CSJ - SP15364-2016

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. SP15364-2016 Radicación No. 45654 (Aprobado Acta No. 338) Bogotá, D.C., octubre veintiséis (26) de dos mil dieciséis (2016). Se procede a resolver el recurso de casación presentado por la defensora del procesado JGZY contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó (Antioquia), que lo condenó como autor del delito de acceso carnal violento.

HECHOS

Casación No. 45654 JGZY Fueron declarados por el ad quem en los siguientes términos: El 24 de abril de 2013, a eso de las 14:50, agentes de la Policía Nacional adscritos a la estación [del municipio] de Jericó, recibieron información por parte de un ciudadano vía telefónica, en la cual les dijo que en el sector de “La Gruta” se encontraba el señor a quien le dicen “(...)”, con camisa azul y pantalón café, junto a una adolescente de sudadera azul y camisa blanca, y que al parecer estaban sosteniendo relaciones sexuales. Inmediatamente los uniformados se dirigieron al lugar, y al llegar se encontraron con el citado y la menor, que venían

bajando juntos por un camino. De acuerdo con la información recibida de la menor D.B.Z.Z., su padre la citó en ese lugar porque tenían que hablar, pero una vez allí la cogió a la fuerza y le empezó a dar besos, la tocó por todo el cuerpo y luego la penetró por la vagina, eyaculando dentro de ella. Así mismo, refirió la víctima que no era la primera vez, pues su padre venía abusando de ella desde los 7 años de edad… ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Con base en lo anterior, el 25 de abril de 2013, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Tarso (Antioquia) con Función de Control de Garantías, se formuló imputación1 a JGZY como presunto autor de los delitos de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ambos agravados y cometidos en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 31, 205, 208, 211-4 y 216-3 (sic) del C.P.); a la cual no se allanó. 1 Minutos 33:40 a 42:00 del registro de la audiencia concentrada. 2 Casación No. 45654 JGZY El 18 de octubre de 2013, en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó (Antioquia), se formuló acusación2 contra JGZY por su probable autoría en los delitos de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ambos agravados, e incesto, todos cometidos en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 31, 205, 208, 211-2 y 237 del C.P.).

Tramitado el juicio oral, el 12 de febrero de 2014, tras la petición de condena de la Fiscalía por el delito de acceso carnal violento simple cometido en concurso homogéneo y sucesivo3, se emitió sentido de fallo adverso por dicha conducta punible, pero únicamente por el hecho sucedido el 24 de abril de 2013, pues se concluyó que no se había demostrado su ejecución plural4, no obstante, el 1 de abril de 2014, se sentenció al procesado JGZY como autor de dicho ilícito, pero ejecutado en concurso homogéneo y sucesivo, a quien se le impuso la pena de 228 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Además, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal (art. 199 L.1098/06). 2 Corte 2, minutos 0:00 a 3:10 y 7:10 a 9:25 del registro de la audiencia de acusación. 3 Corte 5, minutos 11:20 a 13:50 del registro del juicio oral. 4 Corte 6, minutos 2:55 a 6:08 ídem. 3 Casación No. 45654 JGZY Ese fallo fue apelado por la defensora del inculpado, en esencia, por cuanto consideró que no había prueba acerca de la existencia de la conducta punible de acceso carnal violento por la que se lo condenó y, el 9 de septiembre de 2014, el Tribunal Superior de Medellín5 lo

confirmó en su integridad, a pesar de que evidenció que el a quo, en el sentido del fallo, dedujo un solo delito de la naturaleza mencionada y no obstante, no rebajó la pena de prisión fijada por razón del concurso, pues estimó que tal aspecto no había sido objeto apelación. Además, dispuso la compulsa de copias para ante la Fiscalía, en orden a que se investigara el delito de incesto, por cuanto si bien se había atribuido en la acusación, no había un pronunciamiento de fondo frente al mismo. Cabe agregar que sobre el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años nada se dijo en los fallos, como tampoco frente a la circunstancia de agravación punitiva contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. Contra esa determinación la apoderada del enjuiciado presentó recurso de casación. 5Actuando en descongestión del Tribunal Superior de Antioquia, en aplicación del Acuerdo PSAA14-10145 de 2014 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 4 Casación No. 45654 JGZY Admitida la demanda respectiva, se llevó a cabo la audiencia de sustentación.

LA DEMANDA: Está compuesta por una sola censura, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Al amparo de la causal segunda de casación, la impugnante denuncia la afectación de la estructura del proceso, pues, a su juicio, se desconoció la congruencia que debe existir entre la acusación, la solicitud de condena efectuada por la Fiscalía y la sentencia.

Al respecto indica que la Fiscalía formuló acusación por los delitos de acceso carnal violento, acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, todos cometidos en concurso homogéneo y sucesivo, y que en sus alegatos finales únicamente pidió condena por la primera de tales conductas punibles ejecutada en concurso homogéneo y sucesivo, sin considerar los restantes ilícitos. Igualmente, expone que si bien el juez a quo, al emitir el sentido del fallo, lo hizo por un solo delito del acceso carnal violento, en la sentencia dedujo un concurso de tales conductas punibles. 5 Casación No. 45654 JGZY Adicionalmente, afirma que no obstante que en este asunto se había formulado acusación por el delito de incesto, se dispuso la compulsa de copias para que el mismo fuera investigado por separado. Así las cosas, inicialmente aduce que se desconoció el principio de congruencia en dos momentos procesales. El primero, entre la acusación y la sentencia, por cuanto como aquella es un acto complejo que se inicia con su formulación y termina con la petición del Fiscal en el alegato final, y en el caso particular únicamente se pidió condena por el delito de acceso carnal violento cometido en concurso homogéneo y sucesivo, pues “seguramente” el ente acusador no pudo demostrar la existencia o la responsabilidad del implicado en los ilícitos de incesto y “actos sexuales con menor de catorce años” (sic), o lo “olvidó” o “desistió”, de esto se sigue que el juzgador a quo ha debido proferir absolución por los mismos.

Así las cosas, la demandante expresa que el Tribunal desconoció el principio de congruencia. De otra parte, la censora afirma que un segundo momento procesal en donde se desconoció el principio de congruencia ocurrió cuando el juez a quo, al anunciar el sentido del fallo, indicó que únicamente proferiría condena 6 Casación No. 45654 JGZY por el delito de acceso carnal violento, así que descartaba el concurso homogéneo y sucesivo frente a tal infracción, no obstante, en la sentencia dedujo indebidamente tal concurso. La actora añade que pese a que el juzgador de segundo grado se percató de la aludida incongruencia, concluyó que como no se había impugnado la sentencia en orden a obtener una redosificación de la pena en tal sentido, entonces no se pronunciaba al respecto. En respaldo del reparo, la libelista trae a colación la postura disidente de uno de los magistrados del Tribunal para avalar la presente censura, de quien recuerda, resaltó que el juez a quo desechó el concurso homogéneo y sucesivo en punto del delito de acceso carnal violento al emitir el sentido del fallo, pues consideró que no se había demostrado la pluralidad tales conductas. Adicionalmente, aduce que el ad quem, al disponer la compulsa de copias en orden a que se investigara el delito de incesto, desconoció el principio de non bis in ídem. Así las cosas, una vez afirma que los yerros denunciados son trascendentes, por cuanto en razón de ellos se desconoció el debido proceso y el principio de non bis in ídem, pide casar la sentencia y que se anule lo

actuado desde la sentencia de primer grado, en orden a que el juez a quo dicte el fallo de conformidad con el anuncio 7 Casación No. 45654 JGZY del sentido del fallo o, en su defecto, la Corte case parcialmente la sentencia restableciendo el principio de congruencia conculcado.

INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA:

1. Defensora del procesado JGZY: Reitera la postura que expuso en la demanda de casación, tras lo cual precisa que su pretensión se reduce a que se decrete la nulidad de lo actuado desde el fallo de primer grado, con el fin de que el juzgador a quo dicte sentencia de conformidad con lo solicitado por la Fiscalía en el alegato final y según el sentido del fallo, pero además, que se absuelva al procesado por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, respecto de los cuales el delegado del ente acusador no pidió condena expresamente.

Alternativamente, propone que la Corte, en aras de la celeridad y con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, decrete la nulidad del fallo y proceda a dictar la respectiva sentencia de reemplazo.

2. Fiscalía General de la Nación: El Fiscal Décimo Delegado ante esta Corporación, inicialmente sostiene que confrontado el alcance de la formulación de imputación y la acusación, se tiene que al

8 Casación No. 45654 JGZY procesado se le endilgaron los delitos de acceso carnal violento, acceso carnal abusivo con menor de catorce años

e incesto, todos cometidos en concurso homogéneo y sucesivo, y que respecto de los dos primeros se dedujo la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. Así mismo, agrega que en el alegato final la Fiscalía pidió condena por el delito de acceso carnal violento cometido en concurso homogéneo y sucesivo, con fundamento en los hechos ocurridos el 24 de abril de 2013 y en los de la misma índole ocurridos con anterioridad a esta fecha. De otro lado, pone de presente que el juez a quo, al emitir el sentido del fallo, señaló que éste era de carácter condenatorio por un solo delito de acceso carnal violento simple, es decir, el cometido el 24 de abril de 2013. En esa medida, concluye el no recurrente, que ni la Fiscalía pidió condena por la totalidad de los delitos por los que formuló acusación, ni el juzgador de primer grado se pronunció íntegramente sobre ellos, pues se dejaron por fuera las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, así como la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. 9 Casación No. 45654 JGZY Bajo ese panorama, asegura que se desconoció el principio de congruencia en dos ocasiones. La primera, frente a los cargos de la acusación y la sentencia, sin perder de vista el alegato final y; la segunda, entre el sentido del fallo y la sentencia.

Adicionalmente, asegura que la violación al principio de congruencia no fue conjurada por el Tribunal, pues a pesar de que se percató de lo antes señalado, no adoptó una decisión para restablecer el principio anotado, por cuanto en la sentencia se limitó a ordenar que se compulsaran copias para investigar el delito de incesto y no redujo la pena que fuera incrementada por razón del concurso de conductas punible de acceso carnal violento, esto último, bajo el argumento de que la defensa no había apelado lo relativo a la dosificación de la pena. Expresa el Fiscal Décimo Delegado ante esta Corporación, que la vulneración al principio de congruencia es evidente, por cuanto se dejó de resolver lo relativo a los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, cometidos en concurso homogéneo y sucesivo, pero además, nada se dijo en punto de la circunstancia de agravación punitiva contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. Igualmente, aduce que se desconoció el principio de non bis in ídem, por cuanto en lugar de resolverse sobre el 10 Casación No. 45654 JGZY delito de incesto, se ordenó la compulsa de copias para que fuera investigado por separado. Por ende, pide que se decrete la nulidad de lo actuado desde el sentido del fallo, en orden a que el juez de primer se pronuncie sobre todos los delitos que fueron objeto de acusación, esto es, los de acceso carnal violento, acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, todos cometidos en concurso homogéneo y sucesivo, así

como respecto de la causal de agravación punitiva especial contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.

3. Ministerio Público: El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal aduce que, contrario a lo alegado por la defensora en la demanda de casación, no se quebrantó el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, por cuanto las instancias no se alejaron de los delitos que fueron objeto de imputación.

Ahora, en cuanto hace relación a la congruencia entre el sentido del fallo y la sentencia, recuerda que como en aquel se dijo que sería de carácter condenatorio por un solo delito de acceso carnal violento, en particular con fundamento en los hechos ocurridos el 24 de abril de 2013 11 Casación No. 45654 JGZY y, sin embargo, la decisión que finalmente se adoptó fue por dicha conducta punible pero en concurso homogéneo y sucesivo, lo que dio lugar a un incremento punitivo, concluye que se afectó el principio de congruencia. Por tanto, pide casar la sentencia y que se redosifique la pena eliminando el aumento de ésta por concepto del concurso deducido indebidamente en la sentencia. De otra parte, en relación con la compulsa de copias ordenada por el Tribunal para que se investigue nuevamente al procesado por el delito de incesto, considera que con tal decisión se desconoció el principio de non bis in ídem. Agrega sobre este aspecto, que si bien la Fiscalía se abstuvo de pedir condena en relación con tal conducta punible, pese a existir prueba sobre el grado de

consanguinidad entre el procesado y la víctima, no se debe le someter a un nuevo juicio, por tanto, pide que la Corte se “pronuncie sobre el punto”.

4. Apoderada de la víctima: Una vez expresa que, al igual que la Fiscalía y el Ministerio Público, no está de acuerdo con la compulsa de

12 Casación No. 45654 JGZY copias para que por separado se investigue al procesado por el delito de incesto, pide que se case la sentencia y que se anule lo actuado, con el fin de que el juzgador de primer grado se pronuncie sobre los tres delitos que le fueron imputados al implicado en la acusación, en orden a que las partes tengan la oportunidad de manifestarse acerca de la decisión que se adopte sobre ellos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Con el propósito de resolver el presente asunto, inicialmente resulta necesario precisar que, en síntesis, la demandante platea que se vulneró el principio de congruencia por dos razones distintas.

Una, consistente en que a pesar de que la formulación de acusación lo fue por los delitos de acceso carnal violento, acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, los dos primeros agravados y todos cometidos en concurso homogéneo y sucesivo, en los fallos de instancia solo se resolvió respecto de la primera de las citadas infracciones, única sobre la cual la Fiscalía expresamente pidió condena en el alegato de cierre, mientras que en punto de los restantes ilícitos guardó silencio, razón por la cual la censora pide que al procesado se le absuelva por éstos.

13 Casación No. 45654 JGZY La segunda, cifrada en que no obstante que el sentido del fallo fue condenatorio por un solo delito de acceso carnal violento simple, en la sentencia se condenó al procesado por ese ilícito pero cometido en concurso homogéneo y sucesivo, motivo por el cual la recurrente pide que se case y que la misma se ajuste a dicho sentido. Adicionalmente, alega que se quebrantó el principio de non bis in ídem por el Tribunal, al disponer la compulsa de copias para investigar por separado el delito de incesto, pese a que ya había sido objeto de formulación de acusación en el sub judice. Ahora, se observa que la Fiscalía y la apoderada de las víctimas, en esencia, secundaron la postura de la recurrente, mientras que el Ministerio Público también lo hizo pero apartándose en cuanto consideró que no había incongruencia entre la acusación y la sentencia, al estimar que los juzgadores de instancia se plegaron a los delitos imputados. Por tanto, en este asunto corresponde determinar (i) si se debe absolver al procesado por los delitos por los cuales la Fiscalía omitió pronunciarse expresamente en el alegato de cierre, esto es, acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, sobre los que en los fallos de instancia tampoco hubo pronunciamiento; (ii) si hubo falta de consonancia entre el sentido del fallo y la sentencia en relación con el delito de acceso carnal abusivo, porque en 14 Casación No. 45654 JGZY aquél se dijo que era uno solo y en ésta se dedujo en

concurso homogéneo y sucesivo y; de ser necesario, tras resolverse las dos cuestiones anteriores; (iii) pronunciarse sobre el alegado quebranto al principio de non bis in ídem por haberse ordenado por el Tribunal la compulsa de copias para investigar por separado el delito de incesto por el que ya se había acusado al inculpado en este asunto. Puntualizado lo que ha de resolverse en el sub lite, preliminarmente se ofrece señalar que si bien se observa que la formulación de imputación lo fue por los delitos de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, de manera que no se dedujo el delito de incesto, como sí ocurrió en la formulación de acusación, ello no envuelve irregularidad alguna, si se tiene en cuenta que en aquella oportunidad se atribuyó fácticamente el supuesto que recoge la última infracción en cita. En efecto, en lo pertinente, frente al tema que se está tratando, se evidencia que en la formulación de imputación realizada el 25 de abril de 2013, se indicó lo siguiente: La Fiscalía procede a formular la acusación (sic) por los hechos ocurridos en la tarde de ayer 24 de abril de 2013 en el sector La Gruta, vía Las Nubes, zona campestre de este municipio [de Jericó], en atención a que a esas horas, aproximadamente dos y media de la tarde, Usted [JGZY] realizaba mediante la fuerza una relación de penetración con la víctima D.B.Z.Z., cuyo parentesco es su descendiente, [quien] dice que: “me citó a La Gruta, que fuera que necesitaba hablar

15 Casación No. 45654 JGZY conmigo y resultó que no era así, me dijo que subiéramos más arriba y me cogió a la fuerza, me empezó a dar besos y yo le decía que no, me empezó a tocar por todo el cuerpo y ahí me acostó en el piso se montó encima y me metió el pene por la vagina y eyaculó dentro de mi”…6 (el resalto es de la Sala) Así las cosas, de lo anterior se sigue que se dedujo fácticamente el supuesto de hecho descrito en el artículo 2377 del Código Penal, puesto que en él se consagra: Incesto. El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses de prisión. (Negrilla fuera de texto) En esa medida, no hay lugar a predicar la violación del debido proceso porque en la formulación de imputación no se dedujo el delito de incesto mientras que en la acusación sí se atribuyó, pues sobre el particular la Sala8 tiene decantado lo siguiente:

3. Por definición legal la formulación de la imputación es aquel acto mediante el cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado.

Debe realizarse en audiencia que se cumple ante un juez de control de garantías siempre y cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información 6 Minuto 32:00 y siguientes del registro de la audiencia concentrada. 7 Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

8 CSJ SP, 8 oct. 2008, rad. 29338. En el mismo sentido CSJ SP, 4 feb. 2009, rad, 30043 y CSJ SP, 13 abril de 2011, rad. 36118, entre otras. 16 Casación No. 45654 JGZY legalmente obtenida se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. Además, la imputación debe tener un contenido fáctico y jurídico, toda vez que en ella se comunican hechos relevantes para la sociedad —delimitación fáctica—, que han sido además previstos en la ley como delito —delimitación jurídica completa—. Entonces, la formulación de la imputación en el sistema procesal actual constituye además de un acto de formalización de la investigación, ante todo un acto de comunicación que se hace a una persona (capturada o no) de su calidad de imputada, sin que por tanto se pueda confundir y menos identificar este señalamiento delimitador preliminar del episodio fáctico y su fisonomía jurídico penal —o lo que es igual este marco fáctico jurídico de imputación— con los cargos que pertenecen a un ámbito de la actuación procesal posterior y que se viene a consolidar con la formulación de la acusación, dado no solamente su disímil contenido y alcance, sino la diversa fundamentación que la ley exige para la composición de uno y otro acto, pues como ya se vio, tratándose de la formulación de la imputación basta que existan elementos que posibiliten inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del

delito que se investiga, en tanto que para construir una acusación la ley exige que se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.

4. Ninguna ligazón o efecto condicionante de congruencia o consonancia jurídica —salvo desde luego que el marco de referencia fáctico sea naturalísticamente el mismo— puede existir entre el acto de formulación de la imputación y la acusación o la sentencia, toda vez que dicha sujeción solo puede ser comprendida entre el pliego de cargos y el fallo… (Negrilla fuera de texto)

17 Casación No. 45654 JGZY Aclarado lo anterior y pasando a abordar los temas propuestos en la demanda de casación, de entrada se debe indicar que no hay lugar a proferir fallo absolutorio por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, por el hecho de que en el alegato de cierre la Fiscalía haya guardado silencio frente a ellos, como lo sugiere la defensora del procesado, pues lo que se impone es decretar la ruptura de la unidad procesal en orden a que los juzgadores de instancia se pronuncien sobre los mismos, conforme se expone a continuación. Mediante decisión CSJ SP, 25 may. 2016, rad. 43837, la Sala cambió su postura acerca del alcance del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, concluyendo que el análisis, en punto del principio de la congruencia, se debe realizar entre la acusación, concebida como el acto complejo integrado por el escrito que la contiene y su

formulación, y la sentencia, de manera que el alegato conclusivo de la Fiscalía no es vinculante para los efectos de constatar el respeto del principio aludido. En esa oportunidad, la Corporación cifró esa visión, entre otras razones, en las siguientes: El poder de decisión en relación al objeto del proceso penal (los hechos investigados y sus consecuencias jurídicas) y a su continuidad corresponde exclusivamente a los jueces. Esa es la consecuencia del acogimiento del principio de legalidad como regla general y del control judicial establecido para todas las 18 Casación No. 45654 JGZY formas de terminación…. del proceso penal... Pero también, la tesis que se acaba de manifestar es el resultado de la naturaleza de las providencias que emite el funcionario judicial en el actual régimen procesal que, salvo las órdenes que se limitan a disponer trámites, resuelven siempre aspectos sustanciales. En efecto, las sentencias deciden sobre el objeto del proceso… según lo dispone literalmente el artículo 161 del C.P.P./2004, lo cual se refrenda en la exigencia que hace la norma siguiente en su numeral 5º, en cuanto a que el contenido de tales providencias necesariamente debe abarcar la “decisión adoptada”. Así las cosas, no puede catalogarse… como sentencia, un acto de voluntad del funcionario judicial que no decida, con autonomía e independencia, un aspecto sustancial del proceso… Es claro, entonces, que frente a la sentencia que debe producirse luego de surtido el juicio oral, el poder de decisión siempre reposa en el juez de conocimiento y que, en consecuencia, en el delegado de la Fiscalía radica solo un

poder de postulación que se ejerce desde la misma presentación de la acusación y culmina con las alegaciones posteriores al debate probatorio en la etapa de juzgamiento. Esa conclusión es tan cierta, que el mismo estatuto procesal, en los artículos 446 y 448, define la intervención de las partes en los alegatos de conclusión como meras solicitudes; en especial, la primera de tales normas delimita la naturaleza del acto del juez y el del fiscal al prever que: “La decisión será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales”… …[Por tanto] la petición de absolución elevada por la Fiscalía durante las alegaciones finales es un acto de postulación que, al igual que la planteada por la defensa y demás intervinientes, puede ser acogida o desechada por el juez de conocimiento, quien decidirá exclusivamente con 19 Casación No. 45654 JGZY fundamento en la valoración de las pruebas aducidas en el juicio oral9. (Negrilla fuera de texto) Precisado que para establecer si se ha desconocido el principio de congruencia no es necesario tener en cuenta la petición elevada por la Fiscalía en el alegato de cierre, pues ésta, como la de los restantes intervinientes en ese escenario, constituye una simple solicitud, de esto se sigue que igualmente el hecho de que el Fiscal haya guardado silencio en aquel momento sobre si pide absolución o condena frente a uno o varios de los delitos por los cuales se formuló acusación, resulta intrascendente frente al

principio anotado, en tanto se erige como una simple expresión del poder de postulación, toda vez que el parámetro de comparación lo constituye el acto complejo de la acusación que se encuentra integrado por el escrito que la contiene y la formulación de la misma, acto que en el caso particular efectivamente se realizó válidamente. Por tanto, pierde toda pertinencia la conclusión según la cual, el silencio de la Fiscalía en el alegato final en relación con determinada conducta punible que haya sido objeto de acusación deriva en una sentencia absolutoria, conforme lo venía sosteniendo la Sala (CSJ SP, 25 sep. 2013, rad. 41290; CSJ AP, 30 abr. 2014, rad. 43357; CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253; CSJ AP, 25 nov. 2015, rad. 46997 y; CSJ AP, 27 ene. 2016, rad. 47271), postura a la que acudió la demandante. 9 “Artículo 162-4 C.P.P./2004.” 20 Casación No. 45654 JGZY Puntualizado que en el asunto de la especie no hay lugar a predicar que se quebrantó el principio de congruencia por la razón esgrimida por la recurrente, cabe señalar que como en todo caso es incontrastable que el juez a quo, en el sentido del fallo y en la sentencia, omitió hacer referencia expresa acerca de si absolvía o condenaba al procesado por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado e incesto, ambos cometidos en concurso homogéneo y sucesivo, por los que

fue acusado, corresponde señalar la solución procesal que se debe adoptar en orden a conjurar el olvido advertido. Ahora, con el propósito de mostrar que tanto en el sentido del fallo, como en la sentencia, no se hizo mención a los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado e incesto, se ofrece necesario traer a colación lo señalado en una y otra oportunidad, con el fin de evidenciar la omisión anotada. Al emitir el sentido del fallo, el juez a quo expuso lo siguiente: A continuación se ocupara el Despacho de exponer brevemente las razones por las cuales acogerá la teoría del caso presentada por la Fiscalía General de la Nación. En primer lugar, encuentra esta judicatura demostrada la materialidad de la conducta punible de acceso carnal violento, descrita y sancionada en el artículo 208 (sic) del Código Penal, con base en los siguientes medios de prueba. Mediante el testimonio del 21 Casación No. 45654 JGZY subintendente JULIÁN FERNANDO CARMONA HENGEL y el patrullero JUAN CAMILO MORALES PARRA y de la menor D.B.Z.Z., al igual que de la psicóloga DIANA CAROLINA HENAO, y con la entrevista documentada por escrito de esta última, al igual que con las estipulaciones probatorias realizadas entre Fiscalía y defensa, referidas a la plena identidad del procesado y a la identidad y edad de la víctima, se acreditó que el 24 de abril de 2013, siendo aproximadamente las 14:30 horas, el procesado ZYaccedió carnalmente mediante el uso de la fuerza a su

hija extramatrimonial D.B.Z.Z. en el sector de La Gruta de este municipio. Para este Despacho las declaraciones que rindieron los policiales y la psicóloga recopiladas son uniformes y contestes, lo cual, abonado a la entrevista de la menor víctima, la cual se tiene como adjunta o anexa a la rendida en esta audiencia de juicio y que si bien es cierto cambió totalmente la primera versión que dio ante la señora psicóloga de la comisaría de familia de este municipio,