CSJ - SP157-2024(61539)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP157-2024 Radicación 61539 Aprobado mediante Acta No. 013 Bogotá, D.C, siete (07) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación especial presentada por la defensa de César Augusto Pión González y Américo Elías Mendoza contra la sentencia de segunda instancia proferida el 31 de enero de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que los condenó por primera vez como coautores del delito de prevaricato por acción.

1. HECHOS El 8 de marzo de 2012 Cesar Augusto Pión González y Américo Elías Mendoza Quessep, en su condición de CUI: 13001600112820120657501

NI: 61539 Impugnación Américo Elías Mendoza Quessep y César Augusto Pion González concejales del Distrito de Cartagena, designados además como Presidente Ad-hoc y Segundo Vicepresidente, respectivamente, suscribieron treinta y cinco (35) resoluciones, en las que, sin contar previamente con el certificado de disponibilidad presupuestal, reconocieron a favor de concejales y exconcejales de esa Corporación, el derecho a la reliquidación de los honorarios derivados de su participación en las sesiones llevadas a cabo en el período comprendido entre el 2001 y 2009, cuyo gasto ascendió a la suma aproximada de siete mil doscientos millones de pesos ($7.200.000.000.oo). Consecuencialmente, ordenaron el pago de los porcentajes avalados a cada uno de los beneficiarios, con

cargo a la vigencia fiscal de 2012, a pesar de que esta, de acuerdo con las apropiaciones fijadas en su presupuesto, no incluía la partida que respaldara su cumplimiento.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 10 de abril de 2014, ante el Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, se realizó la audiencia preliminar de formulación de imputación en contra de César Augusto Pión González y Américo Elías Mendoza Queseep, como presuntos coautores del delito de

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NI: 61539 Impugnación Américo Elías Mendoza Quessep y César Augusto Pion González prevaricato por acción contenido en el artículo 413 del Estatuto Penal1.

2. Radicado el escrito de acusación el 22 de mayo de 2014, la correspondiente audiencia se realizó el 18 de julio de ese año2. Luego, los días, 9 de junio de 2015, 18 de enero y 18 de noviembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia preparatoria3.

3. El juicio oral fue celebrado en sesiones del 30 de mayo de 20174, 17 de julio5, 23 de noviembre de 20186 y 24 de abril de 20197. Finalmente, el 20 de julio de 2020 se clausuró el debate probatorio. Luego, el 28 de abril de 20218 el juzgado emitió sentencia absolutoria respecto de los

procesados César Augusto Pión González y Américo Elías

Mendoza.

4. Recurrida tal determinación por parte de la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena la revocó, mediante sentencia del 31 de enero de 20229 para, en su lugar, condenar a César

1 Carpeta 01. Actuaciones del Juzgado, cuaderno No. 1 – Inicio, archivo pdf 2020_09_11_19_46_55, fl. 26. 2 Carpeta 01. Actuaciones del Juzgado, cuaderno No. 1 – Inicio, archivo pdf 2020_09_11_19_52_49, fls. 32 – 42. 3 Carpeta 01. Actuaciones del Juzgado, cuaderno No. 1 – Inicio, archivo pdf 2020_09_11_19_57_45, fls. 1 y 2. 4 Carpeta 01. Actuaciones del Juzgado, cuaderno No. 2, archivo pdf 2020_09_11_13_11_52, fls. 1-6. 5 Carpeta 01. Actuaciones del Juzgado, cuaderno No. 2, archivo pdf 2020_09_11_16_19_02, gls. 73 y 74. 6 Ibíd. fls. 80 y 81. 7 Ibíd. f. 86. 8 Carpeta 01. Actuaciones del Juzgado, carpeta 28 de abril 2021 sentencia, archivo pdf sentencia absolutoria prevaricato por acción cesar pion y américo Mendoza28 abril-2021. 9 Carpeta 03. Actuaciones del Tribunal, archivo pdf 10. apelación de sentencia américo elías mendoza y cesar augusto pion gonzalez (prevaricato por acción).

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NI: 61539 Impugnación Américo Elías Mendoza Quessep y César Augusto Pion González Augusto Pión González y Américo Elías Mendoza como coautores responsables del delito de prevaricato por acción, imponiéndoles la pena principal de cuatro (4) años de prisión y multa equivalente a sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de ochenta (80) meses. A su vez, les concedió la prisión domiciliaria, de tal manera ordenó que cada uno suscribiera el acta de compromiso y prestara caución prendaria de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en favor del Centro de Servicios Judiciales de Cartagena.

5. Frente a tal determinación la defensa de los procesados, al tratarse de la primera condena, presentó y sustentó la impugnación especial.

3. DE LAS SENTENCIAS De primera instancia El a quo emitió decisión de absolución en favor de César Augusto Pión González y Américo Elías Mendoza por los siguientes motivos. Explicó, en principio, que no podía deducir la existencia del delito de prevaricato por acción, ya que para expedir las treinta y cinco (35) resoluciones emitidas el 8 de marzo de 2012, en las cuales se resolvió el reconocimiento de los reajustes solicitados por los concejales

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Impugnación Américo Elías Mendoza Quessep y César Augusto Pion González y exconcejales, no era necesario el certificado de disponibilidad presupuestal. Además, consideró que el 4 de junio de 2012, los procesados profirieron unas resoluciones de corrección, lo que implicaba un “desistimiento inocuo del prevaricato”, pues en ellas la orden de pago quedó condicionada al trámite administrativo de ley, por consiguiente, los actos administrativos iniciales no podían estimarse manifiestamente contrarias a la ley. Adicionó que la orden de pago de las reliquidaciones no puede valorarse opuesta a la ley, por el hecho de haberse dispuesto su cumplimiento con cargo a la vigencia fiscal de 2012, pues aquella no se materializó, pero porque fue la Alcaldía quien desatendió los trámites de rigor para lograr la asignación de los rubros con los cuales cubrir la obligación. Concluyó que no podía pregonarse irregularidad alguna en las citadas resoluciones, a partir de la valoración de la prueba testimonial, pues el referido certificado de disponibilidad presupuestal no era necesario para el reconocimiento de tales acreencias, máxime cuando es la administración distrital o alcaldía, la que debe acreditar la existencia de los recursos y, conforme a ello, definir cuándo realizará el pago. Adujo también que no podía concluirse el ingrediente subjetivo, esto es, la intención dolosa de desconocer la ley, 5

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NI: 61539 Impugnación Américo Elías Mendoza Quessep y

César Augusto Pion González pues los procesados acudieron a la asesoría de los expertos, quienes conceptuaron sobre la legalidad y viabilidad del reconocimiento de los reajustes solicitados por los cabildantes, de manera que emitieron una decisión justa y ceñida a derecho. Expresó, entonces, el juez de primer grado que no fue derrumbado con las pruebas traídas a juicio el principio de presunción de inocencia que le asiste a los enjuiciados y, por ende, se imponía su absolución. De la segunda instancia La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena revocó el fallo absolutorio emitido en favor de César Augusto Pión González y Américo Elías Mendoza Quessep para, en su lugar, condenarlos como coautores del delito de prevaricato por acción. Indicó para ese efecto que, contrario a lo señalado por el juez de instancia, el examen del material probatorio conduce a la demostración de la citada conducta, así como del dolo con el que estos actuaron en detrimento de la administración pública. Ello, luego de considerar que la Fiscalía acreditó de manera suficiente que el 8 de marzo de 2012, los nombrados expidieron 35 resoluciones administrativas, en las cuales reconocieron el reajuste de honorarios solicitado por los concejales y exconcejales de la Corporación Distrital de Cartagena, aunado a que, ordenaron pagar esos rubros con 6

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cargo a la vigencia fiscal de 2012, sin que para el efecto, contaran previamente con el certificado de disponibilidad presupuestal, contrariando de tal forma el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, esto es, el Estatuto Orgánico del Presupuesto. Advirtió que dicha exigencia resultaba imprescindible, dada la literalidad de la citada disposición, en cuanto prevé que todo acto administrativo que afecte el presupuesto: i) debe contar con la acreditación de la disponibilidad de los recursos con los cuales se respalde la obligación a crear y ii) no puede comprometer las apropiaciones previamente autorizadas, a las cuales quedaría condicionado el gasto. Explicó el ad quem que los procesados no podían sustraerse del cumplimiento de dichos requerimientos normativos, máxime cuando actuar de tal forma, desconoce abiertamente el principio de legalidad del gasto público, contenido en el artículo 345 de la Constitución Política, al igual que los de racionalidad, eficacia y responsabilidad, inherentes a la función pública, toda vez que, la administración debe acatar las normas presupuestales, tanto constitucionales como legales. Precisó, además, que la actuación desplegada por los acusados al expedir los 35 actos administrativos es expresamente opuesta a la ley, en atención a que omitieron acreditar previamente la disponibilidad presupuestal con la cual cancelarían los montos reconocidos. Irregular proceder 7

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NI: 61539 Impugnación Américo Elías Mendoza Quessep y César Augusto Pion González que se ratificó con las comunicaciones enviadas por César

Augusto Pión González, en su condición de presidente del Concejo, a la Alcaldía Distrital de Cartagena, el 12 de marzo y 14 de mayo de 2012, en las que se solicitaron realizar el “pago inmediato” de dichos rubros. Afirmó el ad quem, que la conducta delictiva se corroboró, además, con la respuesta emanada de la Dirección Financiera del Presupuesto Distrital de Cartagena, del 16 de agosto de 2012, en la cual advirtió que en el presupuesto aprobado para la vigencia fiscal de esa anualidad, mediante Decreto No. 1650 de 28 de diciembre de 2011, no había partida destinada a cancelar el reconocido reajuste de los honorarios a los cabildantes, sumado a que tampoco se adelantó trámite alguno para obtener la aprobación previa de los recursos que lo respaldara. De otra parte, descartó el Tribunal que los procesados hubiesen reconocido acreencias laborales a los concejales, como lo adujo la defensa, siendo lo concedido honorarios, en especial cuando aquel tema tiene una regulación especial. Asimismo, destacó que, en todo caso, fueron advertidos por los asesores que el pago de los honorarios solo procedía de ser posible su financiamiento. Resaltó el Cuerpo Colegiado que dicho obrar irregular en modo alguno se desvirtúa por el hecho de que César Augusto Pión González y Américo Elías Mendoza hayan emitido 35 nuevos actos administrativos, fechados 4 de junio 8

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César Augusto Pion González de 2012, modificando el numeral 3º de las resoluciones que datan del 8 de marzo de ese año, en el sentido de aclarar que era necesario cumplir lo ordenado en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, y que el pago del reajuste de los honorarios reconocidos a los cabildantes estaría sujeto “al cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Estatuto de Presupuesto.”, en particular porque el ajuste incluido en esos actos administrativos posteriores se adoptó sin mediar solicitud. Esa modificación, indicó el ad quem, más allá de corregir la ilegalidad, confirmó que los procesados tenían pleno conocimiento de la exigencia contenida en el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto y, por ende, de su forzosa aplicación en los 35 actos administrativos expedidos el 8 de marzo, solo que, caprichosamente, la pasaron por alto con la finalidad de que los pagos se hicieran con prontitud. Agregó que no puede estimarse que las resoluciones del 4 de junio de 2012 constituyan el reconocimiento por parte de la administración de un simple error en el que se habría incurrido, ya que, en tal caso, la legítima salida hubiese sido acudir a la revocatoria directa de las referidas decisiones, por lo menos del numeral en el que se ordenó el pago con cargo a la vigencia fiscal de 2012. Adujó además que los acusados, dada su condición de servidores públicos, su experiencia en la labor y la asesoría profesional correspondiente, tenían información suficiente 9

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NI: 61539 Impugnación Américo Elías Mendoza Quessep y César Augusto Pion González sobre la claridad de la disposición normativa marco de su decisión, no obstante, sin justificación se apartaron de su literalidad; adicional a que realizaron ingentes esfuerzos para que la Alcaldía y la Tesorería Distrital procediera al pago inmediato de la reliquidación reconocida. En consecuencia, concluyó el Tribunal que, se cumple con el estándar probatorio del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, por ende, resolvió condenarlos como coautores del delito de prevaricato por acción. 4.- IMPUGNACIÓN ESPECIAL 4.1. Los recurrentes 4.1.1. La defensa de César Augusto Pión González. Expresa su inconformidad con la decisión de segunda instancia, la cual solicita sea revocada. Sostiene que, contrario a lo concluido por el Tribunal, no puede afirmarse que su procurado desconoció el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, luego de reconocer las reliquidaciones solicitadas por los cabildantes. Expone que, en “estricto sentido” dicha norma no es aplicable al asunto analizado en los referidos actos administrativos ni necesario para la reliquidación de honorarios, dado que el pago está cargo de la Alcaldía, siendo entonces esta la que debía contar con la apropiación y disponibilidad presupuestal, situación a partir de la cual 10

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afirma que los procesados no estaban obligados a gestionar u obtener los certificados en cuestión, antes de acceder a la reclamación. Aspecto destacado por los testigos Alberto Enrique Arias, Felipe Santos Diaz y Pastor Alonso Jaramillo, pero omitido por el ad quem. Aduce que Pión González no quiso contrariar la ley, pues los actos administrativos comprenden el análisis de la solicitud, el estudio de sus soportes y los fundamentos legales tenidos en cuenta para definir las reclamaciones. Por consiguiente, no puede descartarse el que hubiese incurrido en un error, pues profirió las resoluciones bajo la convicción de estar haciendo lo correcto, conforme le fue indicado en los conceptos de los expertos consultados. Tras referirse al dolo, afirma que el Tribunal, erróneamente, lo dedujo de la emisión de las resoluciones de corrección, esto es, de las expedidas el 4 de junio de 2012, al argumentar que estas demostraban el conocimiento y la voluntad de delinquir por parte de los procesados, cuando, por el contrario, con tales decisiones, se precisó que el pago quedaría condicionado, no a la vigencia del 2012, sino al cumplimiento de los requisitos presupuestales señalados en la ley, sin que esto genere reproche, pues como funcionario podía corregir sus propias decisiones. Considera ilógico deducir del desempeño de Pión González en la administración pública su conocimiento pleno de la densa normativa que regulan los asuntos de tal especie, así como su infalibilidad para incurrir en errores 11

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Impugnación Américo Elías Mendoza Quessep y César Augusto Pion González respecto de estos temas. Frente a tales tópicos, expresa el impugnante que ni el tiempo en el cargo, -el cual era de tan solo dos meses-, ni sus conocimientos, -pues su profesión es la de bacteriólogo-, podían asegurar decisiones absolutamente acertadas, menos al tratarse de cuestiones complejas. En sentir del apelante, tampoco surge atinado el razonamiento de la segunda instancia relacionado con la vulneración al bien jurídico, porque si bien en tales actos administrativos se dispuso el pago con cargo a la vigencia presupuestal de 2012, dichas órdenes, no implicaban omitir los respectivos trámites para que los dineros se cancelaran de forma inmediata, al punto que no se causó detrimento en el erario, pues ningún reajuste fue cancelado. Bajo esa línea de argumentación, afirma el impugnante que solo se estaría ante una conducta de relativa significancia, en virtud de la cual resulta viable considerar la aplicación del derecho penal como última ratio, tal y como la jurisprudencia constitucional lo ha venido analizando frente a algunos delitos respecto de los que, en la actualidad, avala la adopción de mecanismos alternativos que también cumplen las funciones de la pena y que, estima, pueden ser considerados en el caso de su prohijado. Finalmente, indicó que, existe duda frente a la ejecución de la conducta delictiva por la que se procede, la que debe resolverse en favor del enjuiciado, revocando la decisión de 12

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NI: 61539 Impugnación Américo Elías Mendoza Quessep y César Augusto Pion González condena, para, en su lugar, mantener la de absolución proferida en primera instancia. 4.1.2. La defensa de Américo Elías Mendoza Quessep Por su parte, la defensa de Mendoza Quessep se opuso a la decisión de condena emitida por el Tribunal, que solicita sea revocada, considerando que el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 no tenía aplicabilidad alguna al momento de resolver el reconocimiento del derecho al reajuste solicitado por los concejales, en las 35 resoluciones expedidas el 8 de marzo de 2012. Agrega que el actuar de su defendido se limitó, exclusivamente, a pronunciarse frente a varias solicitudes, respetando las competencias y funciones de cada entidad, para luego ordenar a la Alcaldía, como ente encargado, el pago de la obligación, de manera que le correspondía a esta acreditar la disponibilidad de recursos destinados para tal efecto o por intermedio de la Tesorería Distrital, realizar los ajustes pertinentes. Afirma que la referida certificación solo se requiere cuando se trata de actividades contractuales de la administración, mas no, frente a asuntos extraordinarios como el reajuste de unos honorarios, luego, no era exigible a los procesados agotar dicho trámite. Considera equivocado el análisis de la tipicidad objetiva de la conducta, dado que no existe norma, ni precedente que 13

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disponga la forzosa aplicación del citado artículo 71, de manera que no existe sustento para concluir que las decisiones del 8 de marzo de 2012 son manifiestamente contrarias a la ley. Tampoco existe lineamiento que defina a qué entidad corresponde acreditar la disponibilidad. Cuestiones que ponen en evidencia la complejidad del tema y la confusión que generó la decisión emitida por los acusados, en todo caso, bajo la convicción de hacer lo correcto. Hizo referencia, además, a que el ad quem incurrió en una “falacia” al afirmar, que las resoluciones son prevaricadoras, por disponer que el pago de las reliquidaciones se hiciera con prontitud, pues, la administración contaba con más de 9 meses para realizar los respectivos ajustes presupuestales, de tal manera se evitaría un mayor detrimento a las arcas del Distrito. Asimismo, dice no encontrarse de acuerdo con la diferencia que el Tribunal fijó entre los honorarios de los concejales y el salario de un trabajador, siendo que aquellos son formas de remuneración por la actividad laboral cumplida y se constituyen en una acreencia laboral, respecto de la cual es viable su reconocimiento, sin necesidad de desplazarse a un tema accesorio como la disponibilidad presupuestal. Esto fue lo señalado por la Corte Constitucional en sus sentencias T-098 de 2004 y C -179 de 2005, que reitera, el juez de primer grado interpretó adecuadamente. 14

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NI: 61539 Impugnación Américo Elías Mendoza Quessep y César Augusto Pion González Afirma el apelante que el Juez Colegiado, simplemente,

especuló sobre la tipicidad objetiva de la conducta, porque la Fiscalía no acreditó que su prohijado hubiese contrariado la ley ni actuado de forma dolosa con ese fin. También tuvo por infundadas las afirmaciones del ad quem relativas a que los dos meses en los que Mendoza Quessep se desempeñó como concejal, le permitían conocimiento indefectible sobre el tema, así como la suficiente experiencia en el ejercicio de cargos públicos para, justamente, no equivocarse o incurrir en error. Finalmente, como está demostrado que no era indispensable el certificado de disponibilidad para expedir los 35 actos administrativos aquí cuestionados, su defendido, no contrarió el ordenamiento jurídico, motivo por el que estima debe revocarse la condena. 4.2 No recurrente El delegado Fiscal destaca que la petición de la bancada de la defensa relativa a la revocatoria de la decisión de condena emitida en contra de los procesados es del todo inadmisible, por cuanto los argumentos presentados con ese objetivo buscan desenfocar el problema jurídico que orienta el asunto, la tipicidad objetiva de la conducta, así como el aspecto subjetivo, abordados de forma adecuada por el Tribunal. Califica de inaceptable la tesis del error en cuanto a la valoración de las pruebas. Agrega que el pronunciamiento del 15

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NI: 61539 Impugnación Américo Elías Mendoza Quessep y César Augusto Pion González Tribunal se edificó en sólidos argumentos derivados del

análisis de los hechos jurídicamente relevantes, reconstruidos por las pruebas traídas a juicio. Particularmente, las documentales, esto es, las 35 resoluciones emitidas el 8 de marzo de 2012, los conceptos previos suministrados por los directores de las oficinas Jurídica y Financiera del Distrito, así como por las comunicaciones remitidas a la Alcaldía Mayor de Cartagena relacionadas con la negativa del pago inmediato de los reajustes. Igualmente, la certificación expedida por el funcionario Alberto Enrique Llamas Herrera, director Financiero de Presupuesto Distrital, en la que hace alusión a la ausencia de apropiación con la cual soportar el gasto de los honorarios reliquidados para el presupuesto autorizado en la vigencia de 2012 ni la existencia de trámite alguno de adición presupuestal destinado a ese fin. Considera inaceptable la exculpación de encontrarse los procesados frente a un asunto complejo, ambiguo, carente de regulación que determinaba la más variada interpretación, dado que, ninguno de tales aspectos fue objeto de mención en los actos administrativos cuestionados, pues la orden de pago con cargo a la vigencia de 2012 solo surge en el numeral 3º de la parte resolutiva. Agrega que ninguna relevancia tiene el reproche de la defensa frente a las resoluciones del 4 de junio de 2012 pues, 16

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NI: 61539 Impugnación Américo Elías Mendoza Quessep y César Augusto Pion González efectivamente, ratifican el conocimiento de los procesados

sobre la normativa omitida. Añade que el recurrente, además, desconoce los deberes que ostenta el cargo desempeñado por los procesados, en el que se proyectan las funciones que el Estado debe cumplir al servicio de la comunidad. Asimismo, que el actuar de aquellos produce alteración del orden jurídico, a los principios de moralidad, transparencia y uso racional del gasto público, así como al buen funcionamiento de la administración10, la que sin duda “sufre en su imagen y en los esenciales fines que siempre deben acompañarla”11, y, que se materializa con la emisión de decisiones manifiestamente opuestas a la ley. De tal manera, solicita se mantenga incólume la sentencia confutada.

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 5.1. De la competencia De conformidad con lo señalado en el numeral 2° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, en concordancia con las directrices establecidas por la Corte desde el proveído CSJ AP1263–2019, del 3 abril, radicado 54215, la Sala de 10 Cfr. CSJ SP del 25-02.2003, rad. 17871. 11 Cfr, CSJ SP del 6-4 de 2005, rad. 22830.

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NI: 61539 Impugnación Américo Elías Mendoza Quessep y César Augusto Pion González Casación Penal es competente para resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que

condenó por primera vez a Cesar Augusto Pión González y Américo Elías Mendoza Quessep, como coautores del delito de prevaricato por acción. 5.2. De manera que, con observancia del principio de limitación que rige la impugnación, la Sala estudiará los reparos formulados por los recurrentes, los cuales, en lo sustancial, se remiten a determinar si con las pruebas recaudadas en la actuación se logra alcanzar el estándar a que refiere el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar a Cesar Augusto Pión González y Américo Elías Mendoza Quessep, por el delito de prevaricato por acción, por el que fueron acusados, o, si por el contrario, existe duda que impone la resolución favorable del asunto para los procesados. De manera que, en orden a elucidar lo anterior, la Sala empezará por precisar los ingredientes del delito de prevaricato por acción, para luego reseñar las pruebas practicadas en juicio, con el fin de establecer sí puede pregonarse la tipicidad objetiva y subjetiva de la conducta punible, de cara a los reparos de la defensa. 5.3. El prevaricato por acción Esta se encuentra consagrada en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, que prescribe: 18

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NI: 61539 Impugnación Américo Elías Mendoza Quessep y César Augusto Pion González «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y

ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.» Según la descripción del tipo penal, para su estructuración se requiere de los siguientes elementos: “i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de un servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciadoscontentivos del derecho positivo llamado a imperar- “no admite justificación razonable alguna»12. Dicho de otro modo, «cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal»13. En sí, la actuación prevaricadora es aquélla que contradice de forma inequívoca el sentido del texto normativo, por manera que la decisión censurada se revela

en sí misma caprichosa, fruto de la arbitrariedad del 12 CSJ. AP. 29 de julio de 2015, rad. 44031. 13 CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43.413, reiterada en la CSJ SP, 30 nov. 2022, rad. 60434. 19

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NI: 61539 Impugnación Américo Elías Mendoza Quessep y César Augusto Pion González servidor. Consecuentemente, el juicio de tipicidad objetiva no versa sobre el acierto o desatino de la determinación. Se censura el yerro que trasciende al simple error, que se devela en sí mismo absurdo, irrazonable e inadmisible y, por lo mismo, revelador de la intención positiva del funcionario de apartarse del precepto normativo para imponer su voluntad, y desprovista de cualquier ponderación que la justifique. Es así que, dicho comportamiento delictivo solo admite la modalidad dolosa, por ello, el prevaricato por acción no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere. Ahora bien, el escrutinio debe efectuarse de modo ex ante, esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la valoración de la decisión como prevaricadora a partir de «la perspectiva de la cual habría actuado quien lo

investiga o juzga»14, sino del «derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal… »15. Se trata de un delito instantáneo o de mera conducta, en el entendido que se consuma con el proferimiento de la 14 CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 25.658. Citada en CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38.187. 15 CSJ SP 17 jun. 2009, Rad. 30748. Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879. 20

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NI: 61539 Impugnación Américo Elías Mendoza Quessep y César Augusto Pion González decisión o dictamen contrario a la ley, sin que se requiera de la causación efectiva de un daño o perjuicio a los destinatarios de la providencia judicial, acto administrativo o concepto emitido por el servidor público y con independencia de la eventual revocatoria, confirmación o declaratoria de nulidad del referido pronunciamiento. 5.4. Del caso concreto. 5.4.1. Como los temas propuestos por los impugnantes son coincidentes, pa