CSJ - SP15942-2016(46750)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente SP15942-2016 Radicación N° 46750 Aprobado acta N° 346 Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto Por el defensor de Elihu Mosquera Lloreda, ex Juez Primero Administrativo de Quibdó, en contra de la sentencia del 16 de julio de 2015, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad lo condenó como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo, a la pena de 75 meses de prisión, multa de S102.650.418,00 pesos, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 110 meses. Segunda Innssttaanncciiaa n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda HECHOS Bajo el Radicado 2011-00338, la Asociación Indígena del Cauca AIC adelantó ante el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó, proceso ejecutivo singular en contra del municipio del Bajo Baudó, con el objetivo que éste pagara las sumas de $116.203.462,10 y $150.225.541,44., las cuales eran adeudadas con ocasión de la ejecución de una serie de contratos del sector salud, régimen subsidiado. El 5 de septiembre de 2011, los demandantes solicitaron medidas cautelares, entre otras, el decreto del embargo y retención de los dineros que tuviera el ejecutado

en el Banco de Bogotá y Banco Agrario, sucursales de Quibdó y Pizarro, así como los depositados en la cuenta No. 3350000256-4 del Banco de Bogotá, denominada Fondo Local de Salud, petición resuelta mediante auto interlocutorio No. 1485 de la misma fecha, en donde se accedió al decreto de las mismas. Posteriormente, el día 16 del mismo mes y ario, el ejecutante solicitó adicionar las cautelas decretadas, para lo cual requirió el embargo y retención de los dineros que se encontraran en las siguientes cuentas del Banco Agrario: la No. 33350000058-8, denominada Municipio Bajo Baudó; la No. 33350000018-2, llamada Saneamiento Básico; y la No. 33350000256-4, registrada como Régimen Subsidiado. 2 Segunda Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda El 19 de septiembre siguiente, el juez de ejecución profirió el interlocutorio No. 1507 por medio del cual acogió la petición de la parte activa y afectó las cuentas bancarias antes mencionadas. Como consecuencia de ello, el municipio del Bajo Baudó, por intermedio de apoderado, inició incidente de desembargo de aquellas cuentas que no se relacionaban con el sector salud, para lo cual argumentó que las mismas tenían una destinación específica y eran inembaxgables. Lo dicho por el apoderado del ente territorial, fue respaldado con las copias simples de unas certificaciones expedidas por la Tesorera y la Secretaria de Hacienda del mentado municipio, así como del contrato de fiducia

mercantil irrevocable de administración, garantía y fuente de pago suscrito con Alianza Fiduciaria S.A. El 29 de noviembre de 2011, mediante interlocutorio No. 1850, el juzgado ejecutante negó la petición de levantamiento de medidas, tras aducir que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 268 del Código de Procedimiento Civil, se debió aportar copias originales o auténticas para adelantar el trámite requerido, cuestión que fue desatendida por el peticionario. Luego de ello, la parte con interés inició otra serie de incidentes de desembargo, los cuales fueron resueltos de manera favorable con auto interlocutorio No. 388 del 16 de abril de 2012, donde se dijo que esta vez sí se había 3 Segunda Instancia n° 46750 Ehhu Mosquera Lloreda aportado el original de las certificaciones que daban cuenta de la inembargabilidad de las cuentas afectadas. ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de octubre de 2014, ante el Juez de Control de Garantías, se formuló imputación; posteriormente, el 12 de marzo de 2015, se adelantó la audiencia de formulación de acusación, en donde se definió que al imputado se le procesaría por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo, al haber proferido los autos interlocutorios 1507 del 19 de septiembre de 2011, por medio del cual ordenó el embargo de unas cuentas bancarias con dineros de destinación específica, y 1850 del 29 de noviembre del mismo ario, con el que negó el

desembargo de los mencionados bienes. El 06 de mayo de 2015 se llevó a término la audiencia preparatoria, presentándose en ella algunas estipulaciones probatorias y fueron decretados los medios de conocimiento que deprecaron las partes. El 24 de junio siguiente se instaló la vista pública, donde se introdujeron las estipulaciones convenidas y se practicaron aquellas probanzas que fueron oportunamente decretadas. EL FALLO IMPUGNADO Consideró el Tribunal de Conocimiento que, de acuerdo con los hechos narrados y lo probado dentro del 4 Segunda Yñstancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda presente proceso, la conducta endilgada al ex funcionario judicial se adecúa típicamente al punible de prevaricato por acción. Asegura de conformidad con lo argumentado por la fiscalía, que el procesado desde un principio tuvo conocimiento que la controversia planteada en la demanda giraba en torno al sector salud, pero pese a ello accedió a decretar unas medidas que afectaban al segmento del saneamiento básico, lo cual no guardaba relación con el tema objeto de litigio. Así mismo, aduce que con base en la Constitución Política de Colombia, la ley 100 de 1993, el Decreto 050 de 2003, el Estatuto Orgánico del Presupuesto, las leyes 715 de 2001 y 1485 de 2011, los bienes afectados por la orden del Juez Primero Administrativo de Quibdó, gozan de una condición de inembargabilidad que fue desconocida. Aunado a lo anterior, advierte, el Decreto 1101 de 2007, reitera que los recursos del Sistema General de

participaciones, no pueden ser objeto de medidas cautelares, debido a su destinación social. No obstante lo expuesto, existen unas excepciones al principio de inembargabilidad, las cuales pueden predicarse respecto de los recursos de las participaciones en salud y tienen que ver con el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere la ley 715 de 2001. 5 Segunda nstancia n° 46750 Elihu Mosquera Iloreda Por consiguiente, si las medidas cautelares provienen de procesos que pretenden hacer efectivas obligaciones de un sector específico como la salud, no es viable afectar aquellas cuentas que tengan que ver con otro ramo puntual, por ejemplo el de saneamiento básico. Resalta que en el caso concreto, la demanda ejecutiva perseguía el pago de la contratación por la administración de recursos del régimen subsidiado de salud, girados por la nación dentro del esquema denominado "sistema general de participaciones — participación en salud", y que no obstante ello, el 19 de septiembre de 2011, el juez Primero Administrativo de Quibdó ordenó el embargo y retención de los dineros que se encontraban en las cuentas denominadas "Saneamiento Básico" y "Plan Carrasquilla", por un valor de $410.000.000.00. Afirma que si bien es cierto el funcionario judicial no tiene porqué saber si una cuenta es inembargable o no, en este evento el juez supo desde un principio que los dineros cobrados eran del sector salud y las cuentas de las cuales se solicitó su embargo no correspondían a tal rubro, situación que fue reafirmada desde el primer incidente de desembargo, donde se aportó la prueba sumaria suficiente

para demostrarle tal situación. Así, se hace énfasis, el procesado siempre conoció, gracias a lo explícito de la demanda, que los dineros cobrados pertenecían al segmento de la salud, mientras que, desde la solicitud de ampliación de medidas 6 Segunda Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda cautelares, estaba enterado que los dineros a embargar no pertenecían a tal sector, cuestión que contradice abiertamente las normas y la jurisprudencia aplicables y vigentes para la época de los hechos. Rechaza el argumento de la defensa según el cual al momento de los sucesos, de acuerdo con la jurisprudencia imperante, era válido exigir documentos originales o copias auténticas para poder dar curso al incidente de desembargo, toda vez que jamás desvirtuó la obligación que le asistía al procesado de ordenar pruebas de oficio o realizar la valoración correspondiente a aquellas que ostentan la calidad de sumarias, con el fin de determinar la inembargabilidad de unos recursos públicos. Así las cosas, considera que en el presente caso las copias simples que no fueron valoradas, tenían la característica de prueba sumaria y demostraban que los recursos afectados con las medidas cautelares decretadas, estaban cobijados con una inembargabilidad que desconoció el juzgador, luego desatendió la importancia de los medios de convicción aportados en el incidente de desembargo. En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, esto es el dolo, el Tribunal afirmó que el mismo quedó demostrado con el actuar de Elihu Mosquera, toda vez que conocía lo que

estaba haciendo y aun así quiso la concreción de la conducta punible, pues no de otra manera se puede entender que hubiera persistido en embargar y mantener 7 Segun a Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda tal medida sobre unos bienes que no podían ser objeto de cautelas por prohibición legal. Considera que la exigencia de originales o copias auténticas para acceder al desembargo de los dineros, no deja de ser una maniobra por medio de la cual pretendía dar una apariencia de legalidad a su decisión de embargo de los dineros pertenecientes a cuentas que no tenían relación con el sector salud. Con base en los anteriores argumentos, el Tribunal de instancia halló penalmente responsable a Elihu Mosquera Lloreda, decisión que fue objeto del recurso de apelación por parte de la defensa técnica. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Los motivos de inconformidad planteados por el defensor en contra de la sentencia de primer grado, son los siguientes: Inicialmente asegura que la providencia no posee un "prolijo y explícito examen de la prueba", en especial de la de cargo, luego no es posible establecer dónde están los fundamentos de la condena. Indica que es deber del juzgador revelar el cumplimiento de las condiciones especiales del tipo, labor que no llevó a cabo, pues a su juicio, no quedó demostrado 8 Segunda1lnstancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda que los autos presuntamente prevaricadores fueran manifiestamente contrarios a la ley. Afirma fue desconocido el contenido del auto interlocutorio No. 1485 del 5 de septiembre de 2011, donde

se observa cómo de manera genérica se ordenó el embargo de las cuentas de ahorro y/o corrientes de propiedad del municipio del Bajo Baudó, y recuerda que fuera de la anterior providencia de embargo, existió otra del 19 de septiembre de 2011 por medio de la cual se reitera la orden cautelar, pero esta vez con la denominación de las cuentas, de modo que al existir dos órdenes en el mismo sentido, nunca se discutió y demostró cuál fue la providencia que finalmente se acató y por ende cual surtió efectos jurídicos que trascendieran en el ámbito penal. Señala que como estipulación probatoria No. 4, se aportó un oficio del Banco Agrario, en el cual se hace una relación de los valores pagados y las cuentas afectadas con ocasión del proceso ejecutivo tramitado en contra del municipio del Bajo Baudó, pero en el mismo no se especifica con ocasión de qué auto se cumplió esa orden, por manera que el a quo carecía del soporte probatorio necesario para asegurar que la orden de embargo cumplida fue aquella que contenía la específica denominación de las cuentas a afectar y no la primera proferida de manera genérica. No obstante ello arguye, si se tiene en cuenta que los oficios de embargo no se libraron al mismo tiempo y que el 9 Segunda Instancia a° 46750 Elihu Mosquera Lloreda primer auto de medidas cautelares no contenía el nombre de las cuentas a afectar, fácil resulta inferir que la orden acogida fue la de aquella providencia que no le asignó nombre a las cuentas por embargar.

Afirma que sólo el Banco en que se encontraban radicadas las cuentas a embargar y el propio Municipio, sabían el origen de los dineros depositados en aquellas, su destinación y el nombre de las mismas, de modo que, en principio y según lo dispuesto en las Leyes 331 de 1996, 628 de 2000 y 1485 de 2011, era a ellos a los que respectivamente les correspondía abstenerse de hacer efectiva la orden de embargo y solicitar el levantamiento de las medidas. Asegura el apelante que el juicio oral se caracterizó por un debate probatorio precario, en la medida que se recaudaron unos testimonios intrascendentes aportados por la fiscalía, mientras que el restante material probatorio, aproximadamente e1 90%, fue estipulado, luego no existían elementos de juicio que permitieran arribar a la conclusión plasmada por el Tribunal en su sentencia. Así las cosas, el defensor propone una duda insalvable, pues no queda claro cuál fue el auto de embargo que finalmente generó los efectos jurídicos y por ende no es posible determinar si se aceptó aquél que dio una orden de manera genérica o el que contenía la precisa denominación de las cuentas. 10 Segunda I stancia rk° 46750 Elihu Mosquera Lloreda Rechaza el argumento del a.quo según el cual, al conocer el juez que la obligación cobrada era del sector salud y que algunas de las cuentas cuyo embargo se deprecaba no pertenecían a dicho ramo, debió negar la solicitud de medida cautelar, pues asegura que tal situación implicaba que su defendido actuara oficiosamente en un

proceso rogado como es el ejecutivo, por manera que no podía asumir funciones que eran propias del representante del municipio. Aduce que en el marco del proceso ejecutivo la única facultad oficiosa del juez es la de hacer control de legalidad al título respectivo, pero es a las partes, en virtud de la naturaleza rogada del trámite, a quienes les corresponde presentar solicitudes para que sean resueltas por el juez. En cuanto al auto del 29 de noviembre de 2011, esto es el que negó el levantamiento de las medidas cautelares, el togado indicó que no comparte el planteamiento del Tribunal, según el cual su prohijado contaba con los elementos necesarios para determinar la inembargabilidad de los recursos afectados con medida cautelar. Afirma que si bien allí existía información, la misma era precaria y no ofrecía seguridad jurídica al despacho para decidir sobre el levantamiento de las medidas, aspecto que no se le puede reprochar por cuanto que su decisión fue debidamente motivada y se ajustaba al ejercicio de su autonomía judicial. 11 Segunda I stancia n° 46750 Elih Mosquera Lloreda Manifiesta que los documentos aportados con el incidente de desembargo eran unas copias simples y al tenor de lo dispuesto en los artículos 253, 254 y 268 del Código de Procedimiento Civil, se requería originales o copias auténticas, de modo que las pruebas aportadas, a juicio del entonces juez administrativo, no reunían los requisitos legales exigidos y por ende no lograban generar el convencimiento necesario para tomar la decisión de revocar la medida cautelar.

Expresa de igual modo que el hecho de haber sido su defendido tan severo .al exigir la originalidad o autenticidad de los documentos aportados al incidente de desembargo, no es nada ilegal ni prevaricador, pues para ese entonces la jurisprudencia no era tan laxa en el tema de las copias simples en los procesos judiciales. Por lo expuesto, el defensor solicitó la revocatoria de la providencia, para que en su lugar se profiera una decisión absolutoria. Al correr traslado a los no recurrentes, los mismos guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer 12 Segund Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Llorecia de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores. El procesado fue considerado penalmente responsable del delito de prevaricato por acción, que consagra el artículo 413 del Código Penal así: "El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión ( • -)" Pacífica ha sido la jurisprudencia al señalar que éste es un tipo de mera conducta, cuya comisión es eminentemente dolosa y demanda la presencia de un sujeto activo calificado, esto es, sólo un servidor público puede ser el autor de la misma, la cual se concreta en la expedición de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrario a la ley, o sea, que contenga una contradicción

evidente entre lo resuelto por el funcionario y lo preceptuado por la norma. La contrariedad manifiesta de la resolución con la ley, se refiere a las decisiones que ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o la normatividad llamada a regir el asunto, al punto que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. 13 Segunda Instancia n" 46750 Elihu Mosquera Lloreda Implica lo anterior que entre lo resuelto por el funcionario y lo consagrado por la norma positiva para el caso concreto, debe existir una oposición evidente o inequívoca, que surja de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo "manifiestamente contrario a la ley". Significa ello que no tienen cabida las simples diferencias de criterio respecto de un determinado punto de derecho, especialmente en materias que por su complejidad o por su ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, porque no es posible ignorar que suelen ser comunes las discrepancias inclusive en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad. Tampoco es factible admitir como constitutiva de prevaricato la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta la sana crítica,

toda vez que la persuasión racional le permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, advirtiéndose por lo demás que en el delito de prevaricato por acción el juicio que se hace a la providencia no es de acierto sino de legalidad. Ahora bien, en lo relacionado con la motivación y demostración del dolo, según lo ha señalado la 14 Segunda Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda jurisprudencia de la Sala, el mismo debe deducirse de factores demostrados en el proceso, que generalmente son de carácter objetivo: "...La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal, se acredita comprobando que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su proceder y que se orientó con libertad a su ejecución, independientemente de que obre en el proceso la prueba del motivo que determinó al sujeto activo a actuar, o de sí se propuso causar perjuicio, pues los tipos penales en los que se adecuaron las conductas ilícitas aparte del dolo no exigen ninguna finalidad especial. "La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo..." (CSJ SP del 3/08/2005 Rad. 22112) «...El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.., el dolo se integra de dos

elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos." (CSJ SP del 25/08/2010 Rad. 32964) Pues bien, la condición de servidor público del acusado se halla cabalmente acreditada, ya que para el momento de los hechos se desempeñaba como Juez Primero Administrativo de Quibdó, a tal punto que esta circunstancia no la discute nadie en el proceso. 15 Segun Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda Desde otro punto de vista, y en el propósito de avanzar en el estudio de la conducta reprochada y poder determinar si la misma es constitutiva del delito de prevaricato, la Sala se referirá a los procesos ejecutivos en la jurisdicción contenciosa administrativa antes de la entrada en vigencia del Código General del Proceso. Veamos: El proceso ejecutivo es el mecanismo judicial establecido en el ordenamiento jurídico para hacer efectivo el derecho que tiene el ejecutante mediante la conminación al ejecutado para que se allane al cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible. En otras palabras, es el instrumento judicial por medio del cual el titular de un derecho plenamente reconocido, demanda de una persona, natural o jurídica, el cumplimiento de la obligación de dar, hacer o no hacer, que se hará efectiva a través del mismo. En lo relativo a la administración pública, el Estado debe responder por las obligaciones a su cargo, y es ante la jurisdicción contenciosa administrativa que se debe demandar aquellas que no se cumplan.

Previo a entrar en vigencia el Código General del Proceso, la legislación contenciosa administrativa contenida en el Decreto 1 de 1984 estableció en su artículo 267 que en los aspectos no contemplados en ese Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo compatible con la 16 Segunda Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción contenciosos administrativa. Así las cosas, y como quiera que el mencionado Decreto en su articulado no consagraba un procedimiento especial para el trámite de procesos ejecutivos en dicha jurisdicción, los funcionarios judiciales se debían remitir a los artículos 488 y siguientes de la legislación procedimental civil, para adelantar las ejecuciones solicitadas. Igual proceder se debía reali7ar cuando de medidas cautelares se trataba, pero esta vez haciendo uso de los artículos 678 y siguientes de la misma normatividad, así como de aquellos que les sean concordantes, por ejemplo los que regulan los trámites incidentales que se puedan presentar al interior de proceso judicial. Visto lo anterior, y toda vez que la controversia jurídica tiene su génesis al interior de un trámite ejecutivo, procederá la Sala a verificar si los señalamientos realizados por la defensa en su recurso de apelación, tienen respaldo fáctico y jurídico, así como se constatará si los autos acusados de prevaricadores, reúnen las condiciones que puedan hacer que el actuar del procesado concrete la descripción típica del delito por el cual se le ha juzgado. El defensor acusa la sentencia de carecer de un «prolijo

y explícito examen probatorio", de modo que no son claros los fundamentos de la condena. 17 Segunda lnstancia n° 46750 Elihu Mosquero Lioreda Al respecto encuentra la Sala que no le asiste razón al togado sobre el particular, pues la sentencia sí se fundó en el estudio de aquellos elementos de convicción que fueron aportados al proceso, debiéndose tener en cuenta que la mayoría fueron introducidos a juicio por medio de estipulaciones probatorias. En efecto, ha de tenerse en cuenta que en juicio la Fiscalía tan solo aportó una prueba testimonial, terminando de estructurar su caso en aquellas probanzas que fueron estipuladas, tales como la plena identificación del procesado, su calidad de juez para la época de los hechos, las copias del proceso radicado 2011-00338 donde se produjeron los actos contrarios a derecho, la demostración de que en virtud de esas diligencias se embargaron unos dineros y la liquidación del crédito a cobrar. La elaboración del caso por parte del ente acusador a partir de las estipulaciones, es una cuestión que se vio reflejada en la sentencia donde el Tribunal de Instancia se apoyó, mayormente, en aquellos elementos que no se sometieron a contradicción por voluntad de las partes, y que fueron suficientes para entender y resolver el problema jurídico planteado. Pretender ahora restarle valor a la decisión o cuestionarla porque la misma no se fundamenta en el único testigo de cargo ofrecido, es desconocer la fuerza probatoria que detentan los elementos de convicción que fueron objeto de estipulación, los cuales gozan de la capacidad de

18 Segunda I stancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda convencimiento de cualquier otra prueba que hubiera sido objeto de debate en la vista pública, razones suficientes para desechar la queja del apelante. En cuanto al cuestionamiento realizado, referente a que el juzgador no reveló el cumplimiento de las condiciones especiales del tipo y no demostró que los autos' acusados de prevaricadores fueran manifiestamente contrarios a la ley, no le asiste razón al impugnante. Al hacer una revisión de la providencia apelada, se encuentra cómo el a.quo demostró la concreción de los elementos del tipo penal. Así, al folio 8 del fallo se puede leer que amparado en la estipulación probatoria No. 4, se demostró la calidad de servidor público que exige el tipo penal para el procesado. Más adelante y con base en la estipulación probatoria No. 3, que consiste en la copia del proceso ejecutivo donde se profirieron los autos cuestionados, comenzó a estructurar el tipo penal imputado, para lo cual realizó un recuento fáctico que fue reforzado con un estudio normativo visible a partir del folio 12 del fallo, donde citó normas y jurisprudencia que fue desconocida por el ex juez Mosq-uera Lloreda, para de ésta forma concluir que los autos de fecha 19 de septiembre de 2011 y 29 de noviembre del mismo año, son manifiestamente opuestos a la ley. Contrario a lo que cree el togado, considera la Sala que el Tribunal de Quibdó sí realizó un estudio juicioso y bien 19 (;: • Segunda'instancia n 46750

Elihu Mosquera Lloreda estructurado por medio del cual demostró que, a su juicio, las aludidas providencias por medio de las cuales se decretaron medidas cautelares y se negó el desembargo de los dineros, eran abiertamente ilegales y por tanto llevaban a que el juez que las profirió se viera inmerso en el punible de prevaricato por acción. Ahora bien, no comparte la Corte el argumento esgrimido por el defensor, según el cual se debía dar relevancia al primer auto de embargo que se profirió, en la medida que fue esa providencia la que dio origen a los oficios que, en su opinión, terminó acatando el Banco donde se encontraban radicadas las cuentas afectadas con las cautelas, resultando entonces inane la providencia cuestionada. Acoger tal planteamiento sería desconocer que la redacción del tipo penal de prevaricato es propia de un delito de mera conducta, esto es, que basta con proferir una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, para que se concrete la misma, ello independientemente de si el documento cuestionado trasciende o no en el mundo fenomenológico. Sobre el particular, en pretéritas ocasiones, la Corte ha señalado: "Entonces, al ser el tipo consagrado en el artículo 413 del Código Penal uno de los denominados de mera conducta, es suficiente para su materialización "que se profiera una resolución o dictamen manifiestamente contrarío a la ley, sin que se exija la 20 Segufida Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda ejecutoria de aquella, pues con el solo proferimiento se realiza el

tipo y se vulnera la norma" (CSJ SP, 15 Nov 2001, Rad. 14040). "Debe recordarse que la administración pública, interés jurídico custodiado por el legislador, cuenta con diversas aristas frente a las cuales cobran vigencia diferentes tipos penales (CSJ SP, 18 Abr 2002, Rad. 12658), de tal manera que no es necesario para la configuración del prevaricato por acción, por citar unos ejemplos, que se verifique la materialización de un daño concreto (CSJ SP, 30 Abr 2013, Rad. 41045), la acreditación de un móvil específico (CSJ SP, 20 May 1997, Rad. 6746) o que la determinación contraria a derecho cobre ejecutoria (CSJ SP, 15 Nov 2001, Rad. 14040) en tanto lo que se protege es la legalidad e imparcialidad que debe orientar el ejercicio de la función pública, porque la confianza que se transmite al conglomerado respecto de la observancia de los parámetros normativos por parte de sus representantes, es la que garantiza la legitimidad de sus actuaciones y la seguridad de que al acudirse a los mecanismos institucionales y procesales para la resolución de conflictos se obtendrá una decisión justa, en derecho." (CSJ SP8176-2014) "Por tratarse de un delito de mera conducta el tipo objetivo no requiere para su estructuración que la resolución, el dictamen o el concepto evidentemente contrario a la ley se materialice o produzca resultados concretos, basta que el servidor público suscriba o dicte la decisión para que cobre vida jurídica y ostente la potencialidad suficiente para lesionar el bien jurídico tutelado."

(CSJ SP del 18/12/2013 Rad. 42133) Como se puede apreciar, irrelevante resulta saber cuál fue el auto al que se le dio cumplimiento cuando se 21 Segunda Instancia n° 46750 Elihu Mosquera Lloreda afectaron las cuentas bancarias inembargables con una medida cautelar, e incluso resulta intrascendente establecer si el auto prevaricador surtió los efectos esperados, pues lo realmenté importante es probar que la resolución, dictamen o concepto se contrapone a la ley, según aconteció en el presente caso dada la inembargabilidad de los bienes, motivo suficiente para mantener la presunción de acierto de que goza la providencia impugnada. Continuando con su exposición, afirma el togado que no le era exigible a su defendido abstenerse de decretar las medidas cautelares, así supiera que los dineros a embargar no pertenecían al sector donde se había originado el cobro, que para el caso era el de salud, toda vez que esa oposición es propia de la defensa y n