CSJ - SP14190-2016(40089)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP 14190-2016 Radicación N° 40089 (Aprobado Acta No.312) Bogotá, D. C., cinco (05) de octubre de dos mil dieciséis (2016). VISTOS La Corte se pronuncia sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de EDWIN

CARVAJAL GÓMEZ, DIEGO FERNANDO CASTRO

TRUJILLO, JAYSON GONZÁLEZ MORENO, HECTOR

HUMBERTO HERRERA ESPINOSA, JOSÉ JAIME PORTILLA,

LUIS ARMANDO MENESES, HUMBERTO RODRÍGUEZ

MELO, JOSÉ RODRIGO CANTERO, RAFAEL BIELMAN MUÑOZ, FABIO HUMBERTO GIRALDO GUERRERO y RAFAEL ANDRÉS STERLING PÉREZ contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que confirmó el fallo de primera instancia dictado el día 2 de diciembre de 2011, por el Juzgado Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros dictado el día 2 de diciembre de 2011, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali, al hallarlos responsables del delito de destinación ilegal de combustibles en concurso homogéneo y sucesivo. HECHOS Fueron descritos en las sentencia de segunda instancia de la siguiente manera: «El lunes festivo doce (12) de noviembre de dos

mil siete (2007) fuente no formal informa al grupo de Policía judicial GOESH No. 8 que desde el Municipio de Yumbo se está perpetrando el delito de DESTINACIÓN ILEGAL DE COMBUSTIBLES tipificado en el art. 237 D de la ley 1028 de VI06/06, donde dos (02) funcionarios de la empresa mayorista PETROLEOS DEL MILENIO CISA-PETROMILparticipan directamente del mismo, uno que sería el encargado de las guías únicas de transporte y factura de venta, además de contar con la participación de conductores de carro tanques para poder transportar el combustible con destino a zonas de frontera y estaciones de algunos Municipios del Valle y norte del Cauca y así obtener las ganancias económicas por concepto de sobretasa; agrega además el informante que la empresa PETROLEOS DEL MILENIO CISA-PETROMILcompra combustible en la planta conjunta =CON MOBIL CHE VRON TEXACO ubicada en Yumbo para luego distribuirlo a diferentes Estaciones de Servicio en los vehículos tipo carro tanque con placas TKJ 282 - VAG 498 - MDA 921 Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros - SYM 507WNJ 643VXB 365 dando un plazo de 7 días para realizar el pago; combustible que sale de la planta conjunta EXXON MOBIL CHE VRON TEXACO con guía única de transporte CHE VRON PRETROLEUM COMPA1VY con destino Yumbo y posteriormente el señor EDWIN CARVAJAL GÓMEZ facturador de PETROLEOS DEL MILENIO CISA - PETROMIL - realiza una guía única de transporte y su respectiva factura

de venta con destino al Municipio de Ospina o Santa Cruz Guachaves en el departamento de Nariño incluidos dentro de los municipios considerados como zona de frontera por el Ministerio de Minas y Energía - Dcto. 1010/07para burlar el control de las autoridades la organización utiliza el siguiente modus operandi: si es en carretera el conductor porta las dos guías únicas de transporte una de CHE VRON PETROLEUM COMPANY (destino Yumbo) y la otra de PETROLEOS DEL MILENIO CISAPETROMIL- (destino Ospina o Santa Cruz Guacha ves) si el conductor es detenido en carretera presenta a las autoridades que ejercen el control de hidrocarburos la guía de

PETROLEOS DEL MILENIO CISA -PETROMIL-

(destino Ospina o Santacruz Guacha ves) (sic) y si es sorprendido descargando el combustible en área urbana presenta la de CHE VRON PETROLEUM COMPANY (destino Yumbo) y manifiesta que no hubo tiempo para esperar le expidieran la guía única de transporte para la Estación de Servicio donde se encuentra descargando el producto llamando inmediatamente al señor EDWIN CARVAJAL GÓMEZ facturador de PETROLEOS DEL MILENIO CISA -PETROMILquien hace llegar está debidamente diligenciada ya sea fisicamente ora Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros vía fax, además indica la fuente que estas actividades las realizan en el día 6 veces durante toda la semana. Con fundamento en esta información se procedió por parte de la Policía Judicial a realizar labores de verificación sobre la existencia o no del hecho

delictual y en desarrollo del programa metodológico se ordenó entre otras actividades vigilancia y seguimiento para unos automotores, orden que fuere legalizada por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías con la finalidad de identificar plenamente a los autores de los hechos materia de investigación así como las estaciones de servicio comprometidas en el recorrido de los vehículos, lugar donde descargan el combustible, actividad investigativa que se logró confirmar lo acotado por el informante al establecerse inclusive que una de las Estaciones de Servicio comprometidas con la conducta ilegal lo es la Estación de Servicio Las Palmeras de la ciudad de Palmira Valle ubicada en la calle 42 con 32 esquina; con base en lo sucedido se ordenó a la Policía Judicial realizar inspección a las diferentes entidades empezando por la empresa mayorista PETROLEOS DEL MILENIO CISAPETROMILactividad realizada el 30 de junio de 2008 en donde se evidenció que el señor HECTOR HUMBERTO HERRERA ESPINOSA, Director Comercial Zona Centro de la empresa PETROLEOS DEL MILENIO CISA identificado con la cedula de ciudadanía No. 19.322.466, expedida en Bogotá es la persona responsable de toda la actividad comercial que realiza la empresa PETROLEOS DEL MILENIO CISAPETROMILen el Departamento del Valle del Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros Cauca y Nariño por lo tanto es el encargado de autorizar todos los despachos que se realizan hacia los diferentes municipios incluyendo los municipios de Ospina y Santa Cruz Guachaves

en el Departamento de Nariño además es quien ordena al señor EDWIN CARVAJAL GÓMEZ facturador de dicha empresa para que diligencie las guías únicas de transporte y facturas de ventas para cada uno de los pedidos y fuera de ello es la persona responsable del recaudo de la sobretasa para que posteriormente esta empresa mayorista le consigne a los municipios correspondientes, pues ninguna actividad comercial que realice la oficina de la empresa PETROLEOS DEL MILENIO CISA -PETROMILcon sede en Yumbo se puede ejecutar sin su consentimiento por tanto tiene pleno convencimiento que dicha mayorista tiene autorización únicamente para distribuir combustibles líquidos derivados del petróleo desde la planta ubicada en Cartagena y no en el Valle del Cauca, ni mucho menos para zona de frontera en Nariño, igualmente se estableció que el señor EDWIN CARVAJAL GÓMEZ identificado con la C.C. No. 6.253.742 es la persona encargada de diligenciar toda la documentación correspondiente a recibos y despachos de productos líquidos derivados del petróleo de la empresa PETROLEOS DEL MILENIO CISAPETROMILcon sede en Yumbo para los departamentos del Valle y Nariño y recibe órdenes directas del Director Comercial Zona Centro. En la documentación hallada se evidenció como el facturador antes mencionado despacha hasta cuatro viajes el mismo día hacia la misma Estación de Servicio en el municipio de Nariño, además en ocasiones le factura al mismo Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros conductor hasta tres viajes el mismo día hacia el

Departamento de Nariño lo que demuestra su participación directa en la actividad ilícita, de lo cual tenía pleno conocimiento el señor HECTOR HUMBERTO HERRERA ESPINOSA de quien podemos decir, participó conforme los elementos materiales de prueba en 446 eventos. En consecuencia de lo anterior, tenemos que el acusado FABIO HUMBERTO GIRALDO GUERRERO identificado con la cc 16.274.555, de acuerdo con los elementos materiales recolectados transportó en el vehículo automotor con placas GUB 403 hidrocarburo en 5 ocasiones"' (ver sentencia de primera instancia). JOSÉ JAIME PORTILLA PORTILLA identificado con la c.c. 87.531.665 de Guaitarilla, —Nariño— transportó en el vehículo con placas KUM 763 entre los meses de marzo de 2008 a junio de 2008 hidrocarburo con destino a los municipios de Ospina y Santa Cruz, considerados como zona de frontera en 17 ocasiones RAFAEL BILMAN MUÑOZ MENESES identificado con la c.c. 10.529.413 DE Popayán -Caucaconductor del vehículo automotor con placas VSA 347 transportó el hidrocarburo con destino a zona de frontera, participando en 11 eventos con los que se tipifica el delito de DESTINACIÓN ILEGAL

DE COMBUSTIBLE...

DIEGO FERNANDO CASTRO TRUJILLO identificado con la c.c. 16.683.835 de Cali - Valleconductor del vehículo con placa VAG 498 para los meses de noviembre de 2007 a junio de 2008 transportó hidrocarburo con destino a zona de frontera, igualmente tenía la misión de

descargarlo en las estaciones de Cali y Palmira, participando en 75 eventos de DESTINACIÓN

ILEGAL DE COMBUSTIBLE.

Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros JOSÉ RODRIGO CANTERO BURGOS identificado con la c.c. 16.447.668 de Yumbo - Valletransportó en el vehículo con placas TKJ 383 entre los meses de noviembre de 2007 a febrero de 2008 y mayo de 2008, hidrocarburo con destino a zona de frontera en 17 ocasiones. HUMBERTO RODRIGO MELO GÓMEZ identificado con la cc 12.971.585 de Pasto -Nariñoconductor de los vehículos con placas KUM 620 - VXB 365 era uno de los encargados de transportar el hidrocarburo con destino a zona de frontera y descargarlo en las Estaciones de Cali y Palmira, entre otras participe en 26 eventos de

DESTINACIÓN ILEGAL DE COMBUSTIBLE.

JAYSON GONZÁLEZ MORENO identificado con la c.c. No. 98.384.731 y que condujo el automotor con placas VNA 219, WNJ 643, fue uno de los encargados de transportar el hidrocarburo con destino a zona de frontera y descargarlo en las Estacones de Cali y Palmira, entre otras participa en 80 eventos. LUIS ARMANDO MENESES GONZÁLEZ identificado con la c.c. 76.060.003 de Buenos Aires -Caucaconductor del vehículo con placas TPA 825, fue uno de los encargados de transportar el hidrocarburo con destino a zona de

frontera y descargarlo en las Estacones de Cali y Palmira, entre otras participa en 25 eventos, entre los meses de febrero a junio de 2008. RAFAEL ANDRÉS STERLING PÉREZ c.c. 94.315.564 Palmira -ValleGerente y/ o administrador de las estación de Servicio ESSO LAS PALMERAS, INVERSIONES BAYONA LÓPEZ LTDA. propiedad de la señora MARÍA ISABEL LÓPEZ RENDÓN, quien era el encargado de comprar el combustible a la empresa PETROLEOS DEL MILENIO CISA -PETROMILcon sede en Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros Yumbo, participe en 13 eventos en los que recibe el combustible durante los meses de noviembre de 2007 a junio de 2008». LA ACTUACIÓN PROCESAL El día 19 de octubre de 2008, ante el Juzgado 4° Penal Municipal con función de Control de Garantías, se legalizó la captura, se realizó la imputación y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a HECTOR

HUMBERTO HERRERA ESPINOSA.

La acusación se formuló contra todos los procesados en las sesiones de los días 6 y 22 de julio de 2010. Posteriormente, el día 26 de agosto del 2010 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. La audiencia del juicio se realizó en varias sesiones y el día 2 de diciembre de 2011 se emitió el fallo de primer grado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali. La sentencia encontró a los procesados responsables del delito de destinación ilegal de combustibles en concurso

homogéneo y sucesivo, e impuso como pena principal la de prisión, diez arios para unos procesados, nueve y ocho años para otros, multas de 1500, 1400 y 1300 salarios mínimos legales mensuales, y pena accesoria de inhabilidad para el Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de las respectivas penas privativas de la libertad La decisión fue apelada por los defensores y el Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, profirió, el día 31 de julio de 2012, el fallo de segundo grado que confirmó la sentencia del A quo. Contra la anterior sentencia los abogados de los procesados interpusieron oportunamente el recurso de casación. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS Se presentaron dos demandas: la primera de ellas en nombre de los procesados EDWIN CARVAJAL GÓMEZ,

DIEGO FERNANDO CASTRO TRUJILLO, JAYSON

GONZÁLEZ MORENO, HECTOR HUMBERTO HERRERA

ESPINOSA, JOSÉ JAIME PORTILLA, LUIS ARMANDO

MENESES, HUMBERTO RODRÍGUEZ MELO, JOSÉ RODRIGO CANTERO, RAFAEL BIELMAN MUÑOZ, y FABIO HUMBERTO GIRALDO GUERRERO y, la segunda, firmada por el apoderado de ANDRÉS STERLING PÉREZ. El primer libelo se hizo con fundamento en la causal primera de casación, y en ella se censura la sentencia por violación directa de la ley de carácter sustancial por

Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros interpretación errónea del artículo 327D del Código Penal, que tipifica la destinación ilegal de combustibles. El casacionista, con el propósito de demostrar la errónea interpretación inicia su argumentación citando apartes de la exposición de motivos del proyecto de ley que creó como delito la destinación ilegal de combustibles. En particular señala que con la creación del tipo se pretendía disminuir el contrabando de combustibles en las zonas fronterizas, que se encuentran dentro del artículo 1° de la Ley 681 del 2001, que establece un esquema preferencial de distribución de combustibles en los departamentos ubicados en zonas de frontera, que otorga exenciones de IVA, Arancel e Impuesto Global a la gasolina corriente, gasolina extra, ACPM y electrocombustible que se distribuya de acuerdo con los cupos establecidos por la Unidad de Planeación Minero Energético, UPME. El abogado, a partir de las normas citadas, infiere y concluye que el real y verdadero sentido de la prohibición penal contenida en el artículo 327D del Código Penal es el de combatir y penalizar el contrabando de combustible que entra al país del exterior y sancionar la evasión del pago del IVA, y arancel. Seguidamente, el casacionista hace un estudio sobre la interpretación y alcance del artículo 1° de la Ley 681 de 2001, que es la norma a la que remite el tipo penal de destinación Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros ilícita de combustibles. El análisis lo hace a partir de la

exposición de motivos de la Ley, para lo cual se remite a la Gaceta del Congreso 411 de 1999, en la que el Gobierno hace un estimativo de la evasión del pago de IVA, impuesto global y sobretasa para el ario de 1999 de alrededor de 180.000 millones de pesos. Estos motivos, afirma el casacionista, llevaron al legislador a crear mecanismos para controlar el contrabando de combustibles. Estas herramientas fueron la derogatoria del artículo 100 de la Ley 488 de 1998 y limitar las concesiones de combustible de zonas de frontera a Ecopetrol porque así se facilita y hacen más eficientes los controles de policía al contrabando. Después, la demanda condensa su interpretación del tipo penal y su aplicación al caso. Afirma que el verdadero sentido de la norma es "combatir el contrabando de combustible y la evasión fiscal". En consecuencia, prosigue, resulta errónea la aplicación del artículo 327D a quienes han pagado los impuestos de IVA, global, sobretasa y la llamada ley Soldicom. La segunda demanda de casación, presentada a favor de RAFAEL ANDRÉS STERLING, tiene como fundamento el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Sostiene la existencia de una nulidad por desconocimiento del debido Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros proceso, por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a las partes. Para demostrar el cargo el apoderado expresa que la motivación de la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior de Cali, fue incompleta porque

omitió el análisis sobre la antijuridicidad de la conducta de ANDRÉS STERLING PÉREZ. Esto significa que al procesado no se le dio a conocer la forma en que su comportamiento afectó el Orden Económico Social, que es el bien jurídico protegido. De igual manera, la demanda afirma que la sentencia de primera instancia se limitó a afirmar que la gran cantidad de combustible que circuló se hizo bajo condiciones lesivas en materia tributaria, y que el daño a las finanzas estatales se logró por la burla a los controles dirigidos a equilibrar las finanzas tanto estatales como de los particulares, sin profundizar en la determinación de la antijuridicidad material. Concluye, entonces, que la pobre motivación de los fallos de primer y segundo grado afectó el derecho del procesado a conocer "el sentido" de la decisión y su posibilidad de controvertirla. Más adelante, esta demanda ataca la decisión por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de A Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros aplicación indebida del artículo 327D del Código Penal que tipifica la destinación ilegal de combustibles. Para demostrar la violación directa el escrito inicia precisando que la norma contenida en el artículo 327D es un tipo penal en blanco, que hace expresa remisión al artículo 1° de la Ley 681 de 2001. Esta última norma dispone que en los departamentos y municipios de frontera Ecopetrol tendrá la función de distribución de combustibles líquidos, con el visto bueno del Ministerio de Minas y Energía. Además, la

norma señala que el volumen máximo a distribuir por parte de Ecopetrol en cada municipio, será el establecido por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME y que los contratos de transporte de combustible autorizados establecerán la obligación de los distribuidores y los terceros, de entregar el combustible directamente en cada estación de servicio atendiendo los cupos asignados a los mismos por la autoridad competente. Estos combustibles distribuidos en las zonas de frontera, directamente o a través de las cesiones o contrataciones estarán exentos de los impuestos de arancel, IVA e impuesto global. A partir de este precepto el abogado afirma que el error del Tribunal consiste en afirmar que petróleos del Milenio, con planta ubicada en Yumbo (Valle), es distribuidor mayorista y no tenía autorización de Ecopetrol para distribuir combustibles en zonas de frontera. Además, el Tribunal no aceptó que los municipios de Ospina y Santa Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros Cruz de Guachaves no tenían cupo asignado por la Unidad Minero Energética, que es un elemento que integra el tipo penal en blanco, para que el combustible comercializado sea considerado combustible de zona de frontera. Lo anterior lo lleva a concluir que al faltar este elemento integrante del tipo se configura la atipicidad de la conducta de RAFAEL ANDRÉS STERLIN PÉREZ. El casacionista sostiene que el alcance de la aplicación indebida tuvo efectos sobre la sentencia impugnada porque en virtud de tal error fue que la condena impuesta a su defendido quedó incólume. Como consecuencia, los dos demandantes solicitan a la

Corte Suprema casar la sentencia impugnada, y en su lugar absolver a los procesados.

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Los demandantes reiteraron en la audiencia de sustentación que la sentencia incurre en una violación directa de la ley de carácter sustancial por interpretación y aplicación errónea del tipo penal de destinación ilegal de combustibles.

De nuevo, el apoderado de la mayoría de los procesados, apegado al texto de la demanda, señala que estamos en presencia de un tipo penal en blanco, que remite al artículo 1° de la Ley 681 del 2001, y hace una interpretación a partir Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros de la motivación de la ley, que en su momento, hizo el gobierno nacional al presentar el proyecto. Insiste en que el sentido de la prohibición penal es combatir y penalizar el contrabando de combustible que entra al país del exterior y sancionar la evasión del pago del IVA, y arancel. El segundo casacionista interviene para sustentar el recurso de casación y resume los dos cargos que formuló. En primer lugar, solicita la nulidad del proceso porque en la sentencia del Tribunal Superior de Cali no se hizo un estudio detallado de la antijuridicidad de la conducta de su defendido, lo que imposibilita conocer de manera plena el "sentido de la decisión", sino que además impide su adecuada controversia. En segundo lugar, acusa la sentencia por haber incurrido en una aplicación indebida de la ley sustancial, del tipo penal contenido en el artículo 327D, pues la conducta de su defendido es atípica porque los municipios

de Ospina y Santa Cruz, en el departamento de Nariño, no tenían cupo de combustible asignado por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, lo que constituye un elemento que integra el tipo penal en blanco de destinación ilegal de combustible. El casacionista infiere que si los municipios no tenían cupo asignado no podían recibir combustible, y por lo tanto, esas localidades no tienen la calidad de zona de frontera. La ausencia de estos elementos, según la tesis del abogado, es lo que genera la atipicidad de la conducta de su defendido. Casación No 40.089

EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros

2. La delegada de la Fiscalía General de la Nación en su intervención solicita que se haga un estudio que diferencie la aplicación indebida de la interpretación errónea. Así mismo, pide que se haga un análisis del tipo penal de destinación ilegal de combustibles.

Frente a los cargos que se formularon en las demandas contra las sentencias de instancia se manifiesta de la siguiente manera: el cargo de interpretación errónea no está llamado a prosperar porque la norma lo que pretende sancionar es el contrabando técnico, pues los combustibles para la zona de frontera tienen tarifas especiales, un precio preferencial, el cual, según la motivación de la ley, concede exenciones tributarias, tanto al producto nacional como al importado. Manifiesta que algunas estaciones de servicio ubicadas en zonas de frontera han encontrado una oportunidad de incrementar sus ingresos comercializando el cupo de combustible nacional exento asignado por la UPME en municipios no beneficiarios de la Ley 681 del 2001. Con respecto al cargo de nulidad de la sentencia, por

ausencia del análisis de la antijuridicidad de la conducta, solicita que el cargo no sea atendido, pues esta debilidad se debe a que no fue un punto específico de la apelación, y el Tribunal se limitó a los aspectos objeto de la alzada, además, existe una unidad integral entre las sentencias de primera y segunda instancia en la medida que el fallo del Tribunal confirmó en su totalidad la sentencia del Juzgado. Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros Finalmente, de cara a la acusación de ausencia de tipicidad, la Delegada Fiscal, afirma que se dan todos los elementos que permiten tipificar la conducta, dado que los municipios de Ospina y Santa Cruz, en el departamento de Nariño, se encuentran en la lista de la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME; aunque no se diga cuál es el tope máximo del cupo que se les asignó. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el presente caso los demandantes acusan la sentencia de estar incursa en una causal de nulidad y de violación directa de la ley sustancial. Cada demanda impugna la sentencia por una forma distinta de violación directa. La Corte se ocupará en primer lugar de la nulidad y después del cargo de violación directa, pues de prosperar el enjuiciamiento de nulidad mal podría entrar a estudiar el otro cargo, pues, eventualmente, deberá retrotraerse el proceso al momento procesal a partir del cual se generó la nulidad.

1. La nulidad por violación al principio de motivación.

El Estado social de derecho tiene como uno de los elementos de control, racionalidad y legitimidad democrática

Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros del juez el deber de motivar las resoluciones judiciales. La motivación de la decisión judicial satisface dos condiciones internas del proceso. En primer lugar, es una herramienta para el adecuado ejercicio del derecho de defensa del imputado o acusado y demás intervinientes, y, en segundo término, facilita el control por parte de instancias superiores en virtud de los recursos. Desde una perspectiva externa, la motivación de la decisión judicial es condición necesaria para predicar su racionalidad, y garantizar, de paso, que la resolución no sea producto del capricho del juzgador. La motivación encuentra su fundamento democrático en el respeto a la voluntad del pueblo, que se manifiesta a través de sus representantes, en la producción y aplicación de la ley. Es uno de los parámetros de la legitimación interna o jurídica de la decisión, así como de la externa o democrática. En efecto, "la falta de motivación de las providencias judiciales interfiere en el carácter de función pública que la Constitución le asigna a la administración de justicia (art. 228, C.P.) y, al mismo tiempo, afecta el derecho de toda persona al debido proceso." En el caso en estudio resulta oportuno recordar que la jurisprudencia de la Sala ha señalado que quien alega una nulidad debe identificar la clase de irregularidad sustancial, indicar si se trata de un vicio de estructura o garantía, presentar los fundamentos fácticos, indicar los preceptos que 1 Corte Constitucional, Sent. T - 589 de 2010. Casación No 40.089

EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros considera afectados, argumentar la razón de su quebranto; y, finalmente, especificar el momento procesal a partir de la cual se generó la irregularidad. Debe tenerse en cuenta, así mismo, que en materia de nulidades rigen una serie de principios que deben ser atendidos si se quiere que la nulidad prospere. Estos principios son: i) el de taxatividad que implica que sólo se puede nulitar un proceso conforme a las causales estipuladas en la ley; ü) el principio de trascendencia que obliga a la declaratoria de nulidad sólo cuando se afecte garantías fundamentales o las bases fundamentales del proceso; iii) las ritualidades tienen una determinada finalidad y si a pesar de la irregularidad el acto cumplió la finalidad no podrá decretarse su invalidez —principio de instrumentalidad de las formas—; v) la convalidación significa que la irregularidad debe ser reclamada por el perjudicado en forma y tiempo oportuno, siempre que no trasgredan sus garantías fundamentales; vi) el principio de residualidad dispone que la nulidad procede cuando no haya otra manera de corregir la irregularidad; y vii) que la persona que solicite la nulidad no haya dado lugar a la irregularidad. Ahora bien, la demanda de casación le reprocha a la sentencia de segunda instancia que no se hizo el debido estudio sobre la antijuridicidad de la conducta de uno de los procesados lo que configura, según el togado, una nulidad en Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros la medida que esta omisión constituye una violación al deber

de motivación de la decisión judicial. Para estudiar correctamente la censura previamente se precisará el alcance del principio de antijuridicidad material y del bien jurídico tutelado y, posteriormente, se hará el análisis del cargo frente a la sentencia para determinar si se omitió o no su estudio. La antijuridicidad material y el principio de lesividad. La Ley 599 de 2000 —Código Penal— entre sus principios tiene el de la antijuridicidad, artículo 11, que señala lo siguiente: «Antijuridicidad.- Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.» De esta fórmula se sigue que la antijuridicidad exige la superación de la simple oposición entre la conducta realizada y el derecho penal. Es necesario, además, que de manera efectiva ponga en peligro o lesione sin justa causa el bien jurídico objeto de protección. La Sala de Casación Penal ha sostenido: «...Del concepto así expresado se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo .hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, (...) el principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de la previsión legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de las que se ha hablado hace que

vivencialmente, en un momento socio histórico determinado, ciertos actos tengan una específica significación social que los hacen dañinos por la potencialidad que tienen de afectar un ámbito de interrelación, como la convivencia pacífica en éste caso, o que el mismo comportamiento no tenga la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un ámbito temporo espacial diferente. »2 También ha manifestado la Corte que el principio de lesividad encuentra correspondencia en el principio del daño (harm principie) de origen anglosajón: «...En los países de habla inglesa suele acudirse como base de legitimación de las normas penales sobre todo al harm principie que ha jugado un papel esencial desde el siglo XIX. En relación con el mismo son fundamentales las consideraciones del filósofo JHON STUART MILL, vertidas en su obra On Liberty, publicada en 1859. Afirma MILL: El hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otros; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos (...) Tan pronto como una parte de la conducta de una persona afecta 2 CSJ SP, 13 de mayo de 2009, radicado 31362. Casación No 40.089 EDWIN CARVAJAL GÓMEZ y otros perjudicialmente a los intereses de otra, la sociedad tiene jurisdicción sobre ella y puede discutirse si su intervención es o no favorable al interés general. Pero no hay lugar a plantear ésta cuestión cuando la

conducta de una persona no afecta, en absoluto, a los intereses de ninguna otra (...) En tales casos, existe perfecta libertad, legal y social, para ejecut