CSJ - SP159-2024(57304)

GERARDO BARBOSA CASTILLO

Magistrado Ponente SP159-2024 Doble conformidad No. 57304 Acta No. 013 Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

I. OBJETO DE DECISIÓN Se resuelve la impugnación especial presentada por los

defensores de GABRIEL MORENO DUARTE, EDWARD ALBERTO GUERRERO PINEDA y ELSA PEÑALOZA BUENO, y por esta última, en contra del fallo proferido el 18 de noviembre de 2019 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, “aclarado” mediante proveído del cinco de diciembre del mismo año, donde revocó parcialmente la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de esa ciudad (por los delitos de peculado por apropiación -397y contrato sin cumplimiento de requisitos legales410-), y, en consecuencia, los condenó por el último de los punibles en cita.

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros

II. HECHOS Por el sentido de la decisión que tomará la Sala, se traerán algunos aspectos de la acusación, bajo el entendido de que los demás serán analizados en detalle más adelante.

JAIRO EDUARDO ULLOA CADENA fue elegido como alcalde del municipio de Floridablanca para el periodo comprendido entre enero de 2004 y diciembre de 2007. Dentro de su programa de gobierno, incluyó la construcción de un elevado número de viviendas de interés social. Con ese fin, en diciembre de 2005 radicó un proyecto por valor de

cuatro mil millones de pesos. Con el anterior propósito, el 27 de diciembre de 2005 se celebró el contrato interadministrativo número 12063, suscito por un delegado del Alcalde y el director del Banco Inmobiliario de Floridablanca (BIF), EDWARD ALBERTO GUERRERO PINEDA. La supervisión del mismo le fue asignada a GABRIEL MORENO DUARTE, jefe de la Oficina de Planeación. Este primer convenio incluía un monto de $949.750.000, y su objeto era “aunar esfuerzos para la adquisición de lotes y predios para la ejecución del proyecto de construcción de viviendas de interés social rural y urbana del municipio de Floridablanca”. 2

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros El segundo convenio interadministrativo (1206031), fue suscrito el 14 de junio de 2006 por las mismas partes, con la finalidad de desarrollar el referido programa. En virtud del mismo, el BIF se comprometió a adquirir un predio apto para la construcción de tres mil viviendas. La supervisión del mismo estuvo a cargo de NELSON TORRES NUÑEZ. El director del BIF, EDWARD ALFONSO GUERRERO PINEDA), solicitó al Instituto Agustín Codazzi y a la Lonja Inmobiliaria de Santander el avalúo de un lote de terreno ofrecido por CARLOS JOSÉ SLEVI PAZ, que, por su extensión (más de 14 hectáreas), podría ser apto para desarrollar el proyecto. Fue la última entidad en cita la que emitió el avalúo, por un monto de $6.607.415.675.

El 15 de junio de 2006, GUERRERO PINEDA sometió a consideración de la Junta Directiva Extraordinaria del BIF la adquisición del lote en mención. La Junta estaba conformada, además, por ELSA PEÑALOSA BUENO,

GABRIEL MORENO DUARTE, FERNANDO CASTAÑO

MARTÍNEZ, LUZ MARTHA MEDINA TORRES, CAMPO ELÍAS

BARAJAS MAYORGA y FERNANDO CASTAÑO MARTÍNEZ.

Finalmente, el predio fue adquirido por el BIF, por la suma de seis mil seiscientos millones de pesos ($6.600.000.000). La Fiscalía estimó que la suma pagada por el lote equivale aproximadamente al doble de su valor real, por lo que consideró que los ahora condenados, y varias personas que participaron en ese trámite, incurrieron en el delito de 3

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros peculado por apropiación, previsto en el artículo 397 ídem. Para tales efectos, trajo a colación el contenido de un dictamen rendido por funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía. También les atribuyó el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al parecer por su intervención en los referidos contratos interadministrativos. Según se anunció, este tema será ampliado y analizado más adelante. Finalmente, los consideró incursos en el delito de falsedad en documento privado, en relación con el avalúo presentado por la Lonja Inmobiliaria de Santander.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1. La imputación y la acusación Por estos hechos, el cuatro de octubre de 2007, les imputó

a GABRIEL MORENO DUARTE, CARLOS JOSÉ SLEVI PAZ,

GERMÁN ALONSO FUENTES GALVIS, ALFONSO FUENTES

CRUZ, JORGE MARIANO MEZA DÍAZ, NELSON TORRES

NUÑEZ, CAMPO ELIAS BARAJAS MAYORGA, FERNANDO CASTAÑO MARTÍNEZ y HELGA PATRICIA DUARTE VARGAS los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación y falsedad en documento privado, bajo diferentes formas de autoría y participación. 4

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros El 28 de agosto de 2008, procedió de idéntica manera con el ex alcalde JAIRO EDUARDO ULLO CADENA. La acusación se surtió entre los días 16 de enero y 9 de mayo de 2008. 3.2. El fallo de primera instancia El 27 de septiembre de 2019, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bucaramanga absolvió a todos los procesados, por considerar que la Fiscalía no demostró el sobrecosto del lote adquirido para desarrollar el proyecto de vivienda, y porque no se presentaron las irregularidades contractuales referidas en la acusación. Frente al delito de peculado por apropiación, el Juzgado cuestionó la manera como la Fiscalía estructuró los cargos, toda vez que, en lugar de presentar una hipótesis clara de

hechos jurídicamente relevantes, se limitó a decir que el Cuerpo Técnico de Investigación emitió un dictamen que da cuenta de que el lote realmente costaba aproximadamente la mitad del precio que fue pagado por las entidades públicas (BIF, con dineros transferidos por el municipio de Floridablanca). Explicó los errores técnicos del dictamen emitido por los peritos adscritos al cuerpo investigativo e hizo énfasis en que en el mismo se tuvo en cuenta un porcentaje equivocado del 5

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros predio. Esos errores permearon el concepto que, luego, emitió el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. En la misma línea, frente al dictamen emitido por la Lonja Inmobiliaria de Santander, en el que se basaron los procesados para autorizar la compraventa y proceder a la concreción de la misma, resaltó que: (i) las lonjas inmobiliarias están habilitadas legalmente para emitir estos conceptos en el ámbito de la contratación pública; (ii) la persona a cargo de ese estudio tenía más de 40 años de experiencia; y (iii) por las características del concepto, en el mismo intervino un comité interdisciplinario. Así, agrega, incluso si se aceptara que el concepto es equivocado, ello no podría ser objeto de reproche penal respecto de los procesados, en virtud de varios criterios de la teoría de la imputación objetiva, entre ellos, el principio de confianza y la prohibición de regreso. Lo anterior, sin perjuicio de que a la actuación se incorporaron otros peritajes que dan cuenta de un mayor

valor del bien, como el realizado a instancias de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del proceso de “acogimiento a la Ley 550”, donde se conceptuó que el predio tenía un valor de 6.227 millones de pesos. Concluyó: Todo lo anterior, considerando los diversos avalúos de los que ha sido objeto el predio Altos de Bellavista, permiten evidenciar que en el presente evento no se demostró sobrecosto alguno, y que, como lo señaló uno de los defensores con una expresión coloquial, 6

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros “contra el tallador no hay empate”, pues pese a la evidencia de esta situación, la Fiscalía se empeñó en atribuir responsabilidad a los acusados con fundamento en un único avalúo que, por demás, fue incorrectamente realizado. En consecuencia, todos los procesados deben ser absueltos por el delito de peculado por apropiación. Sobre el delito previsto en el artículo 410 del Código Penal, expuso lo siguiente: Luego de hacer un amplio análisis del principio de congruencia, resaltó que, según la Fiscalía, los convenios interadministrativos “se tramitaron desconociendo los principios que rigen la contratación estatal”, entre ellos, los de transparencia, economía y responsabilidad, porque en los respectivos estudios de conveniencia y oportunidad: (i) “no había soportes de la valoración del cuadro de inversión; y (ii) no se explicó de dónde provenía el valor del objeto a contratar”. Desestimó estos cargos, porque: (i) los convenios interadministrativos objeto de debate no se rigen por la Ley

80 de 1993, sino por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que regula la asociación de entidades públicas para el cumplimiento de sus funciones; (ii) en este caso, el único propósito de los convenios era aunar esfuerzos para desarrollar proyectos de construcción de vivienda de interés social rural y urbana en Floridablanca; (iii) ello los diferencia de los contratos caracterizados por la reciprocidad obligacional; (iv) así, la “inexistencia de soportes de la valoración del cuadro de inversión, y la falta de explicación de 7

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros la proveniencia del valor del objeto a contratar son reproches que resultan infundados, no solo porque no forman parte de la modalidad de convenio interadministrativo de cooperación (…), sino además porque el mismo objeto de los convenios se encontraba inscrito en el Banco de Proyectos y Programas de Inversión Municipal”. A pesar de que el principio de congruencia impedía analizar otras supuestas irregularidades en el trámite atinente a la adquisición del predio Altos de Bellavista, descartó las irregularidades mencionadas a lo largo del proceso. Al efecto, resaltó que, en la compraventa, los únicos requisitos esenciales son la cosa, el precio –según el avalúoy la escritura pública. Al referirse a los reparos frente al proceso de adquisición del lote, resaltó: (i) sí existían estudios previos sobre las características e idoneidad del terreno; (ii) igualmente, los servicios de acueducto y alcantarillado

estaban disponibles; (iii) las supuestas limitaciones del terreno para el proyecto de construcción de 3.000 viviendas, atañe a la fase de ejecución de uno de los convenios administrativos; (iv) no era posible adquirir otro lote con esa especificación, porque no existían en el municipio de Floridablanca; y (v) es razonable pensar que en ocho hectáreas pudieran construirse las 3.000 viviendas. 8

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros Sobre esa base, concluyó que “el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no se estructura en el caso examinado, razón por la que se debe absolver a todos los acusados por este cargo”. Para finalizar, resaltó que los integrantes de la Junta Directiva no tenían la función de contratar, pues la misma estaba radicada exclusivamente en el director de la entidad, EDWARD ALBERTO GUERRERO PINEDA. “Las demás personas que fueron acusadas por este delito, sólo podrían ser consideradas, bien como intervinientes o bien como cómplices, según las reglas de esta forma de intervención, pero jamás bajo una forma principal de coautoría”. Resaltó que esto último incidiría determinantemente en la contabilización de los términos de prescripción. Esta decisión fue apelada por la Fiscalía y el Ministerio Público, lo que activó la competencia del Tribunal Superior de Bucaramanga. 3.3. El fallo de segunda instancia El Tribunal confirmó la absolución por el delito de peculado, en esencia, por las mismas razones expuestas por el Juzgado.

9

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros De otro lado, revocó la absolución por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pero solo frente a algunos de los procesados. Por tanto, condenó a GABRIEL MORENO DUARTE, NELSON TORRES NUÑEZ, ELSA PEÑALOSA BUENO y EDWARD ALBERTO GUERRERO PINEDA, en calidad de coautores, a las siguientes penas: (i) prisión por el término de 140 meses; (ii) multa equivalente a 183.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y (iii) inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Lo anterior, por las siguientes razones: Según la normatividad civil, la cosa y el precio son elementos estructurales del contrato de compraventa. En este caso, la cosa fue delimitada en los contratos interadministrativos ya mencionados, en el sentido de que se trataba de un lote de terreno apto para la construcción de tres mil viviendas, con disponibilidad de servicios públicos. Por sus características, el lote no era apto para construir ese número de viviendas. Tampoco contaba con disponibilidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. La imposibilidad de conseguir otros lotes idóneos para ese proyecto de vivienda no exoneraba a los procesados de 10

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros cumplir las obligaciones adquiridas en virtud de los

contratos administrativos, ni los facultaba para desconocer los principios que rigen la contratación administrativa, en todo aplicables a los contratos interadministrativos. Los procesados, como miembros de la Junta Directiva del BIF, a lo que se aúna que GUERRERO PINEDA era el representante legal de esa entidad, a sabiendas de esas falencias, autorizaron la compra del lote, lo que dio lugar a que este último suscribiera el respectivo contrato de compraventa. Al efecto, se refirió con amplitud a varios estudios técnicos sobre las características del terreno, así como a la documentación que descarta la disponibilidad de los servicios de acuerdo y alcantarillado. El siguiente apartado da cuenta de la línea argumentativa del Tribunal, que será ampliada más adelante en cuanto resulte necesario para la solución del caso: En síntesis, al momento de autorizarse la compra y de materializarse su tradición, los procesados contaban con los siguientes documentos e información para advertir que Altos de Bellavista no contaba con disponibilidad de servicios públicos para 3.000 viviendas, tal como exigía el convenio interadministrativo, a saber: (i) la constancia de disponibilidad de acueducto databa de 1998 y, estaba dirigida a Ahorramas; (ii) era una certificación que abarcaba el proyecto original, esto es, el globo entero y no el segregado a comprar, por lo que debía tenerse en cuenta, que la no realización del mismo en el tiempo estimado, afectaba la disponibilidad, ante los proyectos urbanísticos emergentes que 11

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros

usaran el líquido; (iii) oficio No. 2519 del 11 de noviembre de 2005, que indica los condicionamientos para el alcantarillado y; (iv) las respuestas que antes de la compraventa, ya relacionadas, recibió EDWARD ALBERTO GUERRERO PINEDA, que dan cuenta de las obras y los condicionamientos que debían suplirse para acceder a las disponibilidades de tales servicios públicos. Sobre la procedencia de la condena, concluyó: La responsabilidad de GABRIEL MORENO DUARTE, NELSON TORRES NUÑEZ y ELSA PEÑALOSA BUENO, resulta diáfana, ello porque como miembros de la Junta Directiva del BIF, autorizaron la compra del terreno sin verificar los estudios previos exigidos en los contratos interadministrativos, a los que estaban sujetos por resultar esenciales al negocio. Participación que resulta imprescindible, si se tiene en cuenta, que según el reglamento del BIF, que se vio en líneas precedentes, sin dicha autorización no se hubiese podido celebrar el contrato, por parte del Director del banco. Encontrándose su comportamiento dentro de la fase de tramita76ción, establecida en el artículo 410 del C.P. Para la Sala en efecto, la modalidad de participación demostrada en juicio, fue en calidad de coautores, acuerdo de voluntades que se materializó respecto de GABRIEL MORENO DUARTE, NELSON TORRES NUÑEZ y ELSA PEÑALOSA BUENO, al momento en que autorizaron la compra del terreno, sin el cumplimiento de los requisitos esenciales, que como se vio, para la compraventa del inmueble estaban especificados en los contratos

interadministrativos. Sobre ELSA PEÑALOSA BUENO, es de aclarar que pese a que la Fiscalía la acusó en calidad de determinadora del delito de 12

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tal yerro no impide que en virtud de lo probado se varíe la calificación jurídica primigeniamente enrostrada y menos que ello afecte el debido proceso. Lo anterior porque desde la formulación de imputación se indicó que su participación se hizo en calidad de presidente de la Junta Directiva en virtud del poder otorgado por el alcalde, reunión en la que manifestó su aprobación a la compra del terreno y autorizó al director del BIF para materializar tal negocio jurídico sin el cumplimiento de los requisitos legales, para lo cual hizo uso del derecho a voto que tenía, supuesto de hecho respecto del cual tuvo la oportunidad de defenderse y presentar sus argumentos exculpatorios. (…) La participación de EDWARD ALBERTO GUERRERO PINEDA, también se dio en calidad de coautor, en tanto, en el trámite de compraventa, realizó un estudio de conveniencia que no ajustaba a los requisitos establecidos en el convenio interadministrativo, lo presentó a consideración de la Junta Directiva del BIF, quien como se anotó lo autorizó para suscribir el negocio jurídico sin haber realizado los estudios respectivos y pese a desprenderse de la documentación aneja las falencias que presentaba el inmueble, teniendo en cuenta el propósito perseguido. Su participación también se ve evidenciada al momento de celebrar el contrato, en

calidad de comprador, es decir, de autor de la conducta en referencia en una fase distinta a la anterior, esto es, la celebración. Consideró que no hay lugar a la condena de RODOLFO PABÓN PINILLA, porque no intervino en la decisión de comprar el lote. Su participación se redujo a cancelar el remanente de la obligación. 13

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros Luego, se refirió a la responsabilidad del ex alcalde JAIRO EDUARDO ULLOA CADENA, así: La Fiscalía lo acusó en calidad de coautor impropio del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sin embargo, los contratos que dieron origen a la imputación se circunscribieron a los interadministrativos, lo que implica, que ahora, señalarlo de haber omitido verificar los requisitos para la compraventa del bien inmueble comportaría igualmente la adición de unos hechos respecto de los cuales no tuvo la oportunidad de defenderse y vulnerarían el principio de congruencia respecto de los hechos que primigeniamente le fueron enrostrados. 3.4. Las solicitudes de anulación, aclaración y corrección del fallo de segunda instancia NELSON TORRES NUÑEZ solicitó la anulación de la sentencia de segunda instancia, bajo el argumento de que el Tribunal “falta a la verdad” cuando afirma que el, en calidad de miembro de la Junta Directiva del BIF, autorizó la compra del inmueble ya mencionado. Ello, bajo el entendido de que el Tribunal dejó sentado que la responsabilidad penal se deriva de la pertenencia a dicho órgano de decisión.

Con los mismos argumentos, el defensor de TORRES NUÑEZ solicitó la aclaración del fallo. La procesada ELSA PEÑALOSA BUENO también solicitó la aclaración de la sentencia, frente a los siguientes aspectos: (i) la procedencia de la inhabilitación prevista en el artículo 14

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros 122 de la Constitución Política; (ii) las razones por las que se dispuso la realización de la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, sin estar en firme la sentencia; y (iii) las razones por las que se ordenó su reclusión en un centro carcelario, si la medida de aseguramiento consistió en detención domiciliaria, por su calidad de madre cabeza de familia. Por su parte, la delegada del Ministerio Público solicitó la aclaración “e igualmente, de ser el caso corrección de la sentencia”, en lo que concierne a NELSON TORRES RUÍZ, toda vez que: (i) en la imputación y la acusación, a este procesado no se le endilgó la pertenencia a la Junta Directiva del BIF; (ii) ese aspecto no fue incluido en el debate probatorio; (iii) en la parte motiva del fallo de segunda instancia, en algunos apartes se le relaciona como integrante de esa junta, pero, en otros, no; (iv) “los documentos que fueron incorporados en el juicio oral, como la Resolución 0101, demostraron que TORRES NUÑEZ fue designado el 20 de junio de 2006 como supervisor del Convenio Interadministrativo

número 12-06-031”, por lo que no era posible que autorizara el contrato de compraventa. 3.5. El auto “aclaratorio” del fallo de segunda instancia El cinco de diciembre de 2012, el Tribunal decidió “aclarar” el fallo de segundo grado, “en el sentido de excluir a NELSON TORRES NUÑEZ de los apartes de la providencia en 15

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros los que erradamente se digitó su nombre junto a los miembros de la Junta Directiva del BIF condenados, así como de los numerales tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva del fallo, e incluirlo en el numeral segundo, junto con los absueltos

JAIRO EDUARDO ULLOA CADENA y RODOLFO PABÓN

PINILLA”.

Lo anterior, bajo los siguientes argumentos: (i) en los hechos, TORRES NUÑEZ no fue relacionado como miembro de la Junta Directiva del BIF, pues “siempre fue tratado como supervisor del convenio interadministrativo..”; (ii) a lo largo del proveído, la Sala dejó sentado quiénes eran los miembros de la Junta Directiva del BIF; y (iii) la inclusión de TORRES NUÑEZ en ese listado corresponde a un error de digitación. De otro lado, negó la solicitud de aclaración formulada por ELSA PEÑALOSA BUENO, porque la misma “constituye en realidad una disconformidad con la decisión adoptada por la Sala”. La decisión del Tribunal dio lugar a las siguientes actuaciones de las partes: La delegada del Ministerio Público, desistió del recurso

de casación que había interpuesto, pues su inconformidad con el fallo se reducía a la condena emitida en contra de

NELSON TORRES NUÑEZ.

16

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros ELSA TORRES BUENO, manifestó que interpone el recurso de impugnación especial y, como subsidiario, el recurso de casación (finalmente no fue concedido). Los defensores de ELSA PEÑALOZA BUENO, EDWARD ALBERTO GUERRERO PINEDA y GABRIEL MORENO DUARTE, solicitaron al Tribunal decretar la preclusión a favor de sus representados, “por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción”. Lo anterior, bajo los siguientes argumentos: (i) luego de formulada la imputación, el término de prescripción frente al delito por el que se emitió la condena, una vez realizados los incrementos por tratarse de servidores públicos, es de 144 meses; (ii) en el ámbito de la Ley 906 de 2004, ese término se suspende luego de proferida la decisión de segunda instancia; (iii) a la luz del principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, la sentencia se entiende proferida “cuando respecto de la misma se habilita la posibilidad de impugnarle plenamente”; (iv) el Tribunal, a través del proveído proferido el cinco de diciembre de 2019, “modificó completamente el fallo”; y (v) cuando se hizo dicha modificación, ya estaba prescrita la acción penal. Al respecto, señalaron: (i) “la condena del señor NELSON

TORRES NUÑEZ fue más allá de un error de digitación…”; (ii) según el artículo 285 del Código General del Proceso, es posible aclarar la parte resolutiva de un fallo, pero no modificarla; (iii) frente a TORRES NUÑEZ, el Tribunal incurrió en un falso juicio de existencia, en cuanto supuso 17

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros un hecho que nunca sucedió; (iv) aunque se sostenga que lo “justo” es la absolución de dicho procesado, lo cierto es que el Tribunal modificó su decisión y, de esa forma, dio lugar a que el fallo de segunda instancia –que suspende el término de prescripción-, se entienda proferido el cinco de diciembre de 2019 y no el 18 de noviembre del mismo año. Agregaron: Y es que no de otra manera se entiende que el “error” no fue de mera digitación, cuando incluso se determinó la pena (que corresponde a una consideración personal, individual y particular) a NELSON TORRES NUÑEZ. Nos negamos a pensar que el ejercicio de determinación punitiva efectuada por la Sala fue superfluo y abstracto, tratándose de un aspecto de tan alto calado. (…) Es absolutamente claro que el Tribunal, al excluir a NELSON TORRES NUÑEZ (respecto de quien, más allá de si hizo o no parte de la Junta Directiva del BIF, se determinó su responsabilidad individual y se le fijó la pena de acuerdo a los cuartos de movilidad que estimó el Tribunal operaban, varió su propio fallo y profirió uno adicional que rompe la ejecutoria formal que habilitaría (inicialmente, dicho sea de paso, y en el evento en que se acuda

en casación por algún sujeto procesal) dar cabida a la suspensión de la prescripción de la acción penal de que trata el artículo 292 de la Ley 906 de 2004. Mediante proveído del 22 de enero de 2020, el Tribunal decidió “inhibirse de pronunciarse sobre la solicitud de preclusión invocada por la bancada defensiva”. Ello, porque: Los argumentos expuestos por los censores atacan directamente la providencia de segunda instancia, alegando que ésta se profirió por fuera del término máximo, en virtud de lo cual, critican además la 18

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros naturaleza de la providencia aclaratoria, manifestaciones que deberían ser estudiadas por la H. Corte Suprema de Justicia por tratarse intrínsecamente de cuestionamientos de alzada sobre los cuales no es posible pronunciarse. Al sustentar la impugnación especial, los censores incluyeron en sus argumentos lo concerniente a la prescripción supuestamente suscitada por el Tribunal al modificar el fallo de segunda instancia mediante el proveído del cinco de diciembre de 2019.

IV. LAS IMPUGNACIONES 4.1. La defensa de GABRIEL MORENO DUARTE 4.1.1. Prescripción de la acción Bajo el argumento de que el Tribunal no aclaró, sino que modificó sustancialmente el fallo de segunda instancia, plantea que la acción penal estaba prescrita para cuando se profirió el auto del cinco de diciembre de 2019. 4.1.2. Violación del principio de congruencia Sostiene que su representado fue acusado por la

participación, como supervisor, en el primer convenio interadministrativo (1206031 del 27 de diciembre de 2005). 19

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros La condena se emitió porque, como miembro de la Junta Directiva del BIF, autorizó la compra “del terreno del segundo convenio por el que no fue acusado”. Agrega: El contrato de compraventa autónomo e independiente al interadministrativo, desde el inicio hasta el final, la Fiscalía General de la Nación reprochó el hecho de que en el marco de la ejecución de los contratos interadministrativos se había efectuado la compraventa del proyecto inmobiliario que, en su sentir, no satisfacía los requisitos exigidos por la ley. De ahí que la prueba de la defensa se enfocó en todo momento a defender el hecho de que, en tratándose de contratos interadministrativos, operaban requisitos distintos a los que se echaban de menos por parte del ente acusador. En el caso de GABRIEL MORENO DUARTE a su participación como supervisor del primer convenio, ahora que los acusados se defiendan de un hecho distinto al acusado trasgrede el principio de congruencia. Cuestiona que el Tribual, al estudiar la situación del ex alcalde ULLOA CADENA, haya aceptado que fue acusado por los convenios interadministrativos y no por el contrato de compraventa del inmueble, pero no haya extendido las mismas conclusiones a su representado, sin considerar que fue acusado en los mismos términos. Añade: Y con relación al convenio 1206031 suscrito el 14 de junio de 2006

no se dijo nada, por cuanto GABRIEL MORENO DUARTE no participó en la etapa precontractual del mismo, por cuanto fue nombrado mediante Decreto 0147 el 13 de junio de 2006 como JEFE DE LA OFICINA DE PLANEACIÓN y se presentó el 15 de junio de 2006 a la reunión de la Junta Directiva Extraordinaria del BIF, por razón del cargo, como lo señala el acuerdo No 016 de diciembre 16 de 2004 artículo 8. Esto es se le condenó por el tribunal por algo 20

CUI: 68001600000020070012701

Doble conformidad 57304 Edward Alberto Guerrero Pineda y otros que no se acusó, esto es por aprobar la compra del inmueble dos días después de su posesión sin analizar su conducta en primer lugar el dolo y como segundo sin verificar que este hecho compartiría igualmente la adición de unos hechos respecto de los cuales no tuvo oportunidad de defenderse, como sí lo hizo con el

señor JAIRO EDUARDO ULLOA CADENA.

A continuación, tras resaltar los elementos de la denominada coautoría impropia, resaltó que los mismos no fueron verificados respecto de su representado, toda vez que: (i) no se demostró la existencia de un acuerdo común, máxime si se tiene en cuenta que MORENO DUARTE asistió a la Junta Extraordinaria del BIF dos días después de haberse posesionado; (ii) por idénticas razones, no existe mérito suficiente para concluir que dividió el trabajo con las otras personas que tenían a cargo la referida autorización; y (iii) su aporte no fue trascendente, habida