CSJ - SP15490-2017(47862)

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Magistrado Ponente SP15490-2017 Radicado n.º 47862 (Acta n.º 319) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga, el 27 de agosto de 2014, profirió sentencia condenatoria en contra de OMAR GAMBOA ESPARZA al hallarlo autor responsable del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años de edad, imponiéndole la pena principal de prisión por ciento setenta y cuatro (174) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción privativa de la libertad y la prisión domiciliaria. Apelada esta decisión por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad -Sala Penal-, el 12 de enero de 2016.Casación 47862

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2 Contra esta providencia el defensor público del sentenciado interpuso recurso extraordinario de casación, siendo admitida la demanda con auto de 14 de abril de 2016. Realizada la audiencia de sustentación de que trata el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal y derrotada la ponencia inicialmente presentada, procede la Sala a resolver de fondo el asunto.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 21 de agosto de 2012, hacia el mediodía, en la calle

la ponencia inicialmente presentada, procede la Sala a resolver de fondo el asunto.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 21 de agosto de 2012, hacia el mediodía, en la calle

123 con carrera 19, barrio Cristal Alto de Bucaramanga (Santander), agentes de la policía capturaron a OMAR GAMBOA ESPARZA luego de que le ofreciera diez mil pesos ($10.000) a las menores P.A.F.O. y A.M.S.F., a cambio de sostener relaciones sexuales.

2. El 22 de agosto de 2012, se legalizó su captura ante el Juzgado Doce Penal Municipal con función de control de garantías de esa ciudad, oportunidad en la que la Fiscalía le formuló imputación por el ilícito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años de edad en concurso homogéneo (artículos 31 y 217 A del Código Penal), cargo frente al cual no se allanó. Se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.Casación 47862

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3. Formulada la acusación ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga, el 31 de enero de 2013, y agotada la audiencia preparatoria y el juicio oral, fueron emitidos, en las condiciones ya señaladas, los fallos de instancia.1

LA DEMANDA DE CASACIÓN Luego de identificar a las partes e intervinientes, las decisiones impugnadas y reseñar la actuación procesal surtida, el recurrente formula un cargo único en contra de

instancia.1 LA DEMANDA DE CASACIÓN Luego de identificar a las partes e intervinientes, las decisiones impugnadas y reseñar la actuación procesal surtida, el recurrente formula un cargo único en contra de la sentencia del Tribunal al amparo de la causal prevista en el artículo 181, numeral 1.º, de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial derivada de la interpretación errónea del artículo 217 A del Código Penal, lo que condujo al desconocimiento de los artículos 9.º y 10.º de la misma obra. Lo anterior porque la propuesta realizada por GAMBOA ESPARZA se tipificó como demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años de edad, pese a que de ninguna manera se compagina «con el fin protector de la norma» al no suscitarse en un contexto que involucrase bandas ilícitas dedicadas a la explotación de menores. En ese sentido, retoma los antecedentes legislativos de la Ley 1329 de 2009, con la que se incorporó al Estatuto Punitivo esta infracción, para

1 Cfr. Folio 102 / Folio 150 cuaderno actuación.Casación 47862 OMAR GAMBOA ESPARZA 4 predicar que está orientada a proscribir redes de turismo

sexual, prostitución y pornografía infantil, de forma tal que con el injusto se suplió la ausencia de punibilidad tratándose de quienes son clientes frecuentes de estas organizaciones. Entonces, subraya, el erróneo entendimiento del tipo penal obedeció a que los juzgadores no integraron su nomen iuris en la interpretación, pues la inclusión del término comercial supone la presencia de dinámicas de mercado, de una empresa asociada a esta clase de criminalidad, «porque de otro modo la pena resulta excesiva para una persona que, sin que lo haga de manera habitual o como parte de sus actividades ordinarias, ofrezca dinero o promesa remuneratoria para obtener servicios sexuales de menores de edad». En estas condiciones, por atipicidad de la conducta, pide casar el fallo y, en su lugar, se profiera sentencia absolutoria.

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El demandante insistió en que la conducta desplegada por su prohijado no es constitutiva de delito alguno y a causa de una lectura apresurada del artículo 217

A del Código Penal, opina, se arribó a una conclusión equívoca frente a un tipo novedoso que incluye un «elemento subjetivo de carácter normativo» para su materialización. Acerca del tema, reiteró que la hermenéutica del injusto se encuentra inescindiblemente vinculada con su nomenCasación 47862 OMAR GAMBOA ESPARZA 5 iuris, haciendo énfasis en que se encamina a erradicar bandas criminales y no actos individuales como el que es

OMAR GAMBOA ESPARZA 5 iuris, haciendo énfasis en que se encamina a erradicar bandas criminales y no actos individuales como el que es materia de controversia, aunado a que fue realizado por una persona de precarias condiciones económicas y culturales cuyas garantías fundamentales pide proteger a través de la casación, de cara a la intrascendencia del comportamiento reprochado.

2. El Fiscal Delegado retomó el contenido del tipo consagrado en el artículo 217 A del Código Penal para reseñar que la Corte, en proveído emitido dentro del radicado 40687, indicó que la infracción se estructura por la solicitud o demanda de acceso carnal o actos sexuales proveniente de un sujeto indeterminado hacia un menor de dieciocho años sin requerirse de ingredientes especiales adicionales, escenario verificado en el sub examine donde la acción sancionada creó un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, conforme se estableció a partir de las entrevistas recibidas a las víctimas y que fueron analizadas de manera conjunta con las demás pruebas recaudadas en la actuación.

Recalcó que el tipo penal proscribe la invitación que se hace a niños, niñas y adolescentes para que suministren favores sexuales a cambio de dinero o de cualquier otra retribución, siendo obligación del Estado velar por su desarrollo armónico e integral que se vería perturbado por ofertas de esta índole, recabando en que sus derechos prevalecen sobre los de los demás y ello hace necesario laCasación 47862

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desarrollo armónico e integral que se vería perturbado por ofertas de esta índole, recabando en que sus derechos prevalecen sobre los de los demás y ello hace necesario laCasación 47862 OMAR GAMBOA ESPARZA 6 persecución de este clase de comportamientos. Así, impetró que el fallo impugnado se mantenga incólume.

3. Por último, la Procuradora Delegada ante esta Corporación trajo a colación los elementos estructurales del tipo endilgado y coincidió con el representante de la Fiscalía en cuanto a que para su configuración, el ofrecimiento económico hecho a un menor de edad con fines sexuales no requiere la intermediación de una organización dedicada a su explotación ni de un proxeneta. Por tanto, el nomen iuris del delito solo exige que la acción ocurra en un contexto de comercio en el que haya una dádiva económica que signifique ventaja de cualquier especie, bastando para su consumación con la llana demanda o solicitud de servicios sexuales al tratarse de un delito de peligro, de mera conducta, dada la importancia del bien jurídico tutelado y el imperativo de garantizar su indemnidad. En estas condiciones, pidió no casar la sentencia recurrida, ya que la conducta desplegada por OMAR GAMBOA ESPARZA , «solicitar a dos niñas (sic) realizar el amor con él a cambio de diez mil pesos», satisface los elementos del tipo consagrado en el artículo 217 A del Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Frente a los argumentos de la demanda con relación a la necesidad de establecer la presencia de una organización

diez mil pesos», satisface los elementos del tipo consagrado en el artículo 217 A del Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Frente a los argumentos de la demanda con relación a la necesidad de establecer la presencia de una organización dedicada a la explotación sexual de menores de edad aCasación 47862

OMAR GAMBOA ESPARZA 7 efectos de constatar la materialización del artículo 217 A del Código Penal, debe decirse que tal postura no se ajusta a la conceptualización que de esta infracción aparece en la legislación con la cual fue incorporada, según ha tenido oportunidad de anotarlo la Corte en varias ocasiones: «En el libelo examinado en punto de su admisión se observa, que el recurrente orienta su labor a exponer, sin más, su particular interpretación del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho (18) años, exigiendo elementos ajenos a su tipicidad, tales como el lucro económico para su autor, o el concurso de “terceras personas” o el recibimiento de un pago o promesa remuneratoria para que la víctima tuviera relaciones sexuales con otros individuos, o la presencia de una organización criminal. Es pertinente señalar que el casacionista no se detiene a ocuparse de la exposición de motivos del proyecto que culminó con la

expedición de la Ley 1329 de 2009, dado que fue en tal legislación que se creó el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho (18) años, por la necesidad de hacer frente a las nuevas dinámicas de explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes (ESCNNA). En efecto, allí se expuso que en el marco de la prostitución infantil es necesario sancionar a los clientes, pues el “delito de ‘estímulo a la prostitución de menores’ contemplado en el Código Penal sanciona sólo a quienes cuenten con una casa o establecimiento destinado a la explotación sexual de personas menores de edad [...]. Además, es importante resaltar que la ‘práctica de actos sexuales en que participen menores de edad’, como enuncia la ley, es un concepto amplio que no menciona claramente las relaciones sexuales remuneradas ni otro tipo de actividad sexual que se realice contra menores de 18 años. Esto no es coherente con los instrumentos internacionales pertinentes”. Este artículo no condena a quienes exploten sexualmente a personas menores de edad por otros medios, por ejemplo, ‘clientes’” (subrayas fuera de texto). Entonces, se precisa en dicha exposición que el proyecto “propone la creación de un nuevo tipo penal que penalice la conducta de los ‘clientes’ de la utilización de niños, niñas y adolescentes en la prostitución, al establecer que quien de manera directa o a través

de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal oCasación 47862 OMAR GAMBOA ESPARZA 8 actos sexuales con persona menor de 18 años, mediando pago o promesa de pago será sancionado (subrayas fuera de texto). Y se puntualiza con claridad que “el concepto de explotación sexual es mucho más amplio que el de proxenetismo, incluye no solo la conducta del proxeneta, sino también aquella de los intermediarios y especialmente del ‘cliente’ abusador para el caso de los Niños, las Niñas y Adolescentes” (subrayas fuera de texto). A partir de lo anterior puede concluirse que el delito contenido en el artículo 217 A del Código Penal, introducido a través del artículo 3.º de la Ley 1329 de 2009, corresponde a un tipo penal con sujeto activo indeterminado y sujeto pasivo determinado en cuanto tiene que ser menor de 18 años, precisando de los verbos rectores de solicitar o demandar el acceso carnal u actos sexuales, a cambio de pago o promesa de pago en dinero, especie u otra retribución. Adicionalmente se tiene, que al disponer el legislador que se “incurrirá por este sólo hecho” en la respectiva sanción, deja expresamente abierta la posibilidad de que tal conducta concurse con otras, pues basta para su consumación con la demanda o solicitud del cliente orientada a los señalados fines sexuales mediando un beneficio económico para la víctima. Desde luego, si en dicho marco se cometen otras conductas, por ejemplo, acceder sexualmente a un menor de catorce (14) años, aquél punible concursará con el de acceso carnal abusivo.

en dicho marco se cometen otras conductas, por ejemplo, acceder sexualmente a un menor de catorce (14) años, aquél punible concursará con el de acceso carnal abusivo. El delito analizado es sustancialmente distinto del proxenetismo o del proxenetismo con menor de edad, pues tal como se dijo en la exposición de motivos de la Ley 1329 de 2009, no se sanciona la inducción a la prostitución de mayores o menores, sino el proceder de los clientes al deprecar servicios sexuales, en este caso de menores de 18 años, a cambio de una remuneración dineraria o en especie para la víctima, quien sin duda alguna está soportando la explotación comercial de su cuerpo al ser tratado como mercancía». (CSJ AP, 04 jun. 2013, Rad. 40867) De esta forma, es palmario que la descripción típica no prevé para su configuración la necesidad de una red dedicada a la prostitución infantil en la cual surja la promesa retributiva, siendo suficiente la solicitud o demanda de servicios sexuales, es decir, la conducta se agota con la sola propuesta, de suerte que no es relevante si la persona accede a ella o no (CSJ AP 2172-2015). Por ende, la expresión «comercial» así sea entendida como un ingrediente normativoCasación 47862 OMAR GAMBOA ESPARZA 9 del tipo, no se restringe a las actividades de conglomerados mercantiles, al comprender también actos propios de la vida cotidiana: «Un negocio jurídico celebrado entre dos particulares puede ser catalogado perfectamente como “comercial”. En este sentido,

9 del tipo, no se restringe a las actividades de conglomerados mercantiles, al comprender también actos propios de la vida cotidiana: «Un negocio jurídico celebrado entre dos particulares puede ser catalogado perfectamente como “comercial”. En este sentido, contratar la obtención de favores sexuales a cambio de dinero es un acto de comercio, regulado por las leyes mercantiles. Pero cuando ese acuerdo involucra la participación de un menor de edad, su objeto no solamente es ilícito, sino está contemplado como conducta punible de acuerdo con el artículo 217-A de la Ley 599 de 2000». (CSJ AP 4868-2016). En consecuencia, desde esta arista, la postulación del libelista no cuenta con asidero, pues, se insiste, el ilícito no exige calidades especiales en el sujeto activo de la conducta, verbi gratia, que se trate de un cliente usual de este tipo de actividades, ni la concurrencia de elementos fácticos adicionales. De ahí que tampoco tenga cabida el planteamiento referido a que no se tuvo en cuenta para la interpretación del precepto su nomen iuris, en la medida en que bajo la óptica de los sentenciadores el ofrecimiento de dinero por parte del acusado a unas menores de edad a cambio de «hacer el amor», se ajustó a una petición de carácter sexual en la que los « diez mil pesos» constituyeron factor determinante para colegir la existencia de la dádiva comercial reprochada.

2. No obstante lo anterior, en este asunto la Corte advierte circunstancias derivadas de las condiciones y el

factor determinante para colegir la existencia de la dádiva comercial reprochada.

2. No obstante lo anterior, en este asunto la Corte advierte circunstancias derivadas de las condiciones y el entorno en que GAMBOA ESPARZA exteriorizó su propuesta que hacen necesario sopesar, más allá de los presupuestos examinados en precedencia, otras premisas exploradas en laCasación 47862

OMAR GAMBOA ESPARZA 10 demanda que develan cómo dicha oferta no resultaría consistente con aquellas que en abstracto motivaron al legislador a establecer su sanción, de cara a la gravedad del injusto y sus consecuencias punitivas. Con ese cometido, debe precisarse que las menores P.A.F.O. y A.M.S.F. en declaración rendida en el juicio oral, dieron cuenta de cómo el día de los hechos se encontraban en el restaurante de uno de sus familiares en el que a la entrada su tío tenía ubicado un puesto de venta de frutas, quien lo dejó a su cuidado mientras almorzaba. En ese momento, apareció el implicado que llegó y se acomodó en una silla, al parecer embriagado, ya que fue percibido con aliento alcohólico.2 Ahora, lo que ocurrió a continuación fue objeto de amplia polémica en la actuación, pues las niñas en su testimonio refirieron que los citados diez mil pesos obedecían al pago de unas frutas que GAMBOA ESPARZA tomó, suscitándose un malentendido. Entonces, la Fiscalía

testimonio refirieron que los citados diez mil pesos obedecían al pago de unas frutas que GAMBOA ESPARZA tomó, suscitándose un malentendido. Entonces, la Fiscalía impugnó su credibilidad con fundamento en las entrevistas donde afirmaron que la suma les fue ofrecida para que accedieran a «hacer el amor» con él, así, confrontadas ante estas manifestaciones previas, P.A.F.O. indicó que el dinero era contraprestación « para que se dejaran tocar sus partes íntimas»,3 mientras que A.M.S.F. adujo que tales señalamientos fueron propiciados por los agentes de policía

2 Así lo refirió el agente de la Policía Nacional Fernando Naranjo Castaño, que participó en su aprehensión (cfr. sesión de juicio oral de 10 de diciembre de 2013, récord 16:51 y s.s) y la testigo Cándida Rosa Fajardo Hernández. 3 Cfr. sesión de juicio oral del 29 de noviembre de 2013, récord 57:30 y s.s.Casación 47862 OMAR GAMBOA ESPARZA 11 que llevaron a cabo la captura.4 Sopesadas ambas versiones, los juzgadores de instancia tomaron la brindada en el juicio oral como una retractación de la sindicación original, acogiendo el relato rendido en la primera oportunidad, al suministrarse con cierta inmediatez a los sucesos investigados. Valga anotar que en esa ocasión, en su orden, éstas aseveraron: «Yo estaba donde el tío de mi amiga A.M. haciendo tareas, el tío de

suministrarse con cierta inmediatez a los sucesos investigados. Valga anotar que en esa ocasión, en su orden, éstas aseveraron: «Yo estaba donde el tío de mi amiga A.M. haciendo tareas, el tío de M. vende frutas afuera de la casa, desde hacía rato llegó un señor de pelo churco y se sentó ahí afuera, nosotras salimos con mi amiga a mirar el carrito de las frutas y el señor desde la silla nos dijo que nos daba $10.000 por hacerle el amor y nos miró las piernas y de arriba abajo, nosotras no le hicimos caso y nos entramos y él desde la puerta nos insistía que le recibiéramos los $10.000 [...] llegó una moto de la policía y yo les conté que había un señor que me estaba irrespetando y estaba irrespetando a mi amiga [...].»5 «Estábamos ahí yo y P. y entonces llegó un señor y nos dijo que nos daba $10.000 y que hiciéramos el amor y entonces nosotras le dijimos que no y nos siguió insistiendo [...] le volvimos a contestar que no, en esas venían dos policías en una moto. P. salió a correr a decirles a ellos que el señor nos estaba ofreciendo $10.000 por hacer el amor con él, entonces yo me quedé en la casa esperando a P. y ella llegó con la policía, el señor todavía estaba

ahí cuando yo les dije que él nos había ofrecido los $10.000, uno de ellos nos dijo que esperáramos la patrulla [...] es como viejito, tenía una camisa manga larga de cuadros blanca, tenía chanclas [...] él vive casi cerca a la casa de mi tío, yo me la paso ahí porque mi mamá trabaja ahí [...] nos hablaba pasito para que nadie lo escuchara y nos miraba de arriba abajo con una cara como seductora [...] yo estaba muy asustada sentía que el cuerpo me empezó a temblar, P. casi llora estaba muy asustada también, además ella es una niña que casi no entiende las cosas».6 El Tribunal dio particular alcance a esta última expresión de A.M.S.F., así como a la declaración del agente de policía Fernando Naranjo Camacho quien señaló que las

4 Cfr. récord 1:39:50 ibídem. 5 Cfr. Fl. 71 c.a. 6 Cfr. Fl. 72 c.a.Casación 47862 OMAR GAMBOA ESPARZA 12 menores se encontraban bastante atribuladas cuando se le acercaron a reportarle lo acontecido, adicionalmente, destacaron el modo en que sus familiares formaron una algarabía al «exig[irle] al embriagado GAMBOA ESPARZA que se retirara del lugar, (sic) pero su insistente y tozuda intención de lograr el propósito torcitero le llevaron a permanecer [allí]».7

3. Este escenario constituyó el marco fáctico en el que recayó la valoración jurídica de los juzgadores y merece un detenido análisis, considerando variables que ponen en entredicho que la oferta hecha por un vecino de las menores,

recayó la valoración jurídica de los juzgadores y merece un detenido análisis, considerando variables que ponen en entredicho que la oferta hecha por un vecino de las menores, residente en la zona por aproximadamente quince años, catalogado de temperamento tranquilo por sus conocidos8 y que a la hora del almuerzo, alicorado, llegó a descansar en una mecedora dispuesta frente a un negocio que solía frecuentar,9 quien no se inmutó ni se movió de ese sitio después de ser rechazada la indecorosa invitación que hizo en vía pública, mucho menos al acudir la policía; sea de tal entidad que merezca ser calificada de relevante para el derecho penal. Y es que todas estas circunstancias no pueden ser obviadas al instante de acometer la adecuación típica de la conducta reprochada, contrastado el enunciado del artículo 217 A del Código Penal con esta realidad concreta, la cual demanda una lectura que trascienda a la llana literalidad textual gramatical.

7 Cfr. Fl. 12 sentencia de segunda instancia / Fl. 139 c.a. 8 Cfr. sesión de juicio oral del 4 de marzo de 2013, declaraciones de José Néstor Sierra Garnica (récord 11:58), Nancy Rosmira Rojas Burgos (récord 19:04), María Crescencia

Lagos (récord 23:57), Néstor Sánchez Toscano (récord 27:40) y Norisley Sánchez León (récord 32:35). 9 Cfr. sesión de juicio oral del 29 de noviembre de 2013, récord 2:13:41 y s.s.Casación 47862

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13 En esa secuencia, es insoslayable conjugar varias herramientas interpretativas encaminadas a darle contenido a la naturaleza de aquella acción de cara a la finalidad del ius puniendi en un Estado Social de Derecho, en pos de hacer compatible el suceso material origen del silogismo jurídico objeto de controversia, con los principios que guían su adecuada construcción. En particular, debe tenerse en cuenta el concepto de bien jurídico, noción que explica no solo la inclusión de ciertos comportamientos susceptibles de sanción sino que también excluye los que pese a ajustarse formalmente a tipos legales, no lesionan ni ponen en peligro los intereses que la normatividad custodia. Así mismo, los principios de lesividad, subsidiariedad y ultima ratio conducen a una visión minimalista, reacia al control indiscriminado de riesgos potenciales que únicamente exacerbaría la función simbólica e ideológica del derecho penal. Tal aproximación del bien jurídico y su relación con la categoría dogmática de la tipicidad, ha sido examinada por la

doctrina de esta manera: «Determinar la tipicidad de una conducta no se agota simplemente con el proceso lógico formal de subsunción. Implica, además, en un momento posterior un proceso de valoración (TORIO, 1989). Y no puede ser de otra forma si se tiene en cuenta que el tipo penal no es simplemente una suma de diferentes elementos objetivos y subjetivos sino que es antes que nada una valoración que se expresa a través de dichos elementos. Señalar que el tipo penal es simplemente el continente de una acción cuya realización condicionada por los demás elementos típicos da lugar a responsabilidad penal, es inexacto por insuficiencia. El tipo penal expresa más que una acción. En el tipo se contiene una situación social, un proceso interactivo singular que debe realizarse concurriendo las circunstancias personales y objetivas que enCasación 47862 OMAR GAMBOA ESPARZA 14 forma abstracta y genérica en él se contemplan. La acción no agota al tipo penal. Es un elemento que expresa una vinculación concreta entre dos sujetos en un contexto social generando un proceso interactivo dotado de sentido y significación social [...]. Luego, esto significa que sólo serán típicas aquellas situaciones concretas que tengan significación para el bien jurídico protegido. No basta con la intencionalidad del sujeto para una responsabilidad penal. Es necesario valorar si esa acción concreta es señal de una posible lesión de un bien jurídico. El bien jurídico da contenido material a la tipicidad. Así, todos los supuestos de delito imposible por inidoneidad absoluta en los medios o en el

responsabilidad penal. Es necesario valorar si esa acción concreta es señal de una posible lesión de un bien jurídico. El bien jurídico da contenido material a la tipicidad. Así, todos los supuestos de delito imposible por inidoneidad absoluta en los medios o en el objeto, no son más que delitos formales ya que carecen de significación social material que les da el bien jurídico [...].Del mismo modo, conductas que en relación al bien jurídico tienen significación pero escasa, pueden quedar al margen de la tipicidad. Una sustracción de poca monta en un supermercado, por ejemplo, tiene una significación social negativa de tan poca importancia que perfectamente puede quedar al margen del tipo de hurto [...]».10 La Corte igualmente, en esa línea de pensamiento, ha señalado tratándose del juicio de tipicidad que no basta con verificar la subsunción de la conducta en el modelo descriptivo de la figura legal, sino que además ha de comprobarse si ese comportamiento perturba o no el bien jurídico protegido, de modo que esa labor intelectiva conlleva una doble valoración: «(i) el juicio de correspondencia comparativa entre la conducta y el tipo, y, (ii) el juicio de verificación sobre la idoneidad de esa conducta para afectar (que no lesión) el bien jurídico tutelado por la norma. De esto

se tiene que la tipicidad puede ser afectada por el principio de insignificancia y la adecuación social de la conducta» (CSJ SP, 21 Oct. 2009, rad. 29655). Por consiguiente, «la adecuación típica de una conducta dependerá de su idoneidad para producir el resultado normativo consistente en la lesión o

10 HORMAZÁBAL MALARÉE Hernán, Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho, El objeto protegido por la norma penal, Editorial Jurídica Cono Sur, Santiago de Chile, 1992, página 171 y s.s.Casación 47862 OMAR GAMBOA ESPARZA 15 puesta en peligro del bien jurídico tutelado. En ese orden, el bien jurídico es un criterio delimitador de la tipicidad, pues excluye del ámbito típico aquellos comportamientos que no tengan aptitud para vulnerarlo» (CSJ SP 9235-2014). Lo anterior, sin perjuicio de que la lesividad también pueda estudiarse en sede de antijuridicidad material, ya que si bien en algunas oportunidades la jurisprudencia ha conjugado tales conceptos, ello no es óbice para efectuar su análisis como principio político criminal y categoría dogmática independiente (cfr. en lo pertinente, CSJ SP 14190-2016).

4. Desde esta perspectiva, atendiendo que la libertad, integridad y formación sexual es el bien jurídicamente protegido con el artículo 217 A del Código Penal y que el legislador a través de las distintas infracciones descritas en

4. Desde esta perspectiva, atendiendo que la libertad, integridad y formación sexual es el bien jurídicamente protegido con el artículo 217 A del Código Penal y que el legislador a través de las distintas infracciones descritas en el Título IV de esta normatividad proscribe la violencia física o psíquica, abuso, agresión o coerción que signifique menoscabo a la facultad de libre determinación de la corporeidad -en especial de los menores de edad-; al margen de la concurrencia de los elementos que en este asunto de manera formal, prima facie, actualizan el injusto en cuestión, es discutible que la propuesta de OMAR GAMBOA ESPARZA hubiese generado un conflicto social que haga ineludible la imposición de la sanción allí prevista, con las consecuencias que la declaratoria de responsabilidad penal acarrea. Es decir, por cuenta de las circunstancias objetivas referidas en precedencia, es válido pregonar que la oferta realizada por el acusado no resultó transgresora de dicho bien jurídico, alCasación 47862

OMAR GAMBOA ESPARZA 16 carecer de capacidad de repercutir en la libertad, integridad y formación sexual de las menores P.A.F.O. y A.M.S.F. Nótese, en este aspecto, que del recuento de las entrevistas que constituyeron el soporte de la condena se avizora que las niñas no transmitieron una zozobra tal que permita conferirle seriedad al polémico ofrecimiento, al punto que lo ignoraron. En otras palabras, esta reacción inicial permite inferir que descartaron la invitación por el contexto

avizora que las niñas no transmitieron una zozobra tal que permita conferirle seriedad al polémico ofrecimiento, al punto que lo ignoraron. En otras palabras, esta reacción inicial permite inferir que descartaron la invitación por el contexto inane en que se dió y GAMBOA ESPARZA, por demás, no acompañó su mensaje con actitudes que develaran un apetito lascivo, aparte de una mirada que éstas catalogaron «seductora».11 Fue solo hasta que una de las menores ubicó a un policía que casualmente pasaba por allí que los acontecimientos tomaron otro rumbo, toda vez que las presuntas perjudicadas previo a ese instante, se recalca, entraron al restaurante de marras evitando la irresponsable insinuación de aquel individuo embriagado, incluso, José Néstor Sierra Garnica, tío suyo y encargado del puesto de venta de frutas, señaló en el juicio que apena