CSJ - SP1526-2018(46263)

j' . RepúbLlca de Colombia cone Suprema deJusticia Secretaria SaladeCasacl6nPenal

LUIS ANTON..1~. HE.R.N..ÁNDEZ BARBOSA~

--,.y:~ Maglstrado Ponente SP 1526 - 2018 Radicación 46263 Aprobada acta número 145 Bog.otá,D. C., nueve (9)de mayo de dos mil dieciocho (2018) . . .

VISTOS: Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ROG,~LIO SILVA SILVA.

HECHOS: ROGELIO SILVA SILVA, propietario de un bus de transporte público 8.flliadoa la Empresa "Los Libertadores", que se encontraba protegido por una póliza gubemamental contra actos terroristas y otra empresarial para cubrir indemnizaciones por percances de todo tipo, incluidos actos violentos,encontró en esos seguros una magnífica posibilidad de obtener unos ingresos bastante significativos para superar sus dificultades económicas. En ese propósito diseñó un plan para incendiar su vehículo aparentando un atentado de una .gravedad .que se asemejara a un ataque terrorista, riesgo que cubría la póliza oficial. 4==~¡;¡"","~¡;¡•••••_••~•',.4=~¡;;¡¡:;:=••••;•.=•¿;¡&;14••~••• ¡;¡••••••,.¡••••;•;;;z:;:;;•¡••••".¡¡¡.,;¡a;¡.,~

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ROGELIO SILYIlSIL

/111. Para ejecutar su propósito tuvo el cuidado de contratar a personas afines a organizaciones revolucionarias, conocedoras del impacto de llevar a cabo atentados altamente ofensivos, quienes para no dejar duda de la gravedad de la acción debían ejecutarla cuando el vehículo estuviera en servicio, condición además indispensable para reclamar el pago del seguro de la póliza estatal. El 12 de diciembre de 2007, al incendiar el bus en la vereda Suescún del municipio de Tibasosa, cuando cubría la ruta entre Bogotá y Sogamoso, varios pasajeros que no alcanzaron a salir del bus murieron incinerados y otros sufrieron graves quemaduras: ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de diciembre de 2007, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama, el Fiscal Once de la Unidad de Reacción Inmediata le imputó a ROGELIO SILVA SILVA cargos como "determinador" con dolo eventual de las conductas punibles de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tentativa de homicidio en concurso homogéneo y sucesivo, y tentativa de estafa agravada. El 14 de febrero del siguiente año, ante el Juzgado Penal Municipal de Tibasosa le adicionó la "autoría intelectual" del delito de incendio. El 2 de mayo de 2008, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de paz del Río, en la audiencia de formulación de 2

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ROSELlO SIL/lA SIL/lA. ~~

acusación, el fiscal doce seccional sintetizó los cargos en los siguientes términos: «Como autor determinador, con dolo eventual, por los delitos descritos en el Código Penal, Libro Segundo, Título Primero, de los delitos contra la vida y la Integridad Personal, Capítulo Segundo, del Homicidio, artículo 103, con circunstancias de agravación contenidas en los numerales 2, 4 Y 7, del artículo 104 ibidem, en concurso homogéneo y sucesivo, igualmente en concurso homogéneo y sucesivo con el punible de homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso homogéneo y sucesivo, de,conformidad con el artículo27del Código Penal, y con la circunstancia de agravación prevista en el artículo58 numeral 1, 4, JOYJ5 de la misma obra; así como también por el delito de estafa, previsto en el artículo 246 del Código Penal, como atentado al Título VII,Delitos contra el Patrimonio Económico, Capítulo Tercero, con la circunstancia de agravación contenida en el numeral 4 del artículo 247, modificado por la Ley 1142 de 2007; en calidad de autor, igualmente, por el delito de incendio, previsto en el TítuloXII,de los delitos contra la Seguridad Pública, Capítulo JIde los delitos de Peligro Común, artículo 350 del Código Penal, como autor intelectual." La audiencia preparatoria se realizó en cuatro seSIones, desde el 23 de mayo hasta el 21 de octubre de 2008. Eljuicio oral inició el 25 de octubre de 2010 y concluyó el

5 de septiembre de 2014, con ~a audiencia de lectura del sentido condenatorio del fallo. El 26 de septiembre del mismo afta se dio a conocer el contenido de la ~entencia. De acuerdo con esa manifestación condenó a ROGELIO SILVA SILVA a la pena principal de 53.33 años de prisión como «autor responsable a título de dolo directo y eventual por los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado tentado, ambos en concurso homogéneo, que a su vez concursan de manera heterogénea con la conducta de inc;endio."([s.45 sentencia) 3 CASAC/DN4B2G~ ( ROGELIOSlll'A Slll'A. -.~~ Asu vez, declaró prescrita la acción penal por la conducta de estafa. El 16de abril de 2015, la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo confirmó la sentencia que fue apelada por la defensa. Contra dicha decisión, el defensor sustentó el recurso extraordinario de casación que la Corte admitió e124 de agosto de 2016, respecto de dos de los quince cargos formulados. DEMANDA DE CASACION En el primer cargo, con fundamento en la causal segunda de casación (artículo 181 numeral 2°, de la Ley 906 de 2004), el demandante denuncia la nulidad de la sentencia debido a la anfibología de la argumentación. Sostiene que elTribunal sentó las bases para condenar al . . acusado por la ((autoría,como determinador con dolo eventual" de los delitos de incendio, homicidio y homicidio agravado en concurso homogéneo y.sucesivo, de acuerdo a las defmiciones

de la acusación. Estima, sin embargo, que la motivación es equívoca, pues en su criterio el Tribunal asumió inicialmente que el procesado actuó a titulo de "coautor como determinador con dolo eventual", pero luego dudo al referirse a otras modalidades de intervención del acusado. No le queda claro, entonces, si el Tribunal encontró al acusado responsable como "autor determinador con dolo' eventual", 4 I i I •..••••._._., ~~ •.•~I,~,~,~""".,,=,!,.=,~.m~:~~~~~=~ ==.¡= - .-.,.."t'."_.._..,"m..•f."•..•.">A,r""" ,._-""",,,,,,"'@"'''''-'.=.....,. c.._-.cCf'.fm'.'.4"t"'=='--"'I' .•..,U•:'f ' ,

" CASAC/ON~

KOUELlO SILVASIL VR;- ."\ cOl;IlO10 sostuvo la fiscalía en la acusación, o como "autor con dolo eventual", deducción que en su parecer se perfila en.la parte motiva de la sentencia, o incluso como "autorde delitos de omisión en posiCión de garante." En consecuencia, al no especificar los términos de la imputación, concluye que el Tribunal infringió el derecho de defensa. Por esta razón, aclara que el cargo 10 propone no como un problema de incongruencia, sino de motivación. Con base en 10 anterior, muestra que el Tribunal en la parte considerativa sostuvo tres posturas diferentes. En la primera, expresó 10 siguiente: "Deconformidad con el articulo 28 del Código Penal concurren en la realización de la conducta punible los autores y los participes.

Autor es el que realiza la conducta por sí mismo (autor directo o .inmediato), o, utilizando a otrocomo instrumento (autoría mediata), y, coautores, los que mediando un acuerdo común, actúan con división de trabajo criminal atendiendo a la importancia del aporte (artículo29 ibídem). "Sonpartícipes, a términos.del artículo30 ídem, el determinador y el cómplice. Es determinador, quien determine a otro a,realizar la conducta antijurídica. "Claro,el nuevo CódigoPenal, laLey 599 de 2000, no contempló la determinación comoforma de autoría sino de participación, con lo cual, si ese traslado de sede tiene algún sentido, el instigador no es autor, y desde esa perspectiva y desde la dogmática seguida por la defensa, podemos estar de acuerdo con ella en,el sentido de que el autor intelectual tiene el dominio del hecho (poreso es autor) mientras el determinador no lo tiene. La doctrina y lajurisprudencia nacional, a pesar de los importantes esfuerzos, creemos, inclUYE!algunas formas de determinación respecto de las cuales s,e estaría más cerca de la autoría intelectual osimplemente de la coaut(Jría,como es el caso del mandato, pues este implica un acuerdo de voluntades frente a un objeto que debe ser precisado en aspectos mínimos esenciales, así, como respecto, de la comisión de un. delito, el pacto resulte viciado desde laperspectiva civilista. 5

CASAC/ON ~

_l' J ROBELlO SILYASILVt. .~<"" ~ En la segunda, el casacionista transcribe las apartes en los cuales el Tribunal se refiere a los excesos en que puede

incurrir el instigado, y de ellos destaca los siguientes: "Es decir, que considerando elgrado de peligrosidad o riesgo creado, se entiende, con elprimer delito o directamente determinado, se pnteba el dolo a traves de razonamientos inferenciales, también estamos/rente a la conqepciónde los delitos de omisión incluida en el artículo 25 del Código Penal, pues quien crea una situación antijurídica de riesgopróximo para un bien jurídico,.se coloca en la cuartaposición de garantía establecida en la norma en mención..." En un tercer aparte, destaca las siguientes' conclusiones del Tribunal: "Enel escritode acusación se dice que e~ta se hace "encalidad de autoría, como determinador con dolo eventual." Se nota cierta confusión dogmática frente al código de 2000, Ley 599, en la cual el determinador concUrrecomopartícipe y no .como autor;pero no con respecto al decreto Extraordinario 100 'de 19BO,anterior al código penal que, en su artículo23, llamó también autor a quien "determine a otroa realizarlo. "En la audiencia deformulación de acusación, según acta visible afolios 40B del cuaderno 2, se dice: "... confundamento en los hechos se acusó a Rogelio Silva Silva, como autor determinador con dolo eventual. "Resalta la misma impreclslon dogmática, se repite, frente al actual códigopenal, pero no del anterior. ((Sientendemos la dogmática manejada por quien, para entonces, estaba a cargodelproceso, es decir, si en el escrito y en la audiencia

manejó los conceptos de autor determinador, equiparando autoría a detérminación, y respecto del delito de incendio manejó la categoría de autor intelectual, y si autorydeterminador son equivalentes, como loprecisaba elprofesor Reyes Echandíaen citas que hizo.elA quo, no tenemos en elfondo un problema dogmático que tenga consecuencias en relacióncon la congntencia acusación - sentencia, comoque loque se quiso realmente imputar fue la autoría intelectual, o sea la que en el códigodelBO derivaba de ladeterminación;pero comoesa categoría dogmática corresponde a una modalidad de coautoría, en .la medida en que, ciertamente loque se presenta es división de trabajo y existe dominiofuncional del hecho,para losefectos de lasentencia, sin lugar a equívocos, debe decirse que la imputación (en la acusación) se hizo bajo la modalidad de coautor con dolo eventual. " 6 I .~..~ ..~...,.~.- .."..I...~. ..._..~.~-~-- ,.~'.""i"-' .'."'""-""='=r"""'===-===~".;p ..,..•~•.u.••~••;;¡;,.'.=•••-:•-r;;;.•••',~-:-I-.¡.,_••••.•=-;•.•~•t=..:ca:'"7r'~~,\.••n•••••=•.~. A, •••;;:;•••••• =,¡._"'...•"•').~••¡(":,~"S;¡¡-¡~:"~!"é~" !¡¡",!",j=~'''''''F""'-?,OJ'F:ZV-"" .~!•.".'

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HOUELIO SIL/lA SIL/lA.~ .~.

Eso, en criterio del demandante, significa que el Tribunal estimó que el acusado actuó, a la vez, como ((detenninador condolo eventual, comocoautor condoloeventual y comoautor de delitos de omisión en posición de garante. " Tales consideraciones son en su opinión incomprensibles, como 10 prueba, en su decir, el siguiente aparte: ((Claro,loprimero que tiene que decirse es que, seguramente, en el plan no estaba causar las muertes y lesiones a los pasajeros, conductor y ayudante, es decir, si de coautoría directa, de autor intelectual, o autor detenninador se trata, lo es respecto del delito de incendio: y, loque tiene que auscultarse es si esa coautoría lo vincula también como autor q coautor con dolo eventual en relación con las muertes y lesiones ocasionadas en los hechos. " En su opinión, aunque confirmó la sentencia de primera instancia, el Tribunal no supo definir el grado de participación de SILVA SILVA. Al fmal, yeso 10 deduce del hecho de haber confirmado la decisión de instancia, parece que el Tribunal estUnó que el acusado obró como «autor detenninador con dolo .": ' eventual".' Estas imprecisiones, a su juicio, revelan la construcción anfibológica de la sentencia acusada, y el contra sentido en que incurrió el Tribunal al sostener que una (persona es, en simultánea, autor y detenninador de unos delitos'especificos." Asimismo aduce que es contradictorio afirmar que se puede ser, al mismo

tiempo, coautor de uh delito de comisión y autor de un delito de omisión. Ante este vicio de garantía solicita que la Corte decrete la nulidad de 10'actuado a partir de la sentencia de primera I 7 i ,_~.-_l.~.. =~= ...=. _=.~ .._.'• Qmw,,~~"""-=-""-~'-"'''".~'--''-''-''''-.''.'-''''=-f"_.,..'_''''~_"'' ,",,_:",._.m_. "-"'"-'" _'",',=,.w.,.=.m=,====. -=,,,,,.=.:'.-='••,='''e:='.. =..=•'"',.•=i"."'"""'M="1•.~-~...=£""'"".r""=""=.'."""""".'M,I } 1 C¡JS¡JC/ON48~~ ~~ ffOfJ{lfO SILYASILYA. -: .~~ instancia, con el fin de que se precise el grado de participación con que actuó el acusado. En el segundo cargo demanda la infracción directa de la ley con base en la causal primera de casación (artículo 181 numeral 1de la Ley 906 de 2004). En su criterio, elTribunal aplicó indebidamente el articulo .22 de la Ley599 de 2000. (dolo eventual) y dejó de aplicar e123 de la misma obra (culpa con representación). Advierte .que ROGELIO SILVA SILVA.fue acusado como . '-~ . "autor determinador con dolo eventual", una calificación no muy ortodoxa.dogmáticamente hablando, y.condenado como "coautor con dolo eventual." Según advierte, en la sentencia se sostuvo que el acusado actuó en calidad de coautor con dolo eventual, 10cual significa,

a juzgar por la argumentación del Tribunal, que mostró total indiferencia frente a la producción del resultado dañoso y no hizo nada para evitar la muerte de quienes viajaban en el automotor incendiado. Sin entrar a discutir el tema fáctico, refiriéndose a 10 expuesto en la sentencia, resalta qu~ según la declaración de Diego Lizcano Achagua, ,elTribunal advirtió que el incendio del bus debía realizarse no cuando estuviera parqueado, sino en carretera, prestando el servicio y anunciándose al momento de ejecutar la conducta como miembros de las ¡¡'ARC. 8 I ..,~..•=.."...•~.•~..'_"".",•...".,....,-.,•-I.,.---w_=,,.•.cc"'...,..,..,..,,,=.,.,=,,,,....,,..., •..,~"l""===,~_ ..~....,._..•.~._~ ,_.¡,~;_.•.,~•.•._."•.. ,.¡,_~.~.,••••..~~".•;;::G•••••••"._~~ •••••••• ,0_''''~4•F••,.¡..•=..,-:t"Jr.'= iAJ.";;::;".:;;,,"!""?~,.•.•..••.•"•.":'919~?:JI:"J¡.""!~.•••.••••¡•••••.•••,.•,.•;•y.•••~¡.=•.G••...."•"""•"7"•' ••••••• '.¡:':"':¡tJCf.4'._~i4\.~.;;;:¡;.:="F.'.~ ••:¡r~

CIISIIC/4OGN2G~

ROGELlOS/lVAS/lVA. ~ ..•••,t.~•• En detalle transcribe 10 dicho por la corporación acerca de la ejecución de la conducta: ((y se pone en marcha elplan, como no había resultado efectivo el contacto de Francisco Abril Estupiñán se contrata a Mendoza Tibaná. Recuérdese que' Mendoza Tibaná consigue otras dos personas, Carlos N.y DiegoLizcanoAchagua y que éste declaró sobre laforma en que debía actuar, presentándose como miembros de las FARC y cosas que percibió mientras esperaban el bus en Duitama, JJ como que Mendoza Tibaná se contactó vía celular con alguien que decía que era el dueño del bus. Esta última circunstancia, la comunicación vía celular, es lo que lleva al aquo, en una afirmación que corresponde a la experiencia común, que resulta indiferente en donde se' encontraba ROGELIO SILVA SILVA, pues tenía medios tecnológicospara comunicarse consu mandatario, incluso,para dirigir la accióncontratdda." Después de transcribir otros apartes y de las referencias a la autoría directa del delito de incendio y a la cavilación en tomo ala muerte y lesiones de los ocupantes del bus, que el .Tribunal consideró ((queseguramente en elplan no estaba causar las muertes y lesiones de lospasajeros, conductor y ayudante", destaca las siguientes reflexiones deljuzgador: ,((Parael caso, se repite, ante la altísima probabilidad de riesgo derivada de la misma manera como debía ejecutarse la conducta de incendio contratada y si se tiene en cuenta las condicionespersonales

del acusado, transportador de muchos años, el requisito o condición para la configuración'del dolo eventual se cumple, pues, lo evidente es que nadie hizo nada para evitar tan catastróficos resultados, comohubiera sido el haberpactado (pactodelictivo, claro) con conduCtory ayudante que obraban conforme a sus planes, sino que lodejó librado a loque hicieran sus mandatarios, quienes se vieron precisados a precipitar la catástrofe ante la reacción del ayudante, que se abalanza contra DiegoLizcano, y el conductor que comienza a manejar en zigzag comoforma de impedir en parte la acciónde los intrusos. (Resaltado en el texto) Al atribuirle la conducta a titulo de dolo eventual el

Tribunal incurrió en indebida selección del precepto subjetivo. En su opinión, el tema fáctico corresponde a la noción más 9 ¡ _~. ....,...""",""'".,"_""""".".'.,...J".<•.n'" """""'._~. ~ ..•..".•=..,,.~=.._.=.=~=, =~p••••= •••==.m~w •=••~.=_= ¡~•••=)~_•"••=_•=•=.•==o;¡=r~==_=_,m=,_='''''''=I,='''¡;:U_'''''''=¡;;M •~•••••••~••.~~,¡=.•¡•~•¡•= ;•¡•.. •,-•=.• •.= i.'~•=••=•-••• =;:¡ZJ=i$~,J¡¡;~'=m""'''''''''''¡;¡;;¡;;¡=.. ==.=..~. ~~ .=¡_= p~:~,.t""'=¿;~_T~¡,~,=~!,m"""f:="OCI,.=a::C:''''''',.A'¡¡¡"•"••1 . J t

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Al ROGELlOSIL SIL {fA {fll. - :.•.~ pura de la culpa con representación, pues "entre la motivación -si el autor si se preocupó por las consecuencias de su actOy la decisión final -que actuó condoloeventual porque se despreocupó de esos efectoshay una protuberante contradicción. Y es esa contradicción -asegura el demandantedescrita de manera objetiva, -sin asomo de valoraciónes la quepone de relieve la violacióndirecta de laley sustancial.

» .Demanera que si el Tribunal reconoció que se diseñó un plan para causar el incendio, que durante su realización uno de sus ejecutores se"comunicó con su mandan~e, y que se contrataron personas condenadas por rebelión con el fin de garantizar el resultado con la "seriedad" con que usualmente los insurgentes ejecutan este tipo de conductas, la imputación subjetiva es equivocada. Loacertado era atribuirle el:resultado a titulo de "culpa con representación", pues asegura que los fragmentos de la decisión expuestos indican que el acusado "no dejó libradoal azar el resultado del incendioprovocado." En consecuencia, SILVA SILVA debe ser condenado como autor del concurso de conductas punibles' de homicidio y lesiones culposas a una pena que oscila entre 32 a 180 meses de prisión y no por la que se le impuso. AUDIENCIA DE SVSTENTACION El demandante se remitió a 10 expuesto en los cargos admitidos por la Corte. El Fiscal, por su parte, pidió no casar la sentencia. Acerca de los cargos manifestó que en el primero de ellos la confusión 10 -.. t CÁSÁC/DN4£~ HOUELlSOILYASILYA..~, " que dogmáticamente se advierte en la sentencia no afecta el derecho de defensa. Asume que el supuesto fáctico se mantuvo inalterable y que el procesado fue acusado como autor directo del delito de incendio y como autor con dolo eventual respecto de los demás homicidios. En su criterio, en las sentencias no se exploraron otras opciones y seguramente no existe .la claridad deseada en la

parte dogmática, pero .esono afecta el derecho de defensa, pues el ..procesado fue acusado de los cargos por los cuales fue condenado. Incluso aclaró que en el curso del juicio la defensa propuso tres solicitudes de nulidad, una de ellas relacionada con la variación del núcleo fáctico, al considerar que en la acusación se le. imputaron los homicidios a titulo de dolo eventual y se habría cambiado a la de comisión por omisión. En ese aspecto los jueces fueron claros en defender la inmutabilidad de la acusación y por eso las alusiones a la omisión y a la posición de garante son dichos de paso que no i ' I . afectan la esencia de la decisión. I I I Advierte que las imprecisiones dogmáticas no invalidan la I sentencia y sostiene que el tema fáctico no fue desbordado con I I la asignación de consecuencias jurídicas idénticas desde el ! punto de vista punitivo. En cuanto a la discusión de si actuó con dolo eventual o con culpa con representación, tema del segundo cargo, los hechos son inequívocos. Probatoriamente ese supuesto no admite discusión y el cargo tiene ese límite. Lo probado indica que el acusado tenía pleno conocimiento de que el bus salió de 11

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~.,.1 ROGELIOSIL/lA SIL/lA. -- .,,~ Bogotá hacia Sogamoso, y no obstante en ese curso se ejecutó el incendio que concluyó con la destrucción del vehículo y la muerte de algunos de sus ocupantes, con el fin de cobrar el

seguro por actos de terrorismo. Es decir, dejó librado al azar el resultado más grave, previsible y disvalioso. Actuó, por tanto, con dolo eventual. El apoderado de víctimas defiende la misma conclusión de la fiscalía. Considera que así haya ambigüedad en la sentencia no se afecta el derecho de defensa ante la claridad del supuesto fáctico. Las discusiones en ese sentido son a su juicio reflexiones teóricas que nOinciden en la asignación de la responsabilidad. Por eso, ninguna causal de casación, a su juicio, permite quebrar la legitimidad de la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte abordará la discusión desde dos pun.tos de vista. En primer lugar, de acuerdo con la línea jurisprudencial de la Corte, señalará los eventos en que procesalmente la sentencia es nula, los efectos procesales de ese vicioy determinará en la exposición si el cargo corresponde a ese planteamiento. Luego tratará temas relacionados con la posición de garante, autoría y participación, dolo eventual y culpa con representación. A partir de estos conceptos definirá los cargos propuestos. 1.- En la dogmática del recurso de casación cuando se plantea la nulidad de la sentencia es necesario demostrar, (i) que la decisión carece totalmente de motivación;. (ii) que su 12

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~.,?\ ROBELID SILtiASILtlA:-: fundamentación es incompleta; o, (iii) que es ambivalente o contradictoria. . . I I La Sala no abordará el tema desde la perspectiva de la nulidad del fallo, como 10 sugiere el demandante. En su lugar,

resolverá los dos cargos simultáneamente, conforme a su inescindible relación, como un problema de hermenéutica y no de argumentación contradictoria. En ese marco definirá las implicaciones de las referencias a la modalidad de la conducta (activa y omisiva), precisará el, grado de participación y su conexidad conJa imputación subjetiva a,titulo de dolo eventual, desde un plano fundamentalmente normativo, pues los cargos no cuestionan elplanteamiento fáctico ni el análisis probatorio. 13

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-t' 1 ROGELIOSILflA SILflA. ~~~ 2.- En el primer cargo el demandante cuestionó lafalta de precisión dogmática de la sentencia -no fácticaen relación con la modalidad de la conducta. En tal sentido denunció su inexactitud a la hora de establecer si el acusado transgredió el deber de garante y si en tal virtud incurrió en un delito de omisión y si obró como autor, determinador o autor intelectual. No explicó cuál sería la consecuencia de que se hubiera optado por la imputación a título de autoría y el beneficib de tratarlo como determinador, ni de qué manera dicha incertidumbre incidiría en el ejercicio del derecho de defensa. La posible indefinición acerca de la modalidad de la conducta no tiene las implicaciones que denuncia el censor. Hay que aclarar en ese sentido que la referertciaá la "posición de garante" no fue tratada para imputar la conducta al autor desde la perspectiva de los delitos de omisión. La.posición de garante y la imputación que se derivaría del hecho de asumir

voluntariamente la protección real de una fuente de riesgo, como 10 destacó la fiscalía, no es sino un dicho de paso o una referencia conceptual sin mayores implicaciones a la hora de imputar jurídicamente el comportamiento. Las providencias' de instancia permiten verificar que inicialmente eljuzgado trató el asunto no como un argumento esencial de la decisión y por éso la mención del Tribunal a ese tópico no tiene la finalidad de corregir y menos de explorar la posibilidad de imputar un comportamiento omisivo -dato del cual se apoya el casacionista para decir que algova de la acción a la omisión-, de manera que la reflexión frente a ese tema no 14 i "'_~_"'_~'~~I,~~._. m~~~=-r~=="'=r='-""--.- ...-~..-......-.o..-_.-....~, .=..=--.-.. ='..•••••. ~,a-~-.-'I".•-..,-u-..Q~¿-"•.w=:.:,"-"-=""-'"'11=.'''''=--'='''''='''''''=""~"".,-.".•=,.".=."",=",,"•"•=,"-,,.'''=''''=':'i.=o.,,!A=..•'~!"~''='''=='1'""""""""""'".=="""""""-"''''''''''',,'-- •

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,~ RUBELlUSILVASILVA~-,~ ". tiene la importancia que se le atribuye frente a la supuesta e improbable construcción anfibológica que se denuncia. En efecto, la alusión a la ('posición de garante" a la cual se refrrió el juzgado al tratar la intensidad del daño y la

i:rnputaciónjurídica del resultado al autor en el ámbito de la creación de riesgos jurídicatIlentedesaprobados, no la empleó para diseñar una imputación desde la perspectiva del injusto omisivo,y menos como argumento central de su decisión, pues su mención, como se infiere del siguiente párrafo, se explica únicamente en el interés de aclarar la teoría de la acusación: "Señala además que en los contratos de servicio público de pasajeros el propietario del bus asume la posición de garante, por ende es quien tiene el deber jurídico de velarpor la seguridad de las personas en sus desplazamientos y además asume la obligación de .'evitar que se produzcan resultados dañosos, especialmente en loque tiene que ver con la afectación a la vida e integridad de las personas; luego es innegable que con la acción desplegada por el acusado se creó una fuente de riesgo representada por los elementos y las condiciones bajo las cuales se iba a desarrollar la conducta punible, aquí más que la violaciónal deber objetivo de cuidado, loque ocurrió fue un comportamiento trascendente constituido en una acción atribuida al,titular del derecho de dominio del vehículo, señor SILVA que tuvo incide.nciadirecta en el resultado... (Fl.7) En ese orden, las referencias a la poslclon de garante fueron empleadas para eludir plante~ientos de tipo omisivo, toda vez que posteriormente en la decisión se expresó al respecto lo siguiente: "Noobstante loanterior, no se puede desconocer que tanto en el

escrito de acusación comoen laformulación de l~misma, no se tocóel tema de la posición de garante y por ende de la responsabilidad 15 _______' ~~~=====mm=_.,="".".,•=.="..=..=",".,..•=a•."""",.".""",._"",,w,."""_"_ CASAC/4OBN2~ . ~.' ROGELIOSlll/A SILl/A.. - .:~ cuando se trata de comisión por omisión. Luego no se tratará este tópicoen este proveído comomáxima garantíapara elprocesado. "1 Por esta razón la reflexión.del Tribunal sobre el tema fue mucho más lacónica. Simplemente expresó que de acuerdo con el numeral 4 del artículo 25 de la ley 599 de 2000, "lacreación precedente de una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente' es una modalidad de posición de garante que caracteriza al injusto omisivo. Con todo, así la mención sea incidental, para despejar inquietudes frente al contenido de la imputación es necesario precisar 10 siguiente: actualmente la posición de garante no se puede considerar como un elemento exclusivo de imputación de delitos de omisión. En una concepción normativista del sistema penal que se sintetiza en una elaboración monista de la imputación objetiva, entendida como teoría general de la conducta punible -y no únicamente comoforma de atribución de resultados-, acción y omisión se equiparan a partir del criterio de evitabilidad, con 10 cual las dos modalidades de injusto se identifican desde el plano normativo. En ese sentido, la Corte Constitucional en la-sentencia SU

1184 de 2001, se refrrió a esas características en los siguientes términos: ((Enuna teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, laforma de realizaciónexterna de la conducta, es decir, determinar si un comportamientofue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración Fs. 21 de la sentencia deprimera instancia. 1 16

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KUflELlUSILYASILy~ ~ "'. fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante. Sialguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lotrascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los limites de loprohibido. Sise es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desárrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. 11 (Se subraya) Por 10 tanto, a partir de una teoría del hecho punible con acento en criterios normativos, la posición de garante no es un parámetro exclusivo para definir criterios de imputación del injusto omisivo, pues en el estado del arte eso implicaría reducir su rendimiento a una especie de injusto, siendo que su finalidad es servir de elemento de cohesión para conjugar una

teoría única de imputación que envuelve bajo los mismos fundamentos axiológicosa los delitos de acción y de omisión. Así,las referencias empleadas en la providencia se ubican a 10sumo en 10que podría llamarse la primera linea de reflexión de la imputación objetiva, esto es, como un método de imputación jurídica del resultado al autor, y por esa razón la mención a la posición de garante, además de que no tiene el defecto que se le atribuye por no hacer parte de la médula de la decisión sino de reflexiones periféricas de la providencia, no significan necesariamente que el Tribun~ se hubiese inclinado por una imputación omisiva frente a un comportamiento activo. 3.- El tema es mucho más sensible en relación con la intervención del acusado en la ejecución de la conduct