una distribución coordinada de tareas para llevarlo a cabo. Lo real, afirma, es que después de conocido el resultado se reunieron y aceptaron encubrirlo, de lo que se sigue que tanto el acuerdo de voluntades como su aporte, fueron posteriores al homicidio. Es por ello, entonces, que lo ejecutado por su prohijado judicial se aviene con el delito de encubrimiento, pero no

con la complicidad en el homicidio por la cual fue acusado, razón suficiente para que, como ocurrió con el fallo de primer grado, deba ser absuelto. Consecuentemente, pide la defensora del acusado que se case el fallo a efectos de revocar la condena y dar valor a lo decidido por el A quo. De los no recurrentes 8 Casación N° 4609 PEDRO NEL MARTÍNEZ RU Dentro del plazo estipulado para el efecto, en calidad de no recurrente acudió el Fiscal del caso, quien aborda varios acápites específicos de la demanda, en aras de oponerse a su admisión:

1. No es cierto, ni ha sido alegado a lo largo del proceso, que la actuación del acusado fuese posterior a los hechos y proviniese de la orden en tal sentido dada por el comandante del contingente militar.

2. No se entiende que la demandante diga que la concomitancia implicaría que mientras disparaba el homicida pidiera el consentimiento del acusado, no solo porque esa no es la hipótesis planteada por la Fiscalía, sino en atención a que resulta absurdo predicar una coautoría con división de funciones o "un coautor de encubrimiento".

La falta de claridad de lo planteado, en sentir del fiscal, impide la admisión de la demanda.

3. Entiende el no impugnante que si la demanda se enfila por la indebida selección de una norma, debió la casacionista definir cuál era la correcta, asunto que omitió y torna inadmisible el libelo, a más que, acorde con el principio de limitación, no puede la Corte suplir las

falencias del mismo. 9 Casación N° 46099 PEDRO NEL MARTÍNEZ R Pide la Fiscalía, en consecuencia, que no se admita la demanda o, en su defecto, que no se case la sentencia, dadas las falencias de la impugnación. Concepto del Ministerio Público El Procurador encargado del concepto, después de hacer las referencias formales a los hechos, la actuación procesal y el contenido de la demanda, aborda el estudio del fenómeno de la complicidad hasta definir, en lo que interesa a la discusión, que, en efecto, si bien, la actuación del cómplice puede ser posterior al hecho, se reclama necesario que el acuerdo de voluntades para ese fin opere previo o concomitante al mismo. Hecha la precisión, destaca el Procurador que en términos de la demandante, su prohijado legal no fue cómplice de un homicidio, sino autor del delito de favorecimiento, tipo penal que transcribe y examina. Estima el Ministerio Público, entonces, que la tarea sintética a desarrollar propende por determinar, acorde con los hechos demostrados en el proceso, si lo ejecutado por el acusado corresponde a la complicidad en el homicidio pregonada por el Ad quem y la Fiscalía, o al favorecimiento aducido por la defensa. 10 Casación N° 460 PEDRO NEL MARTÍNEZ RUI Seguidamente, transcribe un apartado de lo que en su entender fue lo ocurrido, tomado de la resolución de acusación. A renglón seguido, trae a colación varios apartados de lo señalado en su indagatoria por el acusado, para de

ambos elementos extractar que, efectivamente, el ejecutor de los disparos homicidas lo fue el soldado Octavio Castro Corredor, quien, con ayuda de su escuadra, procedió después a simular un combate. Estima, además, que todos los miembros de la escuadra "supieron de la comisión del delito, antes de que se ejecutara", pues, el puntero, Octavio Castro Corredor, pasó la voz de que había extraños en el lugar y sus compañeros escucharon también los "rafagazos" de los disparos, de lo cual "sabían que posiblemente podrían (sic) haber personas heridas o dadas de baja en aquel lugar». Por ello, aduce, tiene razón el Tribunal cuando atribuye complicidad en el homicidio al acusado "ya que no estuvo ajeno a la comisión del ilícito, pero no tuvo el dominio del acto criminar'. Solicita, en consecuencia, no casar el fallo. 11 Casación N° 46099 PEDRO NEL MARTÍNEZ RUI CONSIDERACIONES DE LA CORTE De entrada, la Sala advierte que el cargo presentado por la demandante en casación tiene vocación de prosperar, aunque no con las consecuencias por ella solicitadas, visto que, en efecto, al Tribunal incurrió en el yerro dogmático que se le atribuye. A fin de plantear adecuadamente el debate dialéctico objeto de examen y presentar de manera razonada los motivos que soportan la decisión, entiende necesario la Sala abordar sistemáticamente los siguientes tópicos, de conformidad con el cargo planteado: (i) los hechos que se entienden probados en el proceso: (ii) la jurisprudencia de

la Corte respecto del tema; (iii) el caso concreto. (i) Lo probado Es preciso destacar que en el trámite del proceso se vinculó a todos los miembros de la escuadra militar que intervinieron en el supuesto combate, pero la investigación se fue escindiendo -incluso el comandante del operativo falleció y ello obligó terminar en su caso el proceso-, hasta llegar a la decisión objeto de examen, que solo abarcó a

PEDRO NEL MARTÍNEZ RUIZ.

En curso de dicha tramitación se recabaron diferentes pruebas documentales y testimoniales, en particular 12 Casación N° 4609 PEDRO NEL MARTÍNEZ RUI rendidas por los conocidos o familiares de la víctima, que si bien, no presenciaron los hechos, sí refirieron su absoluta ajenidad con grupos armados al margen de la ley y describieron las actividades lícitas que desarrollaba el día de su muerte; y los procesados, todos ellos mendaces e interesados en amparar la versión del combate, finalmente desechada. Ante la precariedad probatoria, que impidió reconstruir lo realmente ocurrido, aunque, desde luego, desechada por vía testimonial y técnica (levantamiento del cadáver, necropsia y examen de los elementos con los cuales se dotó al occiso para simular su pertenencia a un grupo subversivo), la existencia del supuesto combate, la fiscalía optó por aceptar que, en efecto, el único que disparó fue el puntero, esto es, el soldado Octavio Castro Corredor, y que ello ocurrió, al parecer, porque en la oscuridad del

amanecer confundió a la víctima con un subversivo y sin tomar las menores precauciones disparó en su contra. Asumió la Fiscalía que una vez descubierto lo ocurrido, cuando ya en la mañana acudieron los militares al lugar donde se hallaba el cadáver, acordaron ellos maquillar la escena a fin de evitar problemas a su compañero, pretendiendo simular la existencia de un combate, para lo cual no solo cambiaron de lugar el cuerpo, sino que lo dotaron de un radio de comunicaciones, una granada de 13 Casación N° 46099 PEDRO NEL MARTÍNEZ RU1 mano hechiza y un brazalete del grupo sedicioso Ejército de Liberación Nacional, E.L.N. Desde la misma resolución de situación jurídica de PEDRO NEL MARTÍNEZ RUIZ, fue aceptado que este no disparó su arma y que la conducta ilícita a él atribuida estriba en haber preparado la escena para simular el combate. Esto se anotó en le referida decisión' "Se admite por parte de la Fiscalía que el Señor Octavio Castro Corredor, quien está acusado ante el Juez del Circuito de la ciudad de Popayán, como responsable del delito de homicidio en persona protegida, fue la persona que disparó y le produjo las heridas mortales que acabaron con la existencia de Arbey Oswaldo Sánchez y así lo aclaró el acusado, razón por la cual su conducta se encuadra dentro de dicho capítulo, Es también razonable inferir, que los otros compañeros, como son Martínez y Poveda, quienes se encontraban en el lugar de los sucesos, tuvieron una acción

que es reprochable, no a tal punto de la conducta endilgada al primero, pero, sí de tratar de enmascarar la situación ocurrida, por lo absurda que ellos mismos la veían. Por eso es que alteraron la escena involucrando elementos que la víctima no llevaba (....) Es sensato deducir que una vez ocurrido el hecho, se dieron a la tarea de arreglar el ' Folio 106 del cuaderno N° 4 14 Casación N° 460 PEDRO NEL MARTÍNEZ RUI escenario, para ayudar por lo menos a su compañero Castro Corredor a esquivar la responsabilidad..." Acorde con lo demostrado, estimó la Fiscalía que lo ejecutado por PEDRO NEL MARTÍNEZ RUIZ, corresponde a la actuación propia del cómplice en el homicidio. De manera similar, en la decisión de segunda instancia, que confirmó la imposición de medida de aseguramiento, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali, entendió sucedido2: "Si bien pues, no hay en el expediente -hasta este momentoprueba alguna que acredite que el soldado PEDRO NEL IVIARTINEZ disparó su arma de fuego, es inevitable concluir que el citado militar se encontraba en la escena de los hechos, a muy pocos metros del puntero OCTAVIO CASTRO y que, acaecido el acto homicida, hubo una prestación de ayuda posterior a este último que surgió en el mismo momento de los acontecimientos con el indeclinable propósito de crear una condición de impunidad o al menos dificultar la investigación de ese hecho". La resolución a través de la cual se calificó el mérito del sumario con acusación en contra de PEDRO NEL

MARTÍNEZ, en calidad de cómplice del delito de homicidio en persona protegida, reiteró sin modificaciones, en lo que a 2 Folio 196 del cuaderno N° 4 15 Casación N° 46099 PEDRO NEL MARTÍNEZ RUIZ su participación respecta, lo dicho en la providencia a través de la cual se resolvió situación jurídica en primera instancia, en lo sustancial transcrita líneas atrás. Ya en torno de las consecuencias jurídicas de la participación atribuida al acusado MARTÍNEZ RUIZ, esto se anotó en la providencia reseriada3. ...Concluyendo la fiscalía que la actitud asumida por Martínez dentro del proceso es para proteger a Castro Corredor, es decir, una posición de cómplice del homicidio (..) ese compromiso no puede argüirse que se produjo con antelación, pues, el delito que se endilgó a Castro Corredor fue de homicidio en la modalidad del dolo eventual, conducta que en cuanto al aspecto punitivo no difiere de la simplemente dolosa, sino que se dio en el instante, con la consiguiente colaboración por parte de sus compañeros, que eran los testigos presenciales en ese momento y por lo tanto sus afirmaciones resultaban importantes para exculpar a Octavio Castro." En curso de la audiencia pública de juzgamiento, al momento de su alegación oral el fiscal del caso advirtió que las pruebas practicadas en el juicio no modificaron el panorama descrito en la resolución de acusación y por ello pide la condena en contra de PEDRO NEL MARTÍNEZ, dado que, si bien, se determinó al soldado Castro Corredor como

3 Folios 276 y 277, del cuaderno N° 4 16 Casación N° 460 PEDRO NEL MARTÍNEZ RU quien disparó y causó muerte la muerte de la víctima "...debe considerarse que los demás compañeros suyos que estaban en el teatro de los acontecimientos obraron de tal manera para acondicionar en ese momento la escena y colaborarle a su compañero para salir bien librado...". En los fallos de primero y segundo grados no se hizo ningún tipo de variación sustancial al aspecto fáctico delimitado por la Fiscalía -incluso el Ministerio Publico y la defensa acogieron como ciertos esos hechos-, fijándose el objeto de discusión en el tópico jurídico, dado que el A quo interpretó la jurisprudencia de la Corte para advertir que el acuerdo de voluntades respecto de la colaboración posterior del acusado no operó previo o concomitante a la agresión mortal, al tanto que el Ad quem significó que la circunstancia de haber acompañado al ejecutor material del crimen cuando disparaba, representa el elemento de coetaneidad que gobierna el acuerdo propio de la complicidad. En cita, entonces, el decurso procesal y lo que las partes y jueces estiman ocurrido, para la Corte asoman incontrastables, como hechos demostrados y no sometidos a controversia en el proceso, los siguientes:

1. Que por ocasión de informaciones atinentes a la existencia de supuestos extorsionistas, el grupo militar

17 Casación N° 4609 PEDRO NEL MARTÍNEZ RU al que pertenecía el acusado, acudió a zona rural, rayando el alba.

2. Que en curso del operativo dispuesto, el grupo se subdividió en tres escuadras, una de las cuales, compuesta por tres soldados, incluido el procesado aquí, y un teniente, se adentraron en los potreros a esos de las cinco y media de la mañana.

3. Que de improviso, sin mediar comunicación previa con sus compañeros o haber sido agredidos, al parecer por error o precipitud, el soldado Castro Corredor, quien encabezaba la escuadra, disparó en varias ocasiones su fusil.

4. Que minutos después, cuando el sol alumbró, los miembros del grupo acudieron al lugar al que disparó Castro Corredor y vieron allí el cuerpo inerme de un labriego.

5. Que para evitar el compromiso penal y disciplinario de su compañero, todos acordaron maquillar la escena simulando un combate, en procura de lo cual movieron el cadáver y lo dotaron de una granada hechiza, un radio de comunicaciones y un brazalete del E.L.N.

2. La jurisprudencia de la Corte sobre el tema La Sala, cabe aclarar, asume el tema de su jurisprudencia, no porque deba examinarse esta de manera

18 Casación N° 460 PEDRO NEL MARTÍNEZ R exhaustiva o existan aclaraciones necesarias, ni mucho menos porque advierta obligada su modificación. Al efecto, es necesario precisar que el tópico, cuando menos en sus aristas básicas referidas a los elementos que componen el instituto de la complicidad, ha discurrido de manera pacífica, sin variaciones de importancia sustancial. Desde luego, se han hecho precisiones sobre aspectos

concretos, de cara a los fenómenos fácticos que en cada caso particular se suceden. Ocurre, sin embargo, y aquí radica la necesidad de verificar el contenido de dos de sus providencias y de lo que se entiende estado del arte en la actualidad, que las decisiones de primera y segunda instancias, dispares en sus efectos acerca de dicha forma de intervención en el delito, se basan precisamente en dos fallos distintos de esta Corporación, que en su sentir soportan lo resuelto. Así, el fallador de primer grado cita el radicado 34320 del 15 de mayo de 2013, cuyos apartados trascendentes, dada su vinculación con lo examinado, se resumen así:

6. Por igual, si el ad quem, compartiendo la argumentación de primera instancia, consideró que no se logró demostrar la participación de Márquez Martínez en los homicidios materia de proceso, no se entiende entonces de dónde extrae la conclusión de que su participación debe mantenerse como cómplice bajo el supuesto de que "él estuvo en el lugar donde fueron encontrados los cadáveres de Alonso Rincón León y

19 Casación N° 4609 PEDRO NEL MARTÍNEZ RUI José Alfredo Castañeda, sólo para colaborarle a su superior el Capitán Edgar Mauricio Arbeláez Sánchez, a fingir el supuesto operativo... desvirtuado en el proceso, tal como lo concluyó la primera instancia y confirma esta colegiatura".

7. Indudablemente y como lo censura el demandante, los juzgadores en este asunto y en las circunstancias antes dichas incurrieron de esa forma en infracción directa de la ley sustancial, por verificarse

ciertamente la concurrencia de los yerros primero y tercero a que hace alusión la demanda, ya que a pesar de reconocer aquellos que Márquez Martínez no participó en la ideación y ejecución de los homicidios terminaron condenándolo como cómplice ante la concurrencia de un hecho que no revela esa figura, ni mucho menos los elementos que la componen, esencialmente el acuerdo previo o concomitante, el conocimiento de las conductas a ejecutar y la voluntad dolosa de prestar alguna colaboración para la realización del hecho punible o una ulterior. Si el artículo 30 del Código Penal describe al cómplice como aquél que contribuye a la realización de la conducta antijurídica o presta una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, es evidente que tales elementos, ciertamente omitidos de cualquier análisis por el sentenciador, no concurren en la actividad que frente a los homicidios ejecutó el cabo primero Márquez Martínez, cuando de otro lado se ha dicho que él no tuvo participación alguna en la ideación, planeación o ejecución de los delitos.

8. Cómo entender que si no la tuvo, se le asigne de todas maneras la condición de cómplice? o comprender que si no participó en la ejecución de los delitos, pueda de todos modos colegirse que sí lo hizo porque posteriormente a su materialización hizo presencia en el lugar y se prestó a presentarse en calidad de interviniente en un combate que realmente no existió? Cómo admitir que si no participó en la ideación y ejecución de esas muertes, se pueda afirmar que se concertó previa o concomitantemente para prestarle al capitán alguna colaboración para

realizar la conducta antijurídica o una ayuda posterior? Cómo aceptar que si ninguna intervención tuvo en esas fases del delito pueda concluirse que hubo algún acuerdo entre oficial y suboficial que representara una ayuda en la concreción de la conducta antijurídica? Nada hay en la argumentación de los juzgadores de instancia, ni en las pruebas, que explique la existencia del acuerdo previo o concomitante entre el capitán y el cabo que se tradujera en una 20 Casación N° 46 PEDRO NEL MARTÍNEZ RU colaboración de éste. Nada explica que su presencia en el lugar de hallazgo de los cadáveres o en el hecho de ayudar a fingir un combate inexistente, sea el fruto del acuerdo previo o concomitante o que en efecto esas labores deben entenderse contribución a la realización de la conducta antijurídica si, se itera una vez más, el cabo no participó en la ideación y ejecución de las muertes, luego nada previamente sabía de su materialización.

9. Lo que se advierte del examen realizado por los juzgadores al conjunto probatorio es que el Capitán Arbeláez en connivencia con alias 'César' ejecutaron a esas dos personas, luego de lo cual aquél montó un supuesto operativo que le permitiera explicar esas dos bajas y aunque para la realización de éste se prestara el cabo primero Márquez, lo cierto es que ya los homicidios habían sido ejecutados y él no tenía conocimiento de su previa ocurrencia.

Por ende, su actuación de haber intervenido en un combate que no existió o en un operativo fingido revela acaso el encubrimiento de los

hechos de muerte o un perjurio en su declaración, pero en manera alguna su participación en los homicidios, no de otro modo se explica además que, acaso contradictoriamente con el contexto fáctico, el a quo haya ordenado compulsar copias contra los demás soldados que allí supuestamente intervinieron para que se les investigare por haber faltado a la verdad, pero no se haya hecho lo mismo con el cabo primero, no obstante hallarse en igualdad de condiciones que los citados soldados, quienes no fueron vinculados a este proceso." En el entendido, entonces, que los hechos atribuidos al acusado no revelaban acuerdo previo o concomitante, el A quo, respaldado por la jurisprudencia transcrita, desechó la existencia de complicidad en el homicidio. De manera contraria, el Ad quem, advirtió que la jurisprudencia reseñada no es aplicable al caso, pues, en su sentir, no guarda correspondencia fáctica con lo sucedido aquí, toda vez que "en el dicho precedente los homicidios 21 Casación N° 4609 PEDRO NEL MARTÍNEZ RUI habían sido ejecutados y el suboficial Márquez "no tenía conocimiento de su previa ocurrencia". Estima el Tribunal que para lo discutido encierra mayor identidad fáctica lo referenciado por la Corte en el radicado 26617 del 25 de abril de 2007, que debe transcribirse en extenso, dado que el ad quem tomó de allí los párrafos que soportan su tesis: "El plexo probatorio ponderado en el fallo permitió la verificación de los siguientes hechos o circunstancias, que contrario a lo que parece sostener el Fiscal Delegado ante la

Corte Suprema de Justicia, fueron inferencias razonables logradas con arraigo a los parámetros de la sana crítica: -. Los testigos refieren alguna forma de discusión previa entre la joven víctima y tres muchachos. -. Tanto los agentes de la Policía Nacional que patrullaban el sector, como la ciudadanía, vieron correr a uno de esos muchachos, que vestía camisa roja y pantalón blanco o claro. -. El muchacho que vestía camisa roja y pantalón blanco o claro fue visto correr llevando un arma en la mana. -. El mismo joven, identificado como ELIÉCER ANTONIO LÓPEZ ALMENDRALES, se refugió en una casa; lugar donde agentes de la Policía Nacional encontraron un arma de fuego oculta entre los colchones de una cama. -. Según la experticia, asa arma de fuego —revólver calibre 32fue la misma utilizada en la comisión del homicidio. 22 Casación N° 460 PEDRO NEL MARTÍNEZ RUI -. La distancia entre el sitio de los hechos y la casa donde se aprehendió a LÓPEZ ALMENDRALES no supera las dos cuadras. -. En ningún momento, desde que sonaron los disparos, LÓPEZ ALMENDRALES fue perdido de vista por los testigos policiales, hasta que se refugió en la residencia donde fue capturado. -. La captura en flagrancia no fue objeto de discusión. De otra parte, el procesado aceptó el cargo por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; y en el fallo se descartó por deleznable, la teoría del caso del

defensor, según la cual LÓPEZ ALMENDRALES recogió y se llevó a la casa, en una acción imprudente, el revólver que alguno de los involucrados arrojó mientras huía. En ese orden de ideas, refulge en forma nítida la participación del procesado en el crimen y no estaba desfasada la Fiscalía Seccional al imputarle el delito de homicidio en calidad de coautor, en el escrito de acusación, en la audiencia de acusación e inclusive en la apertura del juicio oral; y no se entiende por qué súbitamente en su alegato de conclusión el Fiscal Seccional con unas palabras ligeras y sin respaldo argumentativo expresó que LÓPEZ ALMENDRALES intervino por lo menos como cómplice. Con esa nueva posibilidad que abrió el Fiscal del caso, el Juez de conocimiento entendió modificada la imputación y, para sa