CSJ - SP166-2021(47911)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP166-2021 Radicación No. 47911 (Aprobado acta No.14) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021). La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Hugo Antonio Marín Gil y Duberney Rincón López, contra de la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Buga revocó la decisión absolutoria de primera instancia y los condenó por primera vez por los delitos homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones. HECHOS Sucedieron en horas de la noche del 30 de enero de 2013, cuando al establecimiento de comercio “Garfield”, ubicado en el barrio El Porvenir de Sevilla (Valle), arribó en su motocicleta el ciudadano Juan Carlos Gil Cardona. Detrás suyo, en vehículo similar, llegaron dos individuos, el parrillero descendió y sin mediar palabra le disparó con un arma de fuego de lago alcance. Aunque con algunas heridas logró huir y esquivar otros impactos. En su carrera ingresó a una vivienda que encontró abierta y allí pudo refugiarse. Sin embargo, los perseguidores llegaron al lugar, preguntaron a los moradores por la persona que perseguían y dispararon contra la puerta antes de marcharse. En el ataque también resultó herido Guillermo Marulanda Muñoz. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES La Fiscalía General de la Nación en audiencia del 1° de

febrero de 2013, ante el Juzgado 2° Penal Municipal con función de control de garantías de Sevilla, les imputó a los indiciados los delitos de homicidio agravado tentado, en concurso con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, cargos que los procesados no aceptaron. Posteriormente, presentó escrito de acusación por las mismas conductas de conformidad con lo previsto por los artículos 27, 58-10, 103, 104-7 y 356-1,3-1 del Código Penal, 2 verificándose la audiencia respectiva el 21 de junio de 2013, ante el Juzgado Penal del Circuito del municipio referido. Mediante sentencia del 10 de diciembre de 2014, la juez de conocimiento, consecuente con el anunció que hizo al término del debate probatorio del juicio, absolvió a los acusados, decisión revocada por el Tribunal mediante proveído del 3 de febrero de 2016, mediante el cual los condenó a 228 meses de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un período de 15 años. DEMANDA DE CASACIÓN Propone un cargo de violación indirecta de la ley sustancial mediante error de derecho por falso juicio de legalidad “al haber permitido la introducción de evidencia que no le fue descubierta a la defensa durante las fases de juicio correspondientes”, con lo cual resultaron transgredidos los artículos 23, 346, 360 y 415 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política.

Afirma el recurrente que los juzgadores de instancia admitieron las evidencias 4 y 5 de la Fiscalía General de la Nación, las cuales, aunque fueron relacionadas en el escrito de acusación, no se le descubrieron a la defensa a pesar de haberlo solicitado en las audiencias de acusación y preparatoria. 3 Agrega que tuvo oportunidad de contrainterrogar al testigo IT Freddy Rodríguez Gutiérrez, servidor público que tomó la muestra de residuos de disparo con arma de fuego al acusado Hugo Antonio Marín Gil, indagándolo por la demora en la remisión de la evidencia al laboratorio de criminalística de la Dijin en Bogotá, teniendo en cuenta que recaudó la muestra el día de los hechos, pero las remitió al laboratorio el 28 de agosto de ese año (2013), por lo que la defensa conoció el resultado en la sesión de juicio oral del 7 de febrero del año siguiente. Bajo esa circunstancia el demandante considera que el informe de investigador de campo, los anexos, la prueba y el dictamen correspondiente “deben sufrir la sanción por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el proceso de descubrimiento, conforme lo establece el artículo 346 del C. de P.P.”; trámite correspondiente al debido proceso y signado por los principios de igualdad, imparcialidad, legalidad, lealtad, contradicción y objetividad, en este caso comprometidos al retrasar la Fiscalía el descubrimiento de ese medio de convicción durante siete meses, sin haber requerido a la policía judicial la entrega previa a la audiencia preparatoria. Agrega que la prueba de absorción atómica tomada a

Hugo Antonio Marín Gil, unida a la captura en flagrancia de los acusados, en poder de la motocicleta y el arma de fuego empleadas en la ejecución del atentado, constituyen los elementos básicos de los cuales extrajo el ad quem el conocimiento requerido para condenar. 4 En consecuencia, asegura el actor, al enmendar el error con la exclusión de la prueba afectada en su legalidad, el restante material probatorio es insuficiente para acreditar, en el grado de conocimiento exigido, que los acusados son responsables de los delitos que se les imputa, razón por la cual solicita casar la sentencia y que se los absuelva de los cargos imputados. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN El defensor, a modo de sustentación del recurso, reiteró los argumentos de la demanda, los cuales emplea también en ejercicio del derecho a la doble conformidad, escenario en el cual ataca la estructura de la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal y solicita a la Corte revocarla de manera que absuelva a los acusados. Las delegadas de la Fiscalía y del Ministerio Público, coinciden en sostener que el cargo único de la demanda carece de viabilidad. En sus intervenciones describieron el trámite de la experticia cuestionada por el actor: la parte acusadora manifestó desde el escrito de acusación que presentaría como elementos demostrativos la toma de muestra de residuos de disparo al acusado Hugo Antonio Marín Gil y el resultado correspondiente, el cual introduciría a través del perito químico, prueba que solicitó igualmente en audiencia

preparatoria aun cuando no contaba en ese momento con el 5 resultado. No obstante, tan pronto obtuvo respuesta del laboratorio, la comunicó vía correo electrónico a la defensa días previos a la audiencia de juicio oral. Incluso, durante el desarrollo de la vista, ante la manifestación del defensor de no haber recibido el mensaje electrónico, la acusación solicitó la suspensión de la audiencia de manera que se diera cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, frente a lo cual su opositor manifestó que renunciaba al término y al trámite allí indicados, a fin de dar continuidad al juicio. De ese modo, la Fiscalía interrogó al perito y la defensa tuvo ocasión de contrainterrogarlo, satisfaciéndose en el trámite los principios propios del descubrimiento probatorio y de respeto por el derecho de defensa. En síntesis, descartaron irregularidades en la aducción de la prueba pericial y coincidieron también en advertir que, aún si se excluyera ese medio de demostración, el análisis conjunto del restante material probatorio, conduciría, como estableció el Tribunal, al conocimiento más allá de toda duda en relación con la materialidad de las conductas y la responsabilidad de los acusados, razón por la cual solicitan no casar la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES En atención a que el Tribunal condenó por primera vez a los acusados en la sentencia de segunda instancia, se declaró conforme la demanda de casación interpuesta por la defensa, con el propósito concreto de asegurarles el derecho 6 a la doble conformidad, el cual implica esencialmente que un juez diferente revise la estructura fáctica, probatoria y

jurídica de la condena y la ratifique, si a ello hubiere lugar, o la revoque si la presunción de inocencia mantiene rigor. Por razón de lo anterior, la Corte responderá de manera inicial el cargo de la demanda; de no prosperar éste o resultar insuficiente para derruir los fundamentos de la sentencia recurrida, abordará el examen de doble conformidad que como garantía fundamental surge en beneficio de los condenados. 1.- El tema involucrado por el actor en el libelo es el descubrimiento probatorio el cual, ha dicho la Corte, resulta esencial en el sistema adversarial previsto en el régimen procesal de la Ley 906 de 2004, en tanto las partes, fiscalía y defensa, deben suministrar, exhibir o poner a disposición todos los elementos materiales probatorios y evidencia física a su haber y pretendan como pruebas en el juicio en sustento de las tesis que enarbolen. De esa forma, la contraparte puede conocer oportunamente los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y elaborar las estrategias propias de la labor encomendada en procura del éxito de sus pretensiones . 1 También ha precisado la Corporación que el descubrimiento probatorio encuentra su razón de ser en los principios de lealtad, igualdad, legalidad y objetividad, y tiene como propósito prevenir que las partes sean sorprendidas 1 Cfr. CSJ AP, 21 nov. 2012, Rad. 39948 7 con elementos de prueba que el oponente no solicite de manera regula y oportuna. El descubrimiento les permite conocer los medios probatorios sobre los cuales el adversario

fundará la teoría del caso y, de ese modo, desde su orilla, elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular (CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177). Respecto a las diversas oportunidades en que las partes pueden llevar a cabo el descubrimiento probatorio, la Corte tiene dicho: “En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física pueden darse las siguientes variantes: a). Con la presentación del escrito de acusación que hace el fiscal ante el juez competente, dicho instrumento, de acuerdo con lo reglado por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, deberá contener, entre otros presupuestos, "El descubrimiento de las pruebas", que consiste que con el citado escrito se presenta otro anexo en el que constarán los hechos que no requieren prueba; la trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio, etc. Copia del anterior escrito el fiscal lo entregará al acusado y a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas. b) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, así mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía "o quien corresponda, el 8 descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento…". (Artículo 344). c) De la misma manera, en la etapa de formulación de acusación

la fiscalía podrá pedir al juez que ordene a la defensa la entrega de "copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio". (Artículo 344) d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad "en cualquiera de su variantes" deberá entregar a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren practicado al acusado". (Artículo 344) e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrán descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez así lo decida una vez oídas las partes y considerado "el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio". (Artículo 344). f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física fenece en la audiencia preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el artículo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento dispondrá: "Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física" y "Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral y público" (artículo 356). También en este momento procesal y a solicitud de las partes "los elementos materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados". (CSJ SC, 21 Feb 2007, Rad. 25920). Así, lo establecido en el artículo 337 sobre el descubrimiento

probatorio debe analizarse en el sentido de que la defensa pueda 9 conocer oportunamente los testimonios, dictámenes periciales, evidencias físicas o documentos que sirven de sustento a la acusación y que pueden ser solicitados como prueba por la Fiscalía” (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153). En forma adicional, frente al proceso de depuración probatoria que debe seguirse en la audiencia preparatoria, la Sala ha puntualizado que existe la necesidad de agotar las cuatro fases consagradas en la ley: (i) descubrimiento; (ii) enunciación, (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria, las cuales tienen una secuencia lógica y razonable, debido a que el descubrimiento precede a la enunciación con el fin de evitar sorprender a la parte oponente y a su vez, la enunciación antecede a la estipulación, esencialmente, para conocer qué hechos y circunstancias pueden darse como probados y por ende exceptuados del debate en el juicio. (CSJAP4549-2018 Rad. 53895 del 17-10-18). La sanción por incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento del descubrimiento es que el elemento o – establece el artículo 346 del estatuto procedimental – la evidencia “no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo ni practicarse durante el juicio”, por lo que el juez debe rechazarlos, salvo que se acredite que resultó imposible darlos a conocer en tiempo, por causa no imputable a la parte afectada. De acuerdo con lo expuesto por el actor en el cargo único de la demanda, la sanción en este caso debe recaer

sobre la declaración del testigo de acreditación Fredy Rodríguez Gutiérrez, la toma de muestra de residuo de 10 disparo de arma de fuego al acusado Hugo Antonio Marín Gil, y el experticio respectivo, por cuanto, asegura, no fueron descubiertos a pesar de que la defensa insistió en ello en las audiencias de acusación y preparatoria. Según regula la disposición legal que la establece, la sanción procede respecto de la evidencia o el material ignotos que el afectado estaba en el deber legal de descubrir en las oportunidades establecidas por el ordenamiento . Por 2 consecuencia, resulta inoperante si la parte cumplió el deber de revelarlos, a pesar de que surjan vicisitudes como la expuesta por el demandante de haber conocido a plenitud el medio revelado por la contraparte meses después del descubrimiento, pues en esas condiciones, el oponente de quien presenta la prueba no puede asegurar, en términos de lealtad y buena fe, haber sido sorprendido con un medio de prueba totalmente desconocido. En el caso examinado por la Sala emerge con claridad, conforme detallaron además las delegadas de la Fiscalía y del Ministerio Público, que la acusación cumplió el deber de descubrir las pruebas referidas por el recurrente. Así lo evidencia el escrito de acusación que, en el acápite correspondiente a los elementos materiales probatorios, evidencia física e información válidamente obtenida, relaciona como pruebas, entra otras, la declaración del 2 El artículo 345 de la Ley 906 de 2004 prevé las siguientes situaciones en las cuales las partes no pueden ser obligadas a descubrir la información: (i) la sometida a reserva

legal; (ii) la relativa a hechos que no puedan ser objeto de prueba; (iii) la relacionada con el trabajo de las partes orientado a la preparación del caso; (iv) la que de ser descubierta afecta actuaciones judiciales diferentes; o (v) aquella que de develarse atente contra la seguridad del Estado. 11 Intendente Fredy Rodríguez Gutiérrez, la muestra de residuo de disparo con arma de fuego que ese funcionario de policía judicial tomó del acusado Hugo Antonio Marín Gil, y el resultado de la experticia que introduciría con la declaración del perito químico encargado de realizar el análisis. El registro de la audiencia de formulación de acusación enseña que esos medios de conocimiento hicieron parte de la relación probatoria del delegado de la Fiscalía, quien se comprometió a efectuar el traslado debido a la defensa de toda evidencia y material probatorio bajo su poder ya descubiertos. En la audiencia preparatoria, interrogadas las partes por la juez de conocimiento en relación con el descubrimiento probatorio, la defensa aludió el dictamen de absorción atómica, el cual si bien en oportunidad fue anunciado – dijo – por la contraparte, no figuraba dentro de los elementos descubiertos; situación frente a la cual el fiscal precisó que la pericia debía realizarse en el laboratorio de química de la Sijin en Bogotá, por lo que no contaba aún con el resultado. En esas condiciones la juez – se escucha en los registros de audiencia – de conocimiento enfatizó que el descubrimiento ya se había cumplido y simplemente la parte acusadora continuaba con el compromiso de dar a conocer el resultado de la prueba tan pronto lo obtuviera.

A continuación, en las solicitudes probatorias el delegado fiscal incluyó el testimonio del intendente Fredy Rodríguez Gutiérrez, con quien se introduciría lo relacionado con la muestra de residuo de disparo de arma de fuego 12 tomada a Hugo Antonio Marín Gil, y el resultado de la pericia correspondiente a través del experto en el área química, medios de convicción que finalmente autorizó la juez de la causa dada su pertinencia y relación con la eventual responsabilidad de los acusados. De esa manera, los testigos comparecieron al juicio, fueron interrogados y contrainterrogados acerca de los temas consignados en sus informes, y con ellos se incorporaron las evidencias referidas. Hubo retraso, es cierto, en la entrega del resultado de la prueba de absorción atómica, sin que ello signifique que la Fiscalía incumplió el deber de revelación de información, pues desde el escrito de acusación anunció que tenía en su poder, en perspectiva de hacerlo valer como prueba en el juicio, la muestra de residuos de disparo de arma de fuego tomada al acusado Hugo Antonio Marín Gil. Lo expuesto permite sostener que las evidencias o elementos aludidos por el demandante, no solo fueron reveladas en forma oportuna por la Fiscalía, sino puntualmente controvertidas por la defensa, de donde surge que el descubrimiento se cumplió legalmente y fue eficaz, teniendo en cuenta, como ha tenido ocasión de precisarlo la Corte que “no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en

esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del 13 derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal.3” El cargo no prospera. Derecho a la doble conformidad y verificación de los presupuestos para dictar sentencia condenatoria El régimen probatorio contenido en el ordenamiento procesal de la Ley 906 de 2004, demanda que para proferir sentencia condenatoria el juez, a partir de las pruebas practicadas y controvertidas en su presencia, debe llegar al conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad del acusado. Por contraste, en caso de advertir duda, siempre que sea de tal entidad que le impida predicar la concurrencia de alguno de esos aspectos, la ley establece como alternativa acudir al principio de in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de demostración de la verdad, a favor del acusado. Con el fin de corroborar en este asunto la concurrencia de los presupuestos indicados, resulta de interés referir los distintos medios de demostración practicados en el juicio, escudriñar su contenido y cotejarlo con la valoración realizada al efecto por el sentenciador de segundo grado, en orden a verificar el acierto de su decisión. 1.- La Fiscalía presentó en juicio a la víctima, Juan Carlos Gil Cardona, quien relató las circunstancias en que se 3 CSJ SP 21 Feb 2007 Rad. 25920 14 produjo el ataque. Refirió que al llegar al establecimiento

Garfiel, detrás suyo lo hicieron dos individuos que se movilizaban en una motocicleta roja de línea AX de la que no pudo reparar la placa. El parrillero descendió, sacó un arma de fuego y procedió a dispararle. Pudo reaccionar, salió corriendo perseguido por los atacantes que seguían disparándole. Metros adelante encontró una casa abierta y allí se refugió; los perseguidores llegaron y dispararon contra la puerta de acceso para finalmente huir del lugar. Precisó que tuvo a los atacantes a un poco más de un metro de distancia. La rapidez de la acción no le permitió detallar bien los rostros. Sin embargo, el que disparó era delgado, de chivera, vestía una “chaquetica” negra; el que manejaba la moto también era delgado, vestía chaqueta café y jean oscuro. Las características que advirtió de los atacantes, las cuales informó a los policías que atendieron de inmediato el caso las comparten las – dijo en su testimonio en juicio – personas que en la vista se identificaron como los procesados. En cuanto al arma empleada en su contra dijo que era “un chango, un arma larga, como cromada. Es una escopeta recortada”, memoró que le hicieron tres disparos y que el primero le impactó el hombro. Agregó que esa misma noche la policía aprehendió a las personas que le dispararon y los reconoció fotográficamente. Declaró, además, que distinguía a Duberney Rincón, a quien conocía como “Pepe” y tenía una tienda en la vereda El 15 Venado. También que a los policías que llegaron a auxiliarlo,

les describió a los agresores y la moto en que se movilizaban. 2.- Declararon de igual modo en juicio Henry Londoño García y María Fanery Zuleta Arboleda, propietarios del inmueble donde se refugió la víctima, quienes habitualmente y para el momento de los hechos, vendían comida rápida frente a su residencia. Manifestaron que el agredido, visiblemente asustado ingresó al inmueble y le solicitó a la dueña que llamara a la policía. Afirmaron que no pudieron reconocer ni advertir las características de los agresores, los cuales preguntaron por la persona que perseguían y dispararon a la puerta que ellos indicaron. 3.- Wilson Fernando Ladino Álvarez, Subintendente de la Policía y jefe de vigilancia. La noche de los hechos prestaba servicio y se movilizaba con su compañero en motocicleta. Respondieron el llamado y, atendiendo las características informadas de los atacantes y el vehículo que empleaban, emprendieron la búsqueda. De esa manera, lograron alcanzarlos y observar que uno de los perseguidos descendió de la motocicleta y ocultó bajo bolsas de basura un arma de fuego tipo artesanal. 4.- Héctor Armando Gómez Pineda, Técnico profesional de policía judicial encargado de adelantar labores de verificación del lugar donde ocurrió el atentado y en el que fueron aprehendidos los acusados, realizó registros fotográficos de los sitios y los elementos incautados: una motocicleta y un arma de fuego. 16 5.- Johan Alexander Vásquez Arias, funcionario de policía judicial que realizó el bosquejo topográfico del lugar

de recolección de elementos materiales probatorios y evidencia física. La motocicleta estaba – manifestó el declarante – ubicada a menos de un metro del arma de fuego igualmente incautada. 6.- En su condición de técnico en pruebas de absorción atómica, declaró también el Intendente Fredy Rodríguez Gutiérrez. Señaló que obtuvo muestras en el acusado Hugo Antonio Marín Gil, con el fin de establecer si el día de los hechos disparó un arma de fuego. 7.- Testimonio de Héctor Javier Soto López, perito químico quien declaró acerca del resultado de las pruebas de residuo de disparo de arma de fuego tomadas a Marín Gil. 8.- Jairo Garcés Gómez manifestó que – testigo de la defensa – la noche de los hechos se dirigía a realizar una entrega de alimentos (chorizos) a la casa de Duberney Rincón López. De regreso, en el sitio denominado El Muro observó a diversas personas, al parecer pertenecientes a la Policía Nacional, que recogían un elemento metálico, no pudo advertir con exactitud de qué se trataba ni lo que decían esas personas. 9.- Se recibió también el testimonio de Leidy Viviana Gil, compañera permanente del acusado Rincón López. Aseguró que el día y al momento de los hechos se encontraban con Duberney en el Hospital Departamental, donde acudieron de 17 emergencia para atender a una de sus hijas que había sido picada por un alacrán, de manera que, sostuvo, aquél no pudo ejecutar el atentado, menos cuando de allí salió con

destino a la casa a cuidar del otro hijo. 10.- De igual modo, en juicio declaró Duberney Rincón López, negó toda participación en los hechos y replicó la versión de su compañera. En forma adicional, sostuvo que al momento de su captura no estaba con Hugo Antonio Gil Marín, quien fue aprehendido posteriormente. 11.- Además, las partes estipularon que: i) se adelantó inspección y registro fotográfico a la motocicleta QSO 87A; ii) el arraigo e identidad de los procesados Hugo Antonio Marín y Duberney Rincón; iii) que no aparecen registrados en las dependencias pertinentes de las Fuerzas Militares de Colombia como poseedores legales de armas de fuego; y iv) que el arma de fuego incautada se sometió a estudio técnico. Las pruebas de la actuación dan cuenta de la materialidad de las conductas. Se estableció, en primer lugar, que Juan Carlos Gil Cardona sufrió herida por arma de fuego a nivel del hombro derecho, la cual le generó incapacidad médico legal definitiva de 15 días. Acerca de ese daño corporal la víctima relató cómo fue abordado por dos individuos que se movilizaban en una motocicleta, uno de ellos comenzó a dispararle repetidas veces con un arma tipo escopeta recortada, con clara determinación de matarlo, lo cual resulta evidente a pesar de que la herida causada no haya sido de mayor gravedad, pues, conforme precisó el 18 Tribunal en la sentencia recurrida, “el devenir fáctico demuestra que la intención inequívoca de los agresores – aquí sentenciados – no era

otra que la de segar la vida del ciudadano Juan Carlos Gil Cardona… en primer lugar, en varias ocasiones dispararon arma de fuego de poder letal en su contra, y al no lograr su cometido, procedieron a su persecución y alcance en una vivienda cercana, en la cual nuevamente efectuaron detonaciones, comportamiento que, como se dijo, evidencia el dolo necandi de los implicados, así como la finalidad de su ataque, que no era otro que el de quitarle la vida al afectado, razones más que suficientes para que en el caso objeto de estudio, no podamos hablar de simples lesiones personales, como en su momento lo estimó la defensa.” Situaciones como la descrita las recoge el artículo 27 del Código Penal bajo la figura de la tentativa, al indicar: “El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad…» Figura jurídica en relación con la cual la Corte en reciente decisión (SP1175-2020 Jun 10 de 2020 Rad. 52341) hizo las siguientes precisiones: “De acuerdo con ese precepto, el delito tentado se configura cuando el agente (i) inicia la ejecución de una conducta punible (ii) mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, (iii) pero por circunstancias ajenas a su voluntad no logra su realización. (i) La exigencia de que el actor inicie la ejecución del delito sustrae de la órbita del derecho penal aquellos fenómenos

subjetivos que no tienen manifestación alguna en la realidad (la ideación del ilícito) como también los actos preparativos de la conducta punible, los cuales, aunque sí trascienden al 19 mundo material, están aún, en un curso causal hipotético, muy lejanos de la amenaza o lesión del bien jurídico como para suscitar respuesta alguna del derecho penal (desde luego, salvo que constituyan, en sí mismos, un comportamiento penado autónomo). La distinción entre los actos preparativos y los de ejecución puede resultar, en algunos casos, problemática, tanto en el campo teórico como en la práctica judicial. De ahí que la doctrina especializada haya propuesto distintas metodologías y construcciones conceptuales orientadas a lograr la disociación satisfactoria de unos y otros, verbigracia, la solución objetivo-formal4 y las teorías de la peligrosidad5 y la acción intermedia6, entre otras. La Sala, de tiempo atrás, ha optado por aplicar un criterio mixto, que atiende, por una parte, al examen de la adecuación social de los actos realizados por el actor para amenazar el bien jurídico tutelado y, por otra, a su plan criminal (con la admitida dificultad de que éste no siempre puede conocerse o inferirse a partir de la información recabada en el proceso): «… es a partir de la ponderación del plan del autor y de los actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurídico, que se impone analizar en cada caso concreto si se está en presencia de actos preparatorios o ejecutivos y, con ello, constatar si se presenta o no la figura de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo»7.

4 Al respecto, ALCÁCER, Rafael. Tentativa y formas de autoría. Sobre el comienzo de la realización típica. Ed. Edisofer, 2001. 5 Ibídem. 6 MAÑALICH, Juan Pablo. Inicio de la tentativa y oportunidad para la acción. En Revista Chilena de Derecho, vol. 46, n. 3, ps. 821 – 844. 7 CSJ SP, 8 ago. 2007, rad. 25974, reiterada recientemente en CSJ SP, 11 mar. 2020, rad.

56434. Así mismo, CSJ SP, 21 nov. 2018, 50543.

20 (ii) Para que la tentativa se configure, los actos realizados por el sujeto a