CSJ - SP1476-2022(51039)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP1476-2022 Radicación Nº 51039 Acta No. 095 Bogotá D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO: Se pronuncia la Corte, también por razón del principio de doble conformidad, sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Mario Francisco Pinedo Vidal contra la sentencia del 3 de mayo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá, revocando la absolutoria proferida por el Juzgado 16 Penal del Circuito de la misma ciudad el 29 de mayo de 2015, condenó al procesado en mención como determinador del delito de peculado por apropiación agravado.

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N.I.: 51039

Casación Mario Francisco Pinedo Vidal HECHOS: Entre el 20 de octubre de 1969 y el 31 de octubre de 1990, Mario Francisco Pinedo Vidal laboró en la Empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Santa Marta, siendo su último cargo el de Director de Operaciones. A su retiro, cuando contaba 49 años de edad, la empresa le reconoció sus prestaciones sociales y cesantías definitivas en Resolución 140131 del 14 de noviembre de 1990, así como anticipo de pensión en cuantía de $20’714.285,76 y le fijó una mesada de jubilación en $690.476,20 según Resolución 140174 del 27 de noviembre de dicho año. Sin embargo, como resultado de una conciliación efectuada el 6 de febrero de 1997 entre la apoderada de

Pinedo Vidal y el representante de la empresa, se le reconoció a aquél, no obstante la carencia de sustento legal o convencional, por diferencia de asignación pensional y salarios moratorios, todo derivado de la denominada prima sobre prima, una suma de $37’473.954,oo que le fue efectivamente desembolsada el 20 de febrero siguiente.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Como se determinara, entre otras situaciones, por parte del Grupo Interno de Trabajo de Foncolpuertos, que el último cargo ejercido por Mario Francisco Pinedo Vidal fue calificado como empleo público por Acuerdo 011 de 1987 de la Junta Directiva de Puertos de Colombia y que en esa condición no le resultaba aplicable la Convención Colectiva

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Casación Mario Francisco Pinedo Vidal de Trabajo y por lo mismo, además de que la edad mínima para pensionarse era de 55 años que cumplió el 4 de octubre de 1996 y la mesada correspondía al 75% y no al 80% del salario devengado en el último año, no podía reconocérsele anticipo de pensión de jubilación liquidada con factores legalmente improcedentes como la prima sobre prima y otros incrementos no previstos en la ley, se suministró el 5 de diciembre de 2008 la información pertinente a la Fiscalía General de la Nación.

2. Con base en ella el 20 de agosto de 2009 se abrió una investigación previa, de modo que practicadas en la misma algunas diligencias, el 5 de abril de 2010 se inició formalmente sumario al cual fue vinculado mediante

diligencia de indagatoria Mario Francisco Pinedo Vidal.

3. El 28 de septiembre de 2012 fue calificado el mérito de la instrucción acusándose al indagado como determinador del punible de peculado por apropiación agravado en cuantía superior al equivalente a 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de los sucesos.

Tal resolución, por razón del recurso de apelación que subsidiariamente interpusiera la defensa del sindicado, fue confirmada el 31 de julio de 2013, precisándose que la convocatoria a juicio se concretaba a la apropiación de $37’473.954,oo objeto de la conciliación realizada el 6 de febrero de 1997 en la medida en que fueron producto de tenerse como factor del ingreso base de liquidación de la mesada pensional la denominada prima sobre prima, carente de sustento convencional o legal. 3

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Casación Mario Francisco Pinedo Vidal

4. Prosiguió luego la etapa de la causa a cuya conclusión el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 29 de mayo de 2015 para absolver al acusado del cargo que le fuera atribuido.

La anterior decisión fue recurrida en apelación tanto por la Fiscalía como por la apoderada de la parte civil, siendo revocada por el Tribunal Superior de Bogotá en fallo del 3 de mayo de 2017, ahora objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del acusado, para, en su lugar, condenar a Mario Francisco Pinedo Vidal a la pena principal de 78 meses de prisión, inhabilitación para ejercer

derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa por valor de $37’473.954,oo, como determinador del punible de peculado por apropiación agravado.

LA DEMANDA: Primer cargo: Con sustento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, cuerpo segundo, acusa el censor la sentencia recurrida de infringir de manera indirecta la ley sustancial, por incurrir en error de hecho derivado de un falso juicio de existencia al suponer la prueba sobre el título de determinador que se imputó al procesado, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 30 y 397 del Código Penal y a dejar de aplicar los artículos 9 ídem y 232 del

Código de Procedimiento Penal. En la acusación de segunda instancia, afirma el demandante, no se dijo nada sobre la determinación, ni por qué razón jurídica debía considerárselo como tal, pues el 4

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Casación Mario Francisco Pinedo Vidal tema no fue objeto de cuestionamiento, tampoco se expuso una razón jurídica sobre la cual se construyera el concepto de determinador (extraneus) de una conducta típica cometida por otro como servidor público, el intraneus, de modo que más allá de la relación causal prohibida por el artículo 9º del Código Penal derivada del poder que el procesado otorgó a una abogada, no se exhibió argumento ni prueba alguna de tal imputación. La acusación de primera instancia, precisamente, la elabora solo porque Mario Pinedo otorgó poder a una abogada quien, en su consideración, junto con el funcionario

de Foncolpuertos actuaron contra derecho, luego es evidente que el supuesto de ilegalidad no es atribuido con corrección jurídica al acusado, porque conferir un poder que no tiene contenido ni solicitud jurídica alguna, neutro desde el punto de vista valorativo, constituye solo un elemento causal de la actuación subsiguiente. Otorgar poder a un abogado no tiene ni puede tener el sentido jurídico de nexo de determinación con los funcionarios públicos que realizaron el peculado infringiendo su propio y exclusivo deber funcional. Para suplir tal deficiencia la acusación entonces se vale de la existencia de un acuerdo tácito, lo que equivale a decir que no se conoció por medio probatorio alguno y a reconocer, por ende, que se carecía de la prueba que legalmente se exige sobre este aspecto de la imputación del extraneus. Ahora, como el comportamiento del determinador no es típico, pues no es él quien lo ejecuta, es evidente que lo único 5

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Casación Mario Francisco Pinedo Vidal que se extiende en los casos de delitos propios de servidores públicos es la punibilidad del tipo, siempre, y solo así, que se compruebe la existencia de un nexo especial jurídico entre el comportamiento atípico del extraneus y el típico del autor funcional (servidor público). Por ello se requiere un desvalor de injusto basado en un nexo jurídico suficiente, no causal, para correlacionar la punibilidad del tipo de funcionario con el acto del determinador jurídico del peculado del artículo 397 del Código Penal. Por manera que adicionalmente a la causalidad y su

relación con el resultado típico, es indispensable encontrar un nexo especial entre la determinación como acto del extraneus sobre el autor del injusto típico del peculado. Ese nexo está en el modo como se realiza la acción en su sentido de peligro para el bien jurídico dentro de un plan conjunto entre el determinador y el autor típico. Si no se prueba el plan conjunto no es posible atribuir determinación, aun cuando se suponga que hay un acuerdo subyacente, caso en el cual procesalmente para efectos de sentencia no habrá prueba de la determinación. Además, el enlace entre determinador y determinado en el sistema de imputación del resultado típico no puede ser causal, pues ello está prohibido en el citado artículo 9º; en nuestro ordenamiento la imputación de los delitos y de los responsables es de una naturaleza diversa a la simple relación de causalidad que es un fenómeno fáctico precedente al tipo y por fuera de él; lo naturalístico, lo fáctico, lo causal son fenómenos materiales sin valor 6

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Casación Mario Francisco Pinedo Vidal jurídico, por lo que no pueden fundar un juicio de responsabilidad de carácter penal. Tampoco la simple causalidad material aun cuando esté conectada con el resultado típico puede fundar un juicio de responsabilidad como determinador, ni puede constituir el nexo jurídico de determinación respecto del autor típico; por eso, afirmar que por la petición que hiciera el exportuario a Foncolpuertos, o que por el mandato dado a una abogada se asumen los efectos o consecuencias que determine el ejercicio de éste, es la expresión más pura del arcaico

principio causal del derecho penal de acuerdo con el cual quien coloca un elemento causal, en este caso el poder a un abogado, en la cadena de causalidades queda irremisiblemente atado a todos los efectos ad infinitum que se produjeran en adelante. Por esa razón y dado que no existe prueba del plan conjunto entre determinador y autor típico que permita imputarle el resultado a Mario Pinedo, la acusación da giros tratando de argumentarlo y de encontrar la prueba del nexo jurídico de determinación indispensable para poder exigir responsabilidad penal a título de determinador al enjuiciado. En esencia se requiere entonces un plan delictivo conjunto, es decir un acuerdo entre determinador y autor típico para la realización en cooperación consciente y voluntariamente orientada por los dos, determinador y determinado, en búsqueda del resultado, que es lo que incrementa el riesgo de daño al bien jurídico, por eso no basta la causalidad, sino que es necesaria la medida del peligro para el bien jurídico que surge de un plan conjunto 7

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Casación Mario Francisco Pinedo Vidal entre determinador y determinado que aquí no se ha probado y solo se ha supuesto. A pesar de que el dar poder a un abogado conecta con el ejecutor y es esencial, ello no transmuta el fenómeno de su ser causal, pues viene a ser solo una conexión de factores causales. Y de acuerdo con la prohibición del artículo 9º sobre la causalidad y la exigencia de un factor de imputación jurídica que aquí no aparece todavía, no existe el nexo de determinación como fundamento de acusación ni de la

sentencia, menos si ésta, aunque habla de plan conjunto, pasa sobre él sin la prueba correspondiente. Si se dice de un acuerdo tácito, es evidente que no se tiene la prueba del mismo, y sobre ese supuesto de falta de prueba no cabe certeza para dictar condena, lo que deja la sentencia apenas en una posible hipótesis de la influencia que se supone ejerció el determinador sobre el autor típico de peculado. En conclusión, afirma, se aplicó indebidamente el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, al imputar la determinación sin la prueba del plan conjunto que no puede establecerse por un acuerdo tácito, es decir sin prueba, pues esto es solo una posibilidad pensada pero no probada. Ahora, delimitado el tema del proceso a la conciliación número 03 del 6 de febrero de 1997 ante el Inspector del Trabajo, en donde actuó Alba Marina Gutiérrez en nombre de varios poderdantes y un abogado del Fondo, que dio lugar a la resolución número 0109 del 11 de febrero de 1997 8

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Casación Mario Francisco Pinedo Vidal ordenando el pago de $37.473.954 a Mario Pinedo y la ejecución de tal orden mediante la nota debito 02419 del 20 de febrero de 1997, dado que el recurrente ni siquiera estuvo en dicha conciliación, ni hizo solicitud personal alguna al respecto, mal puede concluirse que la reclamación que hizo la jurista Alba Marina Gutiérrez en nombre de Mario Francisco Pinedo Vidal resulta flagrantemente ilegal. No corresponde, afirma, dentro del marco de la causal

invocada, dilucidar si la reclamación es o no ilegal, sino demostrar si quien no participo en la conciliación, como Mario Pinedo, puede responder penalmente como determinador sobre el único supuesto factico causal de que otorgó poder a una abogada. Sin duda que el poder, que no tiene contenido distinto a la autorización para la representación, es un elemento sin desvalor en sí mismo, que no establece un nexo de influencia síquica intensa sobre el autor típico que haga surgir la idea de cometer el delito de peculado en el servidor público, ni demuestra en sí mismo un plan conjunto con el autor típico, es un elemento relacionado causalmente con el eventual resultado pero no constituye el nexo de imputación jurídica que se requiere según el artículo 30 del Código Penal, que comprende al determinador solo y únicamente en la medida en que determine jurídicamente a otro a realizar la conducta punible. Si se trata de que determine a otro a realizar la conducta antijurídica, lo que exige la ley es un tipo de relación personal, una comunicación de persuasión o seducción intelectiva, entre el determinador y el determinado. Es decir, un plan conjunto o acuerdo, pero no 9

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Casación Mario Francisco Pinedo Vidal tácito sino probado legalmente por exigencia del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal ya citado, para que se pueda dictar sentencia de condena. Pero, además, dice el demandante, no es solo un proceso interno de naturaleza mental o síquica, sino de un aspecto objetivado mediante la prueba de un acuerdo entre

determinador y determinado, pues el solo esfuerzo síquico sin conocimiento y aceptación del autor típico, que no es comunicado de alguna forma al otro, no puede tener incidencia en la determinación de un delito como el peculado. Por eso mismo debe ser probado para legitimar la imposición de la pena, ya que los procesos internos no caben en el derecho penal de acto, pues la esfera interna de la persona sin exteriorización a otro o ante otro no dan piso legítimo a la punibilidad del determinador. La sentencia después de anunciar que se basaría en prueba indiciaria respecto del nexo de determinación, que no es otra cosa que el plan conjunto o acordado entre determinador y autor típico de delinquir, trata de hallar la prueba de la determinación que ligue al determinador con el autor del injusto típico en la incorrecta idea de probar el tipo penal cometido por el servidor público, cuando de lo que se trata es de demostrar el plan de relación entre el instigador, que está por fuera del tipo como extraño al mismo, y el autor funcional (el servidor público), por manera que descontado que el tipo penal del artículo 397 se ha configurado para el servidor público, ya no se trata de demostrar este extremo de la imputación, pues no se juzga al autor típico, sino que se trata de establecer la relación entre el extraño al tipo y el autor cubierto por el referido tipo penal. 10

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Casación Mario Francisco Pinedo Vidal Ciertamente el particular que provoca en el autor la realización del injusto típico puede ser un determinador, siempre y cuando tal provocación no sea simplemente

causal, sino ocasionada mediante comunicación o acuerdo de un plan conjunto, que se halle probado en autos y no como una hipótesis de que ello pudo haber ocurrido. De ello no dijo nada la sentencia, ni tampoco existe en el proceso una prueba al respecto. Más aun, se desechó la declaración del propio Mario Pinedo, quien rotundamente afirmó que después de conferir el poder no hizo nada adicional, ni intervino en absolutamente en nada. Es evidente que la declaración del procesado, es un medio de prueba válido, que merecía mayor atención. Pero se pasa por sobre él diciendo que como deprecó ante el fondo conceptos carentes de sustento legal y convencional, ello le hace responsable del peculado por apropiación. Nuevamente, no se trataba de encontrar la prueba del peculado, pues no se está ante un autor típico funcional, sino de un extraño al tipo cuya responsabilidad no se deriva del tipo sino de la relación con el autor mediante un plan acordado de acción conjunta. La sentencia, además, se ocupa de un aspecto interno del supuesto determinador al indicar que él sabía perfectamente que no tenía derecho a hacer las reclamaciones laborales cuestionadas, olvidando que el saber interno de una persona, en este caso de Mario Pinedo, si se mantiene en la esfera subjetiva del conocimiento personal sin que se exprese externamente (derecho penal de acto), no puede ser abarcado por el derecho penal. De modo 11

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Casación Mario Francisco Pinedo Vidal que tampoco ese supuesto conocimiento es la prueba de la existencia de un acuerdo con el autor típico para que se

pueda fundar una determinación sobre este aspecto de la conciencia personal. Porque además es una suposición, pues la sentencia no puede saber si el recurrente sabía, y en tal grado, que fuera un experto en derecho laboral y convencional. No obstante, el solo saber interno sin actividad externa no funda nexo de determinación en ningún caso. El que haya conferido el poder es un factor simplemente causal que no puede fundar determinación, pues ésta requiere para la legítima extensión de la punibilidad del tipo que se pruebe un acuerdo o plan conjunto entre determinador y autor. Si ello no se puede probar con medio legalmente aportado al proceso, tendrá que absolverse a la persona, pues no cabe certeza sobre el nexo que engancha la actividad atípica del extraneus con la del autor del injusto de peculado, máxime si, en efecto, el inicio del recorrido criminal empieza con el principio de ejecución del comportamiento típico del autor funcional, pero no parte de otorgar un poder, lo que es equívoco e indeterminado y está fuera del tipo penal. Que las varias solicitudes de reajustes calificadas como carentes de fundamento legal hechas por el procesado, distintas a las que sustentan fácticamente este proceso, se utilicen ahora como medio de prueba, es violatorio no solo del contenido de la acusación y del marco jurídico que la sentencia fija, sino que además rompe el principio de limitación, pues hechos distintos que nada tienen que ver con la dicha conciliación y su pago no pueden tomarse en consideración. 12

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Casación Mario Francisco Pinedo Vidal De todas maneras, agrega, las reclamaciones anteriores, la tutela, el concepto de legalidad o ilegalidad, el de tipicidad, y el del saber interno, frente al determinador no prueban el plan conjunto de éste y el servidor público que expidió la resolución N 0109 de 1997. Son actos y situaciones causales sin el desvalor propio del nexo de determinación que además no corresponden a la acusación ni, por tanto, a la materia que comprende la sentencia impugnada. Se argumenta también, afirma el censor, que existe la determinación en cadena, o sucesiva, en que intervienen varias personas. Claro que ello existe jurídicamente, pero exige a la vez que haya una serie de acuerdos entre cada una de las personas participantes en la cadena, que revelen una connivencia transmitida de uno en uno hasta llegar al peculado del servidor público. Y la ausencia de prueba del nexo entre determinador y autor típico aun en cadena sigue latente, pues es necesario probar el acuerdo o plan de todos que lleva al peculado. Las maniobras urdidas por el encartado es una afirmación sin respaldo en la prueba, pues no se les vislumbra en relación con el servidor público y la conciliación, en lo cual no intervino para nada Mario Pinedo. El dar poder como inicio causal no es maniobra que debe estar conectada con el tipo penal sino con el autor funcional del tipo penal. Por ello no es un simple decir intrascendente, que debe existir un acuerdo, coacción, amenaza, consejo, orden o mandato. Estas son formas de expresar esa determinación 13

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Casación Mario Francisco Pinedo Vidal externamente, que aquí no se prueba en modo alguno creyendo que la causalidad de otorgar un poder es suficiente. La sentencia no se basa en la prueba de la determinación, sino en las simples relaciones causales, pero además considera que la conducta del determinador es encuadrable en el marco típico del artículo 397 del Código Penal, lo cual es incorrecto, sin ocuparse de la prueba de la determinación jurídica que le es exigible, lo cual constituye un evidente error de hecho al suponer la prueba de la imputación jurídica, que se ha confundido con la causalidad en la equivocada idea de que el determinador realiza por extensión la conducta del tipo, cuando ello no es así al tenor del artículo 29 del Código Penal. Solicita, en consecuencia, se case la sentencia de condena proferida contra Mario Pinedo, por no existir prueba de haber determinado el peculado por apropiación cometido por servidores públicos del Fondo de Pasivos de Puertos de Colombia y, en su lugar, se profiera fallo absolutorio de reemplazo.

Segundo cargo: Subsidiariamente y con sustento en la causal 3ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 acusa el defensor la sentencia recurrida de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad en cuanto fue adelantado por juez carente de competencia y con vulneración consecuente de las garantías a un debido proceso y al derecho de defensa, pues no correspondía a la jurisdicción penal y sí a la contencioso administrativa, decidir cuál de los dos regímenes legales -la

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Casación Mario Francisco Pinedo Vidal legislación convencional pactada, o el sistema general para empleados públicosera el aplicable. El debido proceso, dice, debe surtirse ante el juez competente según la materia y la especialidad que, para casos de ilegalidad de actos administrativos que producen efectos particulares o concretos, o conceden derechos a una persona en forma particular y concreta, lo es el administrativo de acuerdo con el actual artículo 97 del Código Contencioso Administrativo o el derogado 73 del mismo ordenamiento. La jurisprudencia administrativa, agrega, ha sostenido, en aras de la buena fe y la seguridad jurídica, que la revocatoria directa de los actos administrativos de efectos particulares, o que concedan derechos individuales -como la pensiónsolo opera con consentimiento del beneficiado y que, de no mediar el mismo, debe presentarse demanda ante el juez contencioso administrativo con comparecencia del particular para que en juicio se decida si el acto es correcto o puede ser revocado. La revocatoria directa era procedente cuando existía un delito caracterizado como específicamente penal, pero no cuando se trata de controversias sobe dos regímenes legales eventual e hipotéticamente aplicables. En ese orden, el citado artículo 97 fija el procedimiento y la jurisdicción para revocar actos administrativos que se consideren "ilegales o fraudulentos", luego esas son las normas que corresponden a la estructura lógica formal de este tipo de controversias en donde se discute si un derecho fue concedido bajo un régimen legal general, que se estima por la fiscalía y la sentencia como aplicable, o las normas y

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Casación Mario Francisco Pinedo Vidal cláusulas convencionales vigentes al momento de adquirir el derecho pensional. Los regímenes sobre los que se discrepa por el juez penal y los fiscales, también por el Tribunal, son la Ley 33 de 1985, artículo 1º, que precisó como condiciones para pensionarse 20 años de servicio, 55 de edad y el 75% del salario promedio de mesada pensional. El otro es el de la convención colectiva de trabajo vigente para diciembre de 1990 en la Empresa Puertos de Colombia, la cual, además de condicionar dicha prestación a una edad de 50 años, permitía el anticipo de pensión, fijaba la mesada en el 80% de lo devengado e incluía una serie de factores salariales computables para esos efectos como el llamado prima sobre prima. Este proceso, afirma el censor, se dedicó en todo momento, a fin de determinar la ilegalidad de la conducta imputada al acusado, a discurrir y argumentar en torno a dicha controversia jurídica, sin que aparezca una sola mención o dato que se refiera a un hecho característicamente penal. No hay un documento espurio, no se discute si hubo realmente la prestación personal del servicio, tampoco se incluyó un nombre o firmas falsas, o una edad que no correspondía, ni mediaron actos de violencia o constreñimiento y la empresa y la convención colectiva, con sus ventajas extendidas por actos de la Junta Directiva a los empleados públicos de Puertos de Colombia, existían. La sentencia, dice, reprocha un concepto jurídico

denominado prima sobre prima, previsto en el artículo 102 de la convención y aplicado por interpretación de la 16

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Casación Mario Francisco Pinedo Vidal expresión "lo devengado" en el semestre para efectos de la prima de servicios. Si ello es contrario a una norma del Código Sustantivo del Trabajo, es evidente que la convención pretende mejorar las condiciones de los trabajadores, incluidos los empleados así se llamen nominalmente públicos. También sostiene el fallo que el empleado público no tenía derecho a los beneficios convencionales y por eso el reconocido sobre tal supuesto era ilegal, de modo que este adjetivo surge de contraponer una norma a otra y no porque haya un hecho caracterizadamente penal. Pero además, en este análisis se olvidaron las previsiones del Decreto 1045 de 1978, vigente para entonces y de acuerdo con el cual las prestaciones que con denominación o cuantía distintas a la establecida en la ley se hayan otorgado a los empleados públicos en disposiciones anteriores continuaran reconociéndose y pagándose en los mismos términos. No existe pues, un hecho caracterizado como penal que autorice a esta jurisdicción a ocuparse del tema de discrepancia en torno al régimen legal general de empleados públicos y el convencional. Y si aquél no existe, solo queda la diferencia de regímenes válidamente aplicables al caso, por lo que es claro que no puede ser ni el procedimiento, ni el juez competente el penal, en detrimento de lo contencioso administrativo. Se pretermitió de esa manera el mandato del artículo

53 de la Constitución Política en virtud del cual en la interpretación de las fuentes formales del derecho debe preferirse la más favorable al trabajador y el 48 de la Carta 17

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Casación Mario Francisco Pinedo Vidal en cuanto establece el in dubio pro operario, más en este asunto las dudas se resolvieron en contra del trabajador de Puertos de Colombia. Suplir así las previsiones del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo es violar el debido proceso, con todo lo que ello implica: incompetencia del juez penal y violación del derecho de defensa del trabajador que no tuvo la amplitud y garantías que el contencioso administrativo brinda para ello. En este caso, reitera, no se trata de un hecho caracterizadamente penal, sino de una controversia entre dos regímenes legales eventualmente aplicables que no podía decidirse por el juez penal, precisamente porque aquél no existe. Queda demostrado, afirma, que la solución del conflicto entre dos regímenes jurídicos válidos y aplicables, sin hecho penal adicional característico, impide la intervención del juez penal y más que se sentencie a una persona por una discrepancia sobre cuál sistema legal le es aplicable, tema en el cual no ha participado Mario Pinedo, quien se limitó a otorgar poder a una abogada para que hiciera el reclamo sobre las normas que se estimaban válidas para regir el caso. Solicita, en consecuencia, por virtud del artículo 217 de la Ley 600 de 2000, se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se profiera fallo absolutorio dado que, además de que

el vicio de nulidad la afecta, el proceso penal no puede ser reiniciado en la jurisdicción incorrecta. 18

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CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo: No obstante las falencias que advirtió en la acusación, es también lo cierto, en opinión de la Procuradora Tercera Delegada, que el Tribunal, a partir de un análisis normativo de la Convención Colectiva de Trabajo que rigió en el puerto marítimo donde laboró el acusado, halló que los conceptos de prima de servicios (prima sobre prima), salarios moratorios y diferencia de mesadas pensiónales son contrarios al ordenamiento jurídico y consecuentemente claras la tipicidad y antijuridicidad del comportamiento atribuido a Mario Francisco Pinedo Vidal, quien presentó ante Foncolpuertos reclamación para el reconocimiento de factores laborales cuando "no le asistía derecho alguno", proceder que irremisiblemente condujo a la apropiación de dineros públicos cuya disposición se encontraba a cargo de los funcionarios de la entidad, quienes permitieron dicho desplazamiento patrimonial en beneficio de un particular.

Dado el actuar así imputado al procesado, relieva el Ministerio Público el contenido del artículo 22 del Código Penal, de acuerdo con el cual la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, o cuando previéndose como probable su ocurrencia, su no producción se deja librada al azar. Resalta igualmente los elementos componentes del dolo, el cognitivo-intelectivo como conocimiento o conciencia

del tipo penal correspondiente y el volitivo en cuanto querer la ejecución de la conducta, para asegurar que en este caso 19

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