CSJ - SP1591-2020(49323)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente SP1591-2020 Radicación 49323 Acta 130 Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020).

I. VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensa de GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 13 de julio de 2016, mediante la cual lo condenó por primera vez como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

II. HECHOS El 10 de agosto de 2014, Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá dejó a su hija S.V.M.R. y a su sobrina, ambas de 3

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Guillermo Rodríguez Solano años de edad, a solas y bajo llave en el interior de su casa, mientras ella tuvo que salir a realizar unas compras. Para vigilar el comportamiento de las niñas durante su ausencia, instaló un teléfono celular con la función de grabar video activada. Cuando regresó la madre, S.V.M.R. le reveló que su vecino, GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO, le tocó sus partes íntimas y le dio besos en la boca. Al revisar la grabación en el teléfono celular, efectivamente pudo observar que RODRÍGUEZ SOLANO alzó a S.V.M.R., la sentó en sus piernas, le frotó su zona genital y la besó en la boca.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. En razón de la denuncia que formuló Cristian

Fabián Muñoz Bautista, padre de la víctima, el 21 de enero de 2015, ante el Juez 1º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Facatativá, la fiscalía le formuló imputación a GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años (Art. 209 del Código Penal).

2. La audiencia de acusación se realizó el 13 de abril siguiente ante el Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Facatativá. Allí la Fiscalía llamó a juicio a GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO por la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (Arts. 209 y 211 num. 5 y 7).

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3. El 12 de junio de ese mismo año se llevó a cabo la audiencia preparatoria. El juicio oral se realizó los días 14 y 24 de agosto, 14 y 21 de septiembre, 19 de octubre, 9 y 24 de noviembre de 2015, 9 y 23 de febrero de 2016. En esta última sesión el juzgado anunció que el fallo sería de carácter absolutorio.

4. La sentencia de primera instancia se profirió el 11 de marzo de 2016 en la que, conforme lo anunciado en el sentido del fallo, se absolvió a GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO de la conducta por la que fue acusado.

5. Los representantes de la fiscalía y del ministerio

público apelaron la sentencia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en fallo del 13 de julio de 2016, la revocó. En su lugar, condenó a RODRÍGUEZ SOLANO a la pena principal de 114 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, luego de declararlo penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años (Art. 209 del Código Penal). Sobre el concurso homogéneo de delitos por el que se acusó, concluyó el Tribunal que ninguna prueba directa demostró la ocurrencia de otros hechos similares a aquél por el que se impuso la condena. Por la misma razón, suprimió los agravantes que le habían sido imputados. Le negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 3

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6. Contra la anterior decisión el defensor interpuso y sustentó el recurso de «apelación» y esta Sala, en AP55682019 lo rechazó y ordenó devolver las diligencias al Tribunal de origen para que se restablecieran los términos de ejecutoria de la sentencia con el propósito de concederle al procesado la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de casación.

7. Surtido el trámite correspondiente, el defensor de RODRÍGUEZ SOLANO presentó demanda de casación y la Corte, en auto de 13 de junio de 2019, la admitió con el fin de garantizar el principio de doble conformidad1.

IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN Con apoyo en la causal tercera de casación, el demandante denunció una violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho por falsos juicios de existencia y de identidad.

Según el censor, el falso juicio de existencia recayó sobre la valoración médico sexológica que se le practicó a la víctima en la que el perito Víctor Alfonso López Díaz concluyó que no se encontró ningún signo que confirmara o descartara los tocamientos de índole sexual que fueron materia de investigación. En su criterio, el Tribunal se equivocó al contrariar la prueba científica con la que, según él, se descartó la realización del hecho. 1 Cfr. CC C-792-2014 y SU-215-2016, y Acto legislativo 01 de 2018, artículo 3. 4

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Guillermo Rodríguez Solano De otro lado, criticó el valor probatorio que el Tribunal le otorgó al video que se introdujo en el juicio con la testigo Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá y en donde se observan imágenes de una persona adulta que realiza tocamientos en la zona genital de una menor de edad. En su criterio, este video es ilegal porque fue grabado por Rocío Rodríguez «sin el debido consentimiento de las personas que se encontraban en ese lugar y en esa fecha» y en él no se logró establecer, a través de una prueba técnica idónea, la identidad de las personas que allí aparecen. Cuestionó, además, que al Tribunal le haya bastado el reconocimiento que Rocío Rodríguez hizo del procesado a

partir de las imágenes del video que se proyectaron en la audiencia de juicio oral, en tanto esta testigo no es experta en morfología u otra ciencia relacionada como para poder concluir que GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO es la persona adulta que se observa en el video realizando los tocamientos a una menor. Por la misma línea, se quejó de la forma en la que esa prueba documental fue recepcionada, manipulada, aducida al juicio y valorada por el juez. Sobre el particular, afirmó que esa prueba es «ilegal» porque no se preservó la cadena de custodia, a lo que se suma que todas las circunstancias que rodean la existencia de ese registro fílmico ponen en duda su procedencia, autenticidad y mismidad. Un ejemplo de ello es que la testigo Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá manifestó en el juicio que el video tenía una duración de aproximadamente 20 minutos, cuando lo 5

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Guillermo Rodríguez Solano cierto es que aquél que se exhibió en la audiencia no sobrepasaba los 13 minutos. La otra inconsistencia se concretó en la fecha de «edición» del archivo que contiene el video, pues esta data del 17 de septiembre de 2014, aun cuando se dijo que la grabación supuestamente se realizó el día de los hechos, esto es, el 10 de agosto de ese mismo año. T ambién afir mó que el T r ibunal no valoró correctamente los testimonios de cargo, pues pese al sinnúmero de contradicciones en las que incurrieron Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá y Cristián Fabián Muñoz, en la

sentencia se les dio plena credibilidad para sustentar la decisión de condena. Según el demandante, Cristian Fabián Muñoz faltó a la verdad en el juicio cuando: (i) afirmó que quien le recepcionó la denuncia fue la funcionaria Nelly Parra Castañeda, cuando lo cierto es que quien cumplió con dicha labor fue el servidor José María Alfonso Castro; y (ii) dijo que GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO era un inquilino de la casa en la que habitaban su compañera sentimental y sus hijas, lo que no resultó ser cierto, pues aquél era el propietario de la vivienda. Por su parte, el testimonio de S.V.M.R. tampoco le ofreció mayor credibilidad. En su sentir, es evidente que los señalamientos que la niña hizo contra GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO son el resultado de la manipulación a la que fue sometida por parte de su progenitora. No de otra forma se explica que la menor, siempre de forma 6

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Guillermo Rodríguez Solano espontánea, se refiriera a GUILLERMO RODRÍGUEZ como «el que me manoseó». Por lo demás, calificó este testimonio como «incoherente», «confuso» y mal recepcionado debido a la tergiversación que la psicóloga del ICBF hizo de las preguntas formuladas en la audiencia. Dentro de las inconsistencias de esa declaración, destacó: (i) que la niña primero dijo que tenía 2 años de edad y después afirmó que tenía 4; (ii) que no supo decir con claridad cuántos hermanos tenía; (iii) tampoco pudo dar

cuenta del lugar en el que vivía; (iv) no refirió haber vivido en «el portal de María», lugar donde sí ubicó a GUILLERMO RODRÍGUEZ, a quien señaló como la persona que la «manoseó»; (v) no logró precisar qué personas se encontraban con ella en el momento de la ocurrencia de los hechos investigados; y (vi) refirió que su mamá la amenazó con «pegarle» si no decía la verdad. A esto agregó que a RODRÍGUEZ SOLANO se le vulneró su derecho a la defensa material porque no fue trasladado por el INPEC a la sesión del juicio oral en la que se recepcionó el testimonio de la víctima. Todo lo anterior para concluir que, bajo su óptica, el Tribunal incurrió en «los errores de raciocinio señalados en el cargo propuesto». Solicitó, en consecuencia, casar la sentencia de segundo grado con fundamento en el derecho a la presunción de inocencia que, ante la existencia de duda, debe favorecer a su defendido. 7

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V. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN Convocada para el 9 de julio de 2019, a la diligencia acudieron el defensor (demandante), el fiscal delegado y el representante del Ministerio Público.

El demandante Aclaró que su primer reproche contra la sentencia de segundo grado se soporta en la causal «tercera» de casación consistente en una «violación directa de la ley sustancial» derivada de un «error de derecho por un falso juicio de legalidad», en el entendido de que el Tribunal «da validez a

un medio de prueba, no obstante, en su producción y aducción se desconocen las reglas establecidas en la ley para tal efecto». En concreto, criticó la incorporación del video que grabó la testigo Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá en el que se observa la imagen de una persona adulta que realiza tocamientos en la zona genital de una menor. Para el censor, ese video es ilegal porque su contenido está mutilado, no se preservó su mismidad y, por lo tanto, no se puede considerar como auténtico. En sustento de su segundo reproche, precisó que el Tribunal incurrió en un «falso juicio de convicción» porque le dio un mayor valor al dictamen médico legal sexológico que se introdujo al juicio a través del médico forense Víctor Alfonso López Díaz. En ese informe, agregó, no se confirmó la existencia de alguna huella física que corroborara los 8

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Guillermo Rodríguez Solano tocamientos, lo que, en su criterio, descartó la existencia del hecho. Por último, criticó la «importancia» que el fallador de segundo grado le dio al testimonio que rindió la psicóloga Andrea Almanza, pues lo único de lo que se ocupó esta profesional fue de realizar una entrevista informal a la víctima y a su progenitora. El Ministerio Público Precisó que las inconsistencias a las que aludió el demandante respecto a la supuesta ilegalidad del video aportado por Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá son intrascendentes porque ni la fecha de modificación del archivo, ni las contradicciones que existen en cuanto a su duración logran afectar su autenticidad o su vocación

probatoria. Resaltó que, contrario a lo argumentado por el defensor, la niña narró homogéneamente los aspectos sustanciales del debate, los cuales se contraen a las circunstancias que rodearon el abuso sexual y a la identidad de la persona que lo perpetró. Finalmente, validó los testimonios de los progenitores de la menor y tachó de irrelevantes las contradicciones en las que ellos incurrieron. El delegado de la Fiscalía 9

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Guillermo Rodríguez Solano Pidió desestimar las pretensiones del recurrente porque, en términos generales, todas las censuras están edificadas sobre ideas especulativas. Además, porque: (i) el examen médico legal sexológico nunca fue utilizado por el fallador para sustentar su conclusión sobre la materialidad de los hechos y, menos aún, para soportar el juicio de responsabilidad penal contra el acusado; (ii) el video fue una prueba documental válidamente producida, introducida al juicio y valorada; (iii) las contradicciones en las que incurrió Cristian Fabián Muñoz son irrelevantes y no recaen sobre los hechos neurálgicos del debate; (iv) no es cierto que la psicóloga Andrea Almanza hubiera concurrido al juicio en calidad de perito. Su intervención, como así lo reconoció el Tribunal, fue como testigo directa de las entrevistas psicológicas que ella le realizó a la víctima y a su progenitora.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión previa El Acto Legislativo 01 de 2018 debe su existencia a la necesidad de cumplir con los estándares jurídicos

internacionales2 que garantizan el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria, que fueran analizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-792/14. En ese pronunciamiento y luego de declarar la inconstitucionalidad con efectos diferidos de las 2 Artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h. de la Convención Americana de Derechos Humanos. 10

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Guillermo Rodríguez Solano expresiones demandadas en los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004 por omitir la p o s i b i l i d a d d e i m p u g n a r t o d a s l a s s e n t e n c i a s condenatorias, la citada Corporación exhortó al Congreso de la República para que «en el término de un año contado a partir de la notificación de esta sentencia, regule integralmente el derecho a impugnar todas las sentencias condenatorias». También advirtió que «de no hacerlo, a partir del vencimiento de ese término, se entenderá que procede la impugnación de todas las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena». Ese mandato del máximo órgano de la jurisdicción constitucional, sin embargo, ha venido siendo desconocido por el Congreso, con excepción de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018 para los aforados constitucionales. Es por esa razón que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se vio en la obligación de garantizar, por

vía jurisprudencial, el derecho a la doble conformidad judicial de quienes hayan resultado condenados por primera vez en segunda instancia. Bajo ese entendido, la Sala, en CSJ API263-2019, abr. 3, rad. 54215, consideró que «ante el vacío legal, el principio de doble conformidad podía garantizarse a través del recurso de casación, habida cuenta que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a recurrir el fallo va encaminado a permitir que la decisión adversa a los intereses del procesado sea revisada por una autoridad judicial distinta, que asegure la realización de un “examen integral de la decisión recurrida”». 11

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Guillermo Rodríguez Solano Fue así que, con el propósito de efectivizar esa garantía, en la misma decisión la Corte anunció que flexibilizaría los criterios para acceder al recurso de casación y, por esa vía, estudiar la decisión de condena en la sede extraordinaria, aun cuando la demanda no cumpliera con las exigencias formales mínimas para ser admitida. Así se lee en la precitada sentencia: «Fue así como, en algunas oportunidades, decidió inadmitir las demandas, pero en el mismo auto dedicó un acápite para examinar lo atinente a la doble conformidad (entre otros, CSJ AP2250-2018, rad. 49849; CSJ AP2248-2018, rad. 49898 y CSJ AP407-2018, rad. 49114); en otras ocasiones, las inadmitió por falencias de técnica, aunque -tratándose de asuntos seguidos al

amparo del Código de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906)-, dispuso que, agotado el trámite de insistencia, regresara el expediente para emitir sentencia de fondo y así asegurar el derecho a la doble conformidad (entre otros, CSJ AP5344-2018, rad. 51860; CSJ AP5323-2018, rad.50867 y CSJ AP5318-2018, rad. 50782). Y, en los demás eventos, las admitió sin reparar en formalidades de técnica casacional, para resolver en sentencia sobre el fondo del asunto planteado (entre otras CSJ SP650-2017, rad. 48377; CSJ SP3764-2017, rad. 48544; CSJ SP11437-2017, rad. 48952; CSJ SP15773-2017, rad. 49013 y CSJ SP587-2017, rad. 49615); al interior de este último grupo, hubo eventos en los que revocó la condena y absolvió al procesado (CSJ SP3168-2017, rad. 44599 y SP5330-2018, rad. 51692)». – Negritas fuera de texto-. Con ese mismo propósito, sumado a la necesidad de otorgar una respuesta judicial homogénea a los supuestos de emisión de condena por primera vez en segunda 12

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Guillermo Rodríguez Solano instancia, la Sala dispuso las siguientes medidas provisionales: «(ii) el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya

resolución corresponde a la Sala de Casación Penal. (iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver. (iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. (v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación. (vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal. (vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente 13

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promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación. (viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial. (ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría -según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial. (x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación. (xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad». Todo lo anterior, con el fin de justificar la decisión de la Sala de admitir la demanda de casación que presentó el defensor de GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO pese a las múltiples falencias técnicas y de debida argumentación que contiene el escrito, el cual será analizado siguiendo la lógica propia del recurso de apelación y sin reparar en el cumplimiento de la técnica casacional, de conformidad con la posición jurisprudencial vigente. 14

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2. El problema jurídico fundamental

Superado lo anterior y a fin de garantizar el principio de doble conformidad judicial, corresponde a la Sala examinar si, en efecto, el Tribunal incurrió en algún yerro de juicio, con efecto trascendente, en el ejercicio de valoración probatoria que determinó la decisión de revocar la absolución y, en su lugar, condenar a GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años (Art. 209 del Código Penal. 2.1 El análisis probatorio En el presente caso, el demandante afirmó que el Tribunal quebrantó las reglas de valoración probatoria porque, en términos generales, les asignó un mérito suasorio indebido a los medios de conocimiento que, según él, sustentaron la decisión de condena que se profirió contra

GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO.

Esos medios de prueba que se denunciaron como indebidamente valorados son: (i) el video que se incorporó al juicio a través de la testigo Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá; (ii) los testimonios de los progenitores de la víctima; (iii) el examen médico legal sexológico que se le practicó a la niña; (iv) el testimonio de la psicóloga Andrea Almanza; y (v) el testimonio de la menor. En ese orden, pasará la Sala a analizarlos. 15

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Guillermo Rodríguez Solano 2.1.1. La prueba documental. Registros fílmicos y videográficos. 2.1.1.1 Teniendo en cuenta que la primera –y principalcensura del recurrente consiste en la supuesta

ilegalidad del video que la Fiscalía introdujo al juicio con la testigo Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá, estima la Sala necesario retomar algunas precisiones conceptuales que sobre la prueba documental consistente en «grabaciones fonópticas o videos», ha efectuado la jurisprudencia. Con tal propósito, se analizará la naturaleza jurídica de estos medios de conocimiento, así como la forma en la que deben ser debidamente incorporados al juicio en calidad de pruebas. Siguiendo ese orden, se debe partir por señalar que el numeral 4 del artículo 424 del Código de Procedimiento Penal establece que las grabaciones fonópticas o videos, entre otros, tienen la calidad de documentos. Dentro de esta categoría, por supuesto, están los videos que registran sucesos o acontecimientos. Por su parte, el artículo 425 ibídem determina que, salvo prueba en contrario, se tendrá como auténtico el documento cuando se tiene conocimiento cierto sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido por algún otro procedimiento. Finalmente, el artículo 426 de la misma obra enlista los métodos para autenticar un documento. Entre ellos está, 16

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Guillermo Rodríguez Solano como así se consigna en el numeral primero de esa norma, el reconocimiento de la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso o producido. Esto implica, entonces, que quien tenga a su disposición un documento para valorarlo como prueba, debe tener certeza acerca de su procedencia, integridad y mismidad. Lo contrario, un documento anónimo, por ejemplo, no puede ser

admitido como medio probatorio porque, precisamente, no es posible establecer su autenticidad o identidad, como así lo establece el artículo 430 ibídem. Para cumplir esa finalidad, la ley procedimental penal también previó una serie de mecanismos3 con los que se garantiza la identificación, acreditación, custodia y autenticación de las evidencias, objetos y material probatorio en orden a reforzar su capacidad suasoria. En otras palabras y como así lo precisó la Sala en CSJ SP, 21 Feb. 2007, rad. 25920: «La recolección técnica, el debido embalaje, la identificación, la rotulación inequívoca, la cadena de custodia, la acreditación por medio de testigos y el reconocimiento o autenticación, son algunas de las formas previstas por el legislador, tendientes a garantizar que las evidencias y elementos probatorios sean lo que la parte que los aduce dicen que son». –Negrita fuera de texto-. En todo caso, cualquier inconsistencia que eventualmente pueda acaecer en cuanto a los mecanismos de identificación, acreditación, custodia y autenticación, 3 Art. 277 de la Ley 906 de 2004. 17

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Guillermo Rodríguez Solano -como por ejemplo que no se haya respetado la cadena de custodia-, no tornan la prueba en inadmisible (tema que debe ser zanjado desde la audiencia preparatoria) y mucho menos en ilícita sobre la cual se pueda aplicar la cláusula de exclusión establecida en los artículos 29 de la Constitución Política y 23 del Código de Procedimiento Penal, pues esta sanción procedimental solo se predica respecto de

pruebas obtenidas «con violación de las garantías fundamentales». Sobre el particular, la Sala ha explicado las consecuencias que se derivan de una prueba ilícita o una prueba ilegal. Tratándose de la primera, esto es, la obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, como la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, etc., o las que para su realización o aducción se somete a las personas a torturas, tratos c r u e l e s , i n h u m a n o s o d e g r a d a n t e s , h a d e s e r necesariamente excluida sin que pueda ser sopesada en manera alguna por el juzgador, ni siquiera tangencialmente. Ahora, respecto de la segunda, cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, esto es el debido proceso probatorio también ha de ser excluida siempre que la formalidad pretermitida sea esencial, pues no cualquier irregularidad acarrea su retiro del acervo probatorio4. 4 CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18103. 19

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Guillermo Rodríguez Solano Pues bien, dentro de esos presupuestos legales esenciales se encuentran todos aquellos previstos por el legislador para demostrar que los objetos o documentos que la parte pretende incorporar como prueba son lo que ese sujeto procesal dice que son. En otras palabras, el Código de Procedimiento Penal prevé una serie de mecanismos para garantizar que las evidencias y elementos materiales probatorios son auténticos. Dentro de ellos se encuentran: (i) recolección técnica; (ii) debido embalaje; (iii) identificación;

(iv) rotulación inequívoca; (v) cadena de custodia; (vi) acreditación por medio de testigos; (vii) reconocimiento o autenticación, entre otros5. Como es apenas obvio, si alguno de estos recursos para garantizar la autenticidad, integridad y mismidad de un medio de prueba falla, este pierde poder de convicción porque nadie le está garantizando al juez que lo que allí se está mostrando es lo que se dice que es. 2.1.1.2 En el caso que se analiza, la Fiscalía aportó un video en el que se observa la imagen de dos niñas jugando sobre una cama. Luego, aparece un hombre que alza a una de ellas, la sienta en sus piernas y comienza a hacerle tocamientos en sus genitales6. La acción con la misma niña se repite luego de que el hombre se asoma por la ventana y le dice: «venga la alzo otra vez»7. 5 CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25920. 6 Fol. 20 cuaderno “elementos materiales probatorios incorporados en la audiencia de juicio oral”, min. 9:03. 7 Ibídem, min. 12:09. 20

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Guillermo Rodríguez Solano Esta prueba documental fue introducida a juicio con la testigo Rocío Romelia Rodríguez Tinjacá, quien declaró haber sido la persona que grabó dicho material. Sobre los pormenores de la creación del video, explicó la testigo que el 10 de agosto de agosto de 2014, en horas de la tarde, ella y su hermana Dalia Natalia Rodríguez Tinjacá salieron de la casa y dejaron a sus respectivas hijas solas en la

habitación. Allí, narró la deponente, también dejó oculto su teléfono celular en modo de grabación de video. Agregó que al regresar a la vivienda, su hija le manifestó «mami, GUILLERMO no nos hizo nada, él no me bajó los pantalones»8 y, más tarde, luego de que Dalia Natalia «subió llorando» y le dijo «que GUILLERMO les había hecho algo a las niñas», fue que revisó el teléfono celular en donde encontró el video en el que observó a su vecino GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO alzando, tocándole los genitales y besando en la boca a su hija. Al siguiente día, añadió la declarante, fue junto con su esposo Cristian Fabian Muñoz a formular la denuncia y a entregar el elemento de prueba. Ante la pregunta que sobre el particular le hiciera la Fiscalía en el juicio, aquélla afirmó que: (i) reconoce el video que se reprodujo en el juicio oral porque fue el mismo que ella grabó y observó el día de los hechos; (ii) quienes aparecen en las imágenes son GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO, su hija S.V.M.R. y su sobrina; (iii) el lugar en donde son captadas las imágenes corresponde a la habitación en la que ella vivía junto con sus dos hijas; (iv) en el video se observa que GUILLERMO alzó 8 Audiencia de 14 de agosto de 2015, video 1, min. 42:07. 21

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Guillermo Rodríguez Solano a su hija mayor, la sentó en sus piernas, la besó en la boca

y le tocó la vagina. Para la declarante, aunque en la imagen no se ve con nitidez el rostro del abusador, está segura de que se trata de GUILLERMO RODRÍGUEZ SOLANO, como se expresó en los siguientes términos: «es él, viví mucho tiempo con él, cómo no decir que es él, lo conozco perfectamente»9, y reconoció a la menor víctima como su hija. Como se puede apreciar, es palmario que una de las principales pruebas de cargo que aportó la fiscalía para demostrar los hechos de la acusación no es ilegal y, menos aún, que carece de autenticidad, identidad o mismidad. No es ilegal porque, como ya se explicó, no fue obtenida con violación de las garantías fundamentales ni para su producción, práctica o aducción se acudió a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes. En este punto cabe precisar que frente a la lacónica referencia que hizo el demandante sobre la presunta violación del derecho fundamental a la intimidad del procesado al haber grabado su imagen en un video sin su consentimiento, la jurisprudencia de la Sala ha admitido la validez de las grabaciones cuando las mismas son hechas por