CSJ - SP14844-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR La información que permite identificar Magistrada ponente o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. SP-14844-2015 Radicación n° 44056 (Aprobado Acta n° 380) Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado HOPV contra el fallo del 22 de abril de 2014, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia de primera 1 Casación No. 44056 HOPV instancia proferida el seis de marzo de 2014 por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo absolvió por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (Art. 208 del Código Penal), y lo condenó por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años (Art. 209 ídem), agravado según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 211 ibídem, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles. HECHOS Según lo declarado en el fallo de primera instancia, HOPV le tocó la vagina y los glúteos a la menor SLGM, de cuatro años de edad, con la intención de “satisfacer sus

apetitos sexuales”. Los hechos ocurrieron varias ocasiones, durante el año 2012, en el inmueble donde residían el procesado y la víctima, ubicado en la ciudad de Bogotá. Para cuando ocurrieron los hechos el acusado era compañero sentimental de la tía de la menor SLGM. ANTECEDENTES PROCESALES El 22 de febrero de 2013 la Fiscalía le imputó a HOPV los delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años (Art. 209 del Código Penal) y acceso carnal abusivo con menor de 14 años (Art. 208 ídem), ambos en la modalidad de concurso homogéneo, agravados por la circunstancia consagrada en el numeral 2º del artículo 211 de la misma 2 Casación No. 44056 HOPV obra. En esa misma fecha se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. La audiencia de acusación se llevó a cabo el 29 de mayo de 2013, bajo el mismo marco fáctico y jurídico de la imputación. La audiencia preparatoria se realizó el 10 de julio del mismo año. Mediante fallo del seis de marzo del 2014 el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá absolvió al procesado PV por los delitos de acceso carnal abusivo, y lo condenó por los delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años, consagrado en el artículo 209 del Código Penal, agravado por la circunstancia de que trata el numeral 2º del artículo 211 ídem, en la modalidad de concurso homogéneo

de conductas punibles. Le impuso la pena principal de 184 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. La sentencia fue apelada por el defensor de PV y, luego, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 22 de abril de 2014. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado HOPV considera que el fallador de segunda instancia incurrió en una violación indirecta de la ley sustancial, toda vez que valoró unas entrevistas de la menor S.L.G.M. que nunca fueron 3 Casación No. 44056 HOPV aportadas como prueba, lo que constituye, según él, un error de hecho por falso juicio de existencia, que es una de las modalidades consagradas en la causal tercera de casación regulada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Aclara que no tiene reparos frente a la condena impuesta por un solo delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años. Su queja se centra en que la valoración de unas entrevistas que nunca fueron aducidas como prueba llevaron a los falladores a concluir que ocurrió un concurso homogéneo de conductas punibles, lo que dio lugar al incremento de 24 meses de prisión, sobre el cálculo que hizo el juez para el delito que tomó como base para la tasación de la pena. Agrega que la Fiscalía incurrió en el error de no incorporar las entrevistas en mención, a pesar de haber sido decretadas en la audiencia preparatoria. Por ello, itera, «la única prueba que se tiene para condenar a mi defendido

por el concurso homogéneo y sucesivo, es la versión de la menor que rindiera en el juicio, y ella no se refiere a que este comportamiento se hubiera llevado a cabo en reiteradas oportunidades». Por tanto, solicita «casar parcialmente el injusto fallo impugnado, para que en su lugar se sirva absolver a HOPV por el concurso homogéneo y sucesivo y, consecuentemente disminuir la pena en 24 meses, que corresponden al incremento establecido en el artículo 31 del Código Penal». 4 Casación No. 44056 HOPV

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. Intervención del recurrente El defensor de HOPV reiteró lo expresado en su demanda en el sentido de que la Fiscalía adelantó todos los trámites atinentes al descubrimiento y solicitud de decreto de los videos contentivos de las declaraciones rendidas por la víctima por fuera del juicio oral, pero incurrió en la omisión de no incorporarlos como prueba, error que no podía ser corregido por la defensa. Así, dice, sólo se tiene la versión rendida por la víctima en el juicio oral, y allí únicamente se refirió a un contacto sexual con el acusado.

Basado en lo anterior, reitera que los falladores de primera y segunda instancias fundaron su conclusión sobre la pluralidad de abusos sexuales en pruebas inexistentes y, en consecuencia, insiste en que el fallo impugnado sea casado en los términos expuestos en la demanda.

2. Intervención de la Fiscalía General de la Nación.

La representante de la Fiscalía General de la Nación solicita a la Sala no casar el fallo impugnado, porque si bien

es cierto los videos contentivos de las declaraciones de la niña no fueron introducidos al juicio, también lo es que el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004 consagra 5 Casación No. 44056 HOPV el principio de libertad probatoria, y a la luz del mismo debe considerarse que la pluralidad de actos lascivos se probó con la declaración que la víctima rindió en el juicio oral y con los testimonios de las dos psicólogas que atendieron a la pequeña y recibieron sus versiones iniciales.

3. Intervención de la Procuraduría General de la

Nación. La delegada del Ministerio Público concluyó que el fallo condenatorio no debe ser casado, porque así una de las partes, en este caso la Fiscalía, no aporte todas las pruebas solicitadas en la audiencia preparatoria, el principio de libertad probatoria obliga a verificar si los hechos fueron acreditados con los medios de conocimiento practicados durante el juicio oral. Resalta que las declaraciones que la víctima rindió antes de juicio oral fueron introducidas a través del testimonio de la psicóloga Blanco y del informe suscrito por ésta, que fue admitido sin objeción por parte de la defensa. Por ello, dice, no es errada la conclusión del Tribunal en torno a la pluralidad de los actos sexuales por los que fue condenado PV, de donde se desprende la improcedencia del cargo presentado por la defensa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. El cargo formulado

6 Casación No. 44056 HOPV Se plantea un cargo por el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la

cual se soporta la sentencia, motivado en un falso juicio de existencia, toda vez que las conclusiones de los falladores de primera y segunda instancias sobre la pluralidad de actos sexuales atribuidos al procesado PV se edificaron sobre las declaraciones rendidas por la víctima por fuera del juicio oral, que no fueron aportadas como pruebas durante el juicio oral.

2. Para el estudio y decisión de la censura propuesta la Corte previamente abordara los siguientes temas: (i) los criterios para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral constituye prueba de referencia; (ii) los pasos que deben seguir las partes para la incorporación de la prueba de referencia; y (iii) la aducción como prueba de declaraciones anteriores al juicio oral, cuando el testigo comparece a este escenario para ser sometido a interrogatorio cruzado. 2.1. Los criterios para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral constituye prueba de referencia.

Recientemente esta Corporación delimitó algunos criterios para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral constituye prueba de referencia, sobre la base de la regulación legal de esta figura y del desarrollo 7 Casación No. 44056 HOPV jurisprudencial de la misma (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153). Por su utilidad para la solución de presente caso, se transcribe el respectivo apartado: El debate que aquí se plantea por los recurrentes pone en evidencia la dificultad que suele presentarse en la práctica para diferenciar cuándo una declaración anterior al juicio oral constituye o no prueba de referencia. Para la solución de este asunto es necesario hacer algunas

precisiones sobre lo que debe entenderse por prueba de referencia, a partir de los conceptos desarrollados por esta Corporación desde hace ya varios años. Para tales fines, se abordarán, en su orden, los siguientes temas: (i) el derecho a la confrontación como aspecto central en el análisis de la prueba de referencia; (ii) el concepto de prueba de referencia, según el desarrollo legal y jurisprudencial; (iii) las declaraciones anteriores al juicio oral como tema de prueba o medio de prueba; y (iv) las reglas de admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones. 3.1. El derecho a la confrontación como aspecto central en el análisis de la prueba de referencia La posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral como medio de prueba generalmente implica la afectación del derecho a la confrontación del testigo, básicamente porque la parte contra la que se aduce no tendrá la oportunidad de tener frente a frente al declarante; no podrá formularle preguntas orientadas a impugnar su credibilidad, con las prerrogativas que ofrece el ordenamiento jurídico para tales efectos; ni tendrá control sobre las preguntas formuladas para obtener el relato, cuando la versión es producto de un interrogatorio. Lo anterior sin perjuicio de la limitación a la inmediación que debe tener el juez con los medios de conocimiento que servirán de base a la sentencia. 8 Casación No. 44056 HOPV Como quiera que la posibilidad de ejercer la confrontación es uno de los aspectos más importantes al momento de evaluar si el uso de una declaración anterior al juicio constituye o no prueba de referencia, a continuación se hará un breve recorrido por las normas del ordenamiento jurídico colombiano que consagran este derecho.

A diferencia de lo que sucede en la Ley 600 de 2000 y los sistemas procesales que la antecedieron1, el derecho a la confrontación tiene un amplio desarrollo en la Ley 906 de 2004. No sólo aparece expresamente consagrado en su artículo 16, sino que, además, sus elementos estructurales fueron regulados a lo largo de la normatividad. Así, el artículo 8º, literal k, consagra el derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y las normas sobre impugnación de testigos le brindan prerrogativas a la parte para que pueda ejercer a cabalidad este derecho. Ello se ve reflejado en la posibilidad de formular preguntas sugestivas durante el contra interrogatorio, de utilizar declaraciones anteriores con el fin de impugnar la credibilidad y de valerse de prueba de refutación para los mismos fines (CSJ SC, 20 Agos. 2014, Rad. 43749). En el literal k del artículo 8º también se consagra el derecho a lograr la comparecencia de testigos que puedan “arrojar luz sobre los hechos”, y dispone que ello podrá hacerse por medios coercitivos. De otro lado, el artículo 15 de la misma codificación dispone que las partes tienen derecho a participar en la práctica de la prueba. En materia de prueba testimonial, esta norma encuentra desarrollo en las reglas sobre interrogatorio cruzado de testigos, que abarcan la posibilidad de participar en la formulación de preguntas durante el interrogatorio directo o el contra interrogatorio, según el caso; de formular oposiciones a las preguntas, etc. 1 A pesar de que varios componentes del derecho a la confrontación ya habían sido desarrollados en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos

Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente. 9 Casación No. 44056 HOPV Además, el artículo 402 establece que el testigo “únicamente podrá declarar sobre aspectos que de forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”, y deberá hacerlo, por regla general, en el juicio oral. Con esto se garantiza que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga la oportunidad de interrogar o hacer interrogar al testigo y, en general, de impugnar su credibilidad, así como de controlar el interrogatorio a través de las oposiciones a las preguntas o conductas que pudieran incidir ilegalmente en la obtención de la versión. Con ello también se facilita la posibilidad de que el acusado esté frente a frente con los testigos de cargo, salvo en los casos en los que el legislador ha limitado esa posibilidad2. Así las cosas, cuando una parte solicita la inadmisión de una declaración anterior al juicio oral, por constituir prueba de referencia, debe verificarse si dicho uso afecta los elementos estructurales del derecho a la confrontación. Esta, sin duda, constituye una herramienta idónea para tomar una decisión adecuada. 3.2. El concepto de prueba de referencia, según el desarrollo legal y jurisprudencial De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se colige que son elementos estructurales de la prueba de referencia: (i) debe tratarse de una declaración; (ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue, sin duda, que sólo puede hablarse de prueba de

referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio. De tiempo atrás la Sala se ha ocupado de delimitar los elementos estructurales de la prueba de referencia. En tal sentido, ha resaltado que podrá hablarse de prueba de referencia cuando concurran los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona 2 Es el caso de lo establecido en la Ley 1098 de 2006 sobre interrogatorio a testigos y víctimas menores de edad. 10 Casación No. 44056 HOPV fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasión de observar y percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración…” (CSJ SC, 6 Mar 2008, Rad. 27477). En el aparte subrayado, la Sala hace alusión a un aspecto que no aparece expresamente consagrado en el artículo 437, pero que se infiere de su redacción: se considerará prueba de referencia la declaración anterior al juicio oral, si es ofrecida para probar la verdad de su contenido o, lo que es lo mismo, como medio de prueba de algún aspecto relevante del debate. De este planteamiento surge el interrogante de si es posible llevar al juicio oral declaraciones anteriores con fines distintos a mostrar la verdad de su contenido o, visto en otros términos, si la declaración anterior al juicio oral puede ser usada con un fin diferente al de ser medio de prueba. La respuesta es afirmativa, porque es perfectamente

viable que una parte incluya la existencia y contenido de una declaración como parte del tema de prueba. Este aspecto será desarrollado en el siguiente apartado. 3.3. Declaraciones anteriores al juicio oral como tema de prueba y como medio de prueba Si se entiende que el tema de prueba está integrado por los hechos que deben probarse, según el contenido de la acusación y las eventuales alternativas fácticas que proponga la defensa, y medio de prueba es el que se utiliza para hacer dicha demostración, la Sala abordará esta temática con el fin de precisar cuándo una declaración puede tenerse como objeto específico de prueba3 y en qué eventos constituye medio de prueba, lo que resulta determinante para decidir si se trata o no de prueba de referencia. 3 En contraposición al objeto de prueba como categoría objetiva y abstracta. En adelante, cuando se haga alusión a las declaraciones como objeto de prueba, ha de entenderse como aspecto específico del tema de prueba. 11 Casación No. 44056 HOPV Las declaraciones realizadas por una persona por fuera del juicio oral pueden hacer parte del tema de prueba. Ello es palmario en los delitos que sólo pueden cometerse a través de declaraciones: falso testimonio, falsa denuncia, falsa auto incriminación, injuria, calumnia, etcétera. En estos eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es establecer que la declaración existió y que su contenido es el que alega la parte en su teoría del caso. La Ley 906 de 2004 no establece límites para la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones que hacen parte del tema de prueba, lo que es coherente con el principio de libertad probatoria

que inspira todo el ordenamiento procesal penal (Art. 373 ídem). Así, es posible que la existencia y contenido de una declaración injuriante pueda demostrarse a través de un documento y/o de un testigo que la haya escuchado. También es posible que se requiera de un perito para establecer, por ejemplo, que un manuscrito es autoría del acusado, que la voz que se escucha en una grabación magnetofónica corresponde a una determinada persona, etcétera. En estos casos, es necesario distinguir el tema de prueba y los medios de prueba. De lo primero hará parte la declaración falsa, injuriante, entre otras, y el medio de prueba será el documento, el testimonio o el dictamen pericial que sirven para demostrarle al juez la existencia y contenido de la declaración. Esta diferencia entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en materia de prueba de referencia, porque cuando la declaración anterior es parte del tema de prueba, es admisible el documento que la contenga y/o la declaración de la persona que la percibió directa y personalmente. Lo fundamental es que en estos casos no se afecta el derecho a la confrontación porque, a manera de ejemplo, la contraparte podrá utilizar todos los medios de impugnación frente al testigo que tuvo conocimiento «personal y directo» de aquello que constituye objeto de prueba: el falso testimonio, la declaración injuriante, etcétera. 12 Casación No. 44056 HOPV Lo anterior sin perjuicio de que en casos donde la declaración anterior haga parte del tema de prueba, los medios utilizados para la demostración de su existencia y contenido puedan constituir prueba de referencia. Así, por ejemplo, si en un caso de injuria la Fiscalía presenta a un testigo que no escuchó directa y personalmente las

frases injuriantes, pero tuvo conocimiento de las mismas por lo que otra persona le contó, se presenta un problema de prueba de referencia, porque se trata de una declaración anterior al juicio oral, que se está ofreciendo como medio de prueba de un elemento estructural de la conducta punible, y porque la defensa tendría derecho a ejercer la confrontación frente al testigo que dice haber presenciado los hechos, posibilidad que le sería truncada si su versión es llevada a juicio a través del testigo que escuchó el relato pero que no presenció el hecho jurídicamente relevante. En la práctica suele suceder que cuando una parte le pregunta a un testigo sobre lo que le escuchó decir a una persona por fuera del juicio oral, se levanta la objeción por prueba de referencia. Según vimos, la decisión dependerá en buena medida de si la declaración anterior constituye objeto específico de prueba o medio de prueba, pues si el testigo en juicio escuchó la injuria y lo que se está probando en el juicio es el supuesto atentado contra la integridad moral, podrá exponer todo aquello que escuchó de manera personal y directa, y la defensa tendrá todas las posibilidades de impugnarlo. Es común que muchas manifestaciones anteriores al juicio hagan parte del tema de prueba y, por ello, cualquier persona que las haya escuchado directamente puede ser citado en calidad de testigo: la amenaza durante un hurto calificado por la violencia moral, las frases utilizadas por el estafador para hacer incurrir en error a su víctima, los escritos a través de los cuales se presiona a las víctimas en los casos de extorsión o constreñimiento ilegal, entre otros. La existencia

y contenido de este tipo de manifestaciones también podría probarse a través de prueba documental o pericial. Igual sucede cuando la manifestación anterior de una persona puede tenerse como hecho indicador de su estado de ánimo, del móvil para realizar una 13 Casación No. 44056 HOPV determinada conducta o de cualquier otro aspecto relevante para la establecer la responsabilidad penal. La determinación de lo que es tema de prueba depende de la actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les corresponde elaborar las teorías que luego debatirán ante el juez. Por ello es tan importante que para la audiencia preparatoria se tenga absoluta claridad sobre lo que se pretende probar en el juicio (tema de prueba) y los medios que se pretenden usar para su demostración (medio de prueba), lo que en últimas entraña la explicación de pertinencia a que están obligadas las partes como presupuesto del decreto de la prueba. 3.4. Reglas de admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones anteriores al juicio El análisis sobre la admisibilidad de una declaración anterior al juicio no puede reducirse a si se trata de una prueba testimonial o documental, porque, según se ha visto, lo de fondo es establecer cuál es el papel que juega la declaración en la teoría del caso de las partes, esto es, si constituye parte del tema de prueba o si se está utilizando como medio de prueba, y si la admisión de la declaración anterior afecta el ejercicio del derecho a la confrontación. La utilización de documentos que contienen declaraciones ya había sido analizado por esta Corporación en el contexto de la prueba pericial. En un caso donde la Fiscalía solicitó introducir como prueba los informes preparados por el médico legista, bajo el argumento de que se trata de documentos, la Sala aclaró, basada en su propio

precedente, que el informe pericial contiene la declaración anterior del perito y que, en consecuencia, la versión de éste debe someterse a las reglas generales de la prueba pericial, a la que se le aplican en lo pertinente las normas sobre el testimonio, según lo establecido en el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SC, 17 Sep 2008, Rad. 30214). Así, por ejemplo, si en un caso de muerte en accidente automovilístico la Fiscalía pretende aducir como prueba el informe del agente de 14 Casación No. 44056 HOPV tránsito, que contiene las entrevistas de dos testigos, no puede reducir su argumento para la admisibilidad a decir que se trata de prueba documental, porque, en últimas, el documento sólo constituye un instrumento para llevar al juicio unas declaraciones anteriores con clara vocación de medio de prueba, como quiera que pretenden usarse para probar los pormenores del accidente. En el ejemplo anterior, las entrevistas constituyen prueba de referencia, a pesar de estar incorporadas en un documento, público por demás. Primero, porque encajan en la definición del artículo 437, en cuanto se trata de (i) declaraciones rendidas por fuera del juicio oral; (ii) que se llevan al juicio oral, en este caso por la Fiscalía y a través del informe suscrito por el agente de tránsito; (iii) con la finalidad de probar con ellas un aspecto trascendente del debate o, lo que es lo mismo, como medio de prueba. Y segundo, porque la defensa tendría derecho a interrogar a los testigos que rindieron las entrevistas y difícilmente podría lograr su impugnación si no están

presentes en el juicio oral, sometidos a interrogatorio cruzado. Lo anterior pone de relieve un aspecto importante en materia de documentos. Un documento no es admisible únicamente por su carácter (documental) o por la posibilidad que tenga la parte de autenticarlo. Debe verificarse, además, que su contenido no esté prohibido (como en los casos de declaraciones del abogado con su cliente o cuando contienen las conversaciones previas de las partes para lograr un acuerdo, la reparación de las víctimas o la aplicación del principio de oportunidad). Además del estudio de pertinencia (común a cualquier medio de conocimiento), y de los debates que puedan suscitarse en torno a la manera como el documento fue obtenido, en los casos en que contienen declaraciones debe precisarse si las mismas hacen parte del tema de prueba o constituyen medio de prueba y, en este último caso, si esa declaración anterior al juicio resulta admisible como prueba de referencia, según lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro está, de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de declaraciones, como el refrescamiento de memoria, la impugnación de testigos, etcétera. 15 Casación No. 44056 HOPV Igualmente, cuando se decide admitir una declaración anterior como prueba de referencia, el documento puede ser un medio idóneo para llevar al juicio la declaración que constituye medio de prueba. Por ejemplo, si una persona rindió una entrevista y luego no puede ser ubicada para que declare en juicio, es posible que se admita dicha declaración como medio de prueba, y el documento que la contiene constituye un instrumento idóneo para demostrar su existencia y contenido, sin perjuicio de que el policía judicial que la recibió

también pueda referirse a este aspecto, porque, según se indicó, la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al juicio se rige por el principio de libertad probatoria. 2.2. Los pasos que deben seguir las partes para la incorporación de la prueba de referencia y la consecuente actuación del Juez El artículo 441 de la Ley 906 de 2004 dispone expresamente que la prueba de referencia, en lo pertinente, debe regularse “en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”. Así, la parte que pretende aducir como prueba una declaración anterior al juicio oral, a título de prueba de referencia, debe agotar todos los trámites correspondientes a cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos específicos para la admisión de este tipo de declaraciones. En consecuencia, deberá: (i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador; (ii) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá 16 Casación No. 44056 HOPV explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia (iv) explicitar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral, y (iv) incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio. 2.2.1. El descubrimiento de la declaración que constituye prueba de referencia. El descubrimiento probatorio debe sujetarse a las

reglas generales establecidas para todos los medios de prueba ((CSJ AP, 13 Jun 2012, Rad. 32058, CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, CSJ SC, 20 Feb. 2007, Rad. 25920, CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177, CSP AP, 03 Sep 2014, Rad. 41908 entre otras). En materia de prueba de referencia, debe tenerse especial cuidado en descubrir tanto la declaración anterior al juicio oral, que se pretende introducir como prueba al tenor de lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, así como los medios de prueba que se pretenden utilizar para demostrar la existencia y contenido de dicha declaración. Este requisito debe ser minuciosamente verificado, habida cuenta de los límites para el ejercicio del derecho a 17 Casación No. 44056 HOPV la confrontación asociados a la admisión de prueba de referencia. Así, por ejemplo, si se trata de la declaración rendida por un testigo antes de fallecer, debe descubrirse dicha declaración, así como los documentos que la contengan y/o los datos de los testigos que la escucharon y que pretenden ser utilizados como prueba de su existencia y contenido. 2.2.2. La explicación de pertinencia como requisito esencial de la solicitud de la prueba En reiteradas ocasiones la Sala ha resaltado la importancia de la explicación de la pertinencia de la prueba como presupuesto para su decreto, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse en torno a su conducencia, utilidad, etc. (entre otras, CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153).

Cuando se trata de prueba de referencia, la parte que pretende su aducción debe cumplir dos cargas puntuales en materia de prueba de referencia. En primer término, tiene la carga de explicar la pertinencia de la declaración anterior al juicio oral, que se pretende aducir como medio de prueba de alguno de los aspectos relevantes del debate. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 441 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la “admisibilidad y 18 Casación No. 44056 HOPV apreciación” de la prueba de referencia debe regularse “por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”. Además, debe explicar la pertinencia de los medios de prueba elegidos para acreditar la existencia y el contenido de la declaración anterior al juicio oral. Así, por ejemplo, si l