CSJ - SP1664-2018(48284)

,.,. República de Colombia cone Suprema deJusticia .w,,_••_~~.. " .,__ ~ Sala deCasación PenalLUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA,~_ Magistrado ponente . SP1664-20 18 Radicación 48284 (Aprobado Acta No.153). Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018) VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de JANERLEONARDOANGULOCORTÉScontra la sentencia a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá lo condenó como autor del delito de acceso carnal violento, el 5 de abril de 2016.

HECHOS: Según se afirmó en la acusación, sustentada en la denuncia formulada por Yoheva Fernanda Romero Arias, entre la noche del 14 de julio de 2012 y la madrugada del día siguiente, se encontraba en una fiesta en el Barrio Galán de esta ciudad, cuando fue abordada por su ex compañero sentimental JANER LEONARDO ANGULO, solicitándole que hablaran en una habitación, donde aquél

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JANER LEONARDO ANGULO CORTÉS .-'"'''."., ~ la golpeóy los asistentes a la reunión intervinieron para que cesara la agresión. - . Entonces, continúa la acusación, Fernanda Romero se desmayó y cuando despertó estaba en casa de ANGULO CORTÉS,sin ropa interior y untada de semen. Al tratar de abandonar el lugar fue accedida carnalmente por aquél,

quien además le dio puños y patadas y después se quedó dormido, oportunidad aprovechada por la víctima para huir y trasladarse a un CAldonde informó los hechos.

ANTECEDENTES PROCESALES: En audiencia realizada ellO de agosto de 2012 en el Juzgado 24 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se impartió legalización a'la captura de JANER LEONARDOANGULO. La Fiscalía le imputó la comisión de los delitos de acceso camal o acto sexual con incapaz de resistir y acceso camal violento. Le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Radicado el escrito de acusación, el 14 de enero de 2013 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual le fueron imputados los delitos de acceso camal o acto sexual con incapaz de resistir, acceso carnal violento y violencia intrafamiliar. Una vez surtida la fase del juicio, el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá profirió fallo el 4 de abril de 2014, 2 CASACION 48284 ~ JANER LEONARDO ANGULO CORTÉS -- ~~ absolviendo a ANGULOCORTÉSpor los delitos de acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir y violencia intrafamiliar, pero condenándolo a 12 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de acceso carnal violento. Le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. La defensa impugnó la sentencia y el Tribunal

Superior de Bogotá la confirmó a través del fallo recurrido en casación, expedido el 5 de abril de 2016.

LA DEMANDA: Consta de 2 cargos.

1. Primero: Violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia.

Con base en la causal tercera de casación establecida en el articulo 181 de la Ley 906 de 2004, el impugnante manifestó que los falladores dieron por acreditada la materialidad del delito y la responsabilidad de su asistido, luego de reconocer que la víctima, pese a los ingentes esfuerzos de la Fiscalía, no concurrió al juicio a dar su testimonio, sin tener en cuenta que la declaración de Magnolia Bernal, investigadora del CTI, quien se limitó a leer la denuncia y dar cuenta del estado anímico de la víctima es insuficiente para sustentar la condena. 3

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JANERLEONARDOANGULOCORTÉS_.~"., . ~ Por su parte, el reconocimiento médico legal del 15 de julio de 201~, da cuenta en la anamnesis del relato que realizó Fernanda Romero y con la declaración del médico Luis Jesús Prada Moreno se constata 10 que la víctima le refirió en cuanto a que fue abusada sexualmente por

JANERANGULO.

Sin embargo, el defensor señaló que tales declaraciones corresponden a pruebas de referencia, insuficientes para soportar el fallo condenatorio (tarifa legal negativa que da lugar a falso juicio de convicción), pues la víctima, quien no es menor, debió concurrir al juicio,

máxime si no hay presencia de alguna de las circunstancias para la admisión excepcional de aquellos testimonios. Concluyó que ante la inexistencia de prueba directa sobre el delito y la responsabilidad de su representado, es necesario casar el fallopara, en su lugar, absolverlo.

2. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley por falso juicio de identidad.

También con fundamento en la causal tercera de casación, el recurrente expresó que no se contó con prueba directa para acreditar la materialidad del punible y la responsabilidad del procesado, pese a 10 cual los falladores dieron un valor superior a los medios de convicción recaudados, sin tener en cuenta que se trata de pruebas de referencia, toda vez que la víctima no acudió a declarar en el debate oral, sin que pudiera demostrarse si JANER 4 CASACIÚN 48284 ~ JANER LEONARDO ANGULO CORTÉS ANGULOy Fernanda Romero tuvieron relaciones sexuales consentidas o contra la voluntad de la última. A partir de 10 expuesto, el impugnante solicitó a la Sala casar el fallode condena y absolver a su asistido.

ACTUACIÓN ANTE LA CORTE:

1. El defensor.

Manifestó que se ratificaba en los argumentos expuestos en su demanda, así como en la pretensión de conseguir la casación del fallo de condena y la absolución de JANERLEONARDOANGULO.

2. LaFiscalía.

Planteó la Delegada que al analizar conjuntamente los cargos propuestos, se advierte que de conformidad con la Convención contra la violencia de la mujer suscrita en

Belem do Pará en junio de 1994 (Ley248 de 1995), se debe evitar la revictimización en el juicio, de manera que corresponde a .la Fiscalía ser diligente tratándose de violencia sexual contra mujeres, pues la garantía de enjuiciamiento y sanción preVIenen la violencia y discriminación de genero y evita que aquellas sean sometidas a victimización secundaria derivada de la exposición en el curso del proceso y la confrontación con el autor. 5 CASACION48~ JANERLEONARDOANGULOCORTÉS~ "\ Si la víctima no está disponible, la prueba de referencia contenida en sus versiones anteriores, como en la denuncia y anamnesis, se torna admisible en los términos del articulo 438 B de la Ley906 de 2004. Si bien el artículo 381 de la citada legislación prohíbe condenar exclusivamente con base en pruebas de referencia, en este asunto hay otra clase de medios probatorios. De una parte, hubo estipulación sobre el acceso carnal. De otra, el médico legista dio cuenta de los hallazgos que encontró en la víctima, tales como múltiples equimosis en cara, codo, pecho, muñeca izquierda y edema en el antebrazo, precisando que se trata de traumas compatibles con un asalto sexual, todo 10 cual concordó con la anamnesis y finalmente señaló que se trataba de una persona "perfecta candidata a la retractación". Además, Martha Isabel Palacio Torres, amIga de la víctima, declaró que la acompañó junto con JANERANGULO hasta su residencia, sin que diera cuenta de lesión alguna,

de 10 cual se deduce que la agresión tuvo lugar allí por parte del acusado. Con base en 10 anterior, la Fiscal Delegada solicitó a la Sala no casar el falloimpugnado.

3. El Ministerio Público.

La Procuradora Delegada expresó que compartía los alegatos de la Fiscalía, toda vez que obra prueba directa 6 CASACION482~ JANER LEONARDOANGULOCORT~~ ~ -,~ para condenar en cuanto el ente acusador y la defensa estipularon el acceso carnal, aunque no se acordó que fuera consentido. La investigadora Magnolia Bernal, quien recibió la denuncia, rindió declaración sobre el estado anímico de la víctima y el señalamiento que hizo a JANER ANGULOcomo responsable de sus lesiones y la agresión sexual. El médico Luis Jesús Prada examinó a Fernanda Romero y estableció una incapacidad de 20 días, precisando que por la naturaleza de las múltiples lesiones podía concluirse que fueron provocadas para doblegarla y accederla carnalmente, en cuanto son compatibles con un asalto sexual. Agregó que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, se trata de pruebas directas, pues el médico realizó su valoración, la cual plasmó en el dictamen, de modo que no tuvo lugar la violación indirecta de la ley denunciada por la defensa y por ellono hay lugar a casar el fallo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Inicialmente advierte la Sala que los dos reproches planteados por la defensa pueden ser examinados de fondo de manera conjunta, pues ambos descansan sobre el argumento de que no era procedente dictar fallo de condena

7 CASACION4828~ JANER LEONARDO ANGULO CORTÉS -- _.~ en contra de JANER LEONARDOANGULOCORTÉS, dado que únicamente se contó con prueba de referencia, en cuanto la víctima no compareció al juicio a rendir su declaración.

1. Fundamentos del rallo de cQlndena.

Respecto del delito de acceso carnal violento se expresó en la sentencia de primer grado que si bien hubo estipulación probatoria sobre las relaciones sexuales entre el procesado y Fernanda Romero, la controversia se centró en establecer si fueron consentidas o mediante violencia. Se destacó en la misma providencia que además de no haber testigos presenciales, la víctima no compareció al juicio, pero a partir de la prueba pericial se estableció que la anamnesis coincide con el examen sexológico,así como con la declaración de la investigadora Magnolia Bernal Pérez quien recibió la denuncia y con los hechos que la víctima le relató, además de la declaración de Martha Isabel Palacio, que los acompañó a la residencia de JANERANGULO. El funcionario de primer grado resaltó 10 expuesto por esta Sala, en el sentido de que las declaraciones de los peritos son pruebas directas sobre 10 percibido por ellos como base de su dictamen, de manera que no se trata de pruebas de referencia y por tanto, en este asunto, el relato del médico Luis Jesús Prada al ser analizado con los demás medios de prueba permite arribar a la certeza sobre la materialidad del delitoy la responsabilidad del acusado. 8

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JANER LEONARDO ANGULO CORTft; >~

En la sentencia de segunda instancia aseveró el Tribunal que pese a los múltiples esfuerzos de la Fiscalía, Fernanda Romero no compareció a rendir testimonio en el juicio oral, pero entonces refirió que Magnolia Bernal, investigadora del CTI, declaró que recibió la denuncia a la víctima, cuyo texto leyó, hechos que coinciden con los relatados en la anamnesis de la cual dio cuenta en su testimonio el médico Luis Jesús Prada. Ya en orden a acreditar los hechos y la responsabilidad penal, la Corporación de segundo grado señaló que el médico, a partir de las evaluaciones sobre antecedentes familiares, personales y laborales de la ofendida, así como sobre su estado de salud y lesiones corporales, concluyó que su relato era creíble y que, incluso, er~ candidata a retractarse, <:ladoslos vínculos que en el pasado tuvo con su agresor. También el Tribunal manifestó que a Martha Isabel Palacio no le constaba nada sobre lo ocurrido en la residencia del procesado. Finalmente concluyó que partir de las declaraciones del médico, la investigadora del CTIy Martha Palacio, "como lo efectuó eljuez de primera instancia, contrario a lo aducido por el defensor, es contundente en probar la materialidad de la conducta y la responsabilidad de Janer Leonardo Angula Cortés",en el entendido de que tal como lo ha señalado esta

Corporación, lo expuesto por los médicos en sus pericias corresponde a prueba directa, en consecuencia "Luis Jesús 9 ! ___ ~_ "'•..,¡..,.,.,..,..,...".,.••..,.....""....,~.=T'~•m.-=-_, -_1=-',_.• _" .......,."."",~~O:O¡¡;¡¡ •••¡•;•;¡¡¡;;4iIi>i'(l.4m ••• "'~.,m¡ •~•~ __•¡N•(• ~. - lIiNil'''''Tiild:"l-. • --~----,'f4-, .-,=C:¥ •- ••. •-~'1f'fW"'-4,'--,.-~"" ti .. CASACIÓN4828~ JANER LEONARDO ANGULO CORTÉS ~_".~ Prada Moreno es testigo directo de los hechos y c;ircunstancias que le constan con ocasión del ejercicio de su cargo, en particular sobre los hallazgos o vestigios del ataque (físicos y psicológicos) y de los exámenes pertinentes para determinar si lo narrado por la agraviada se acopla o no al resultado científico".

2. Pruebade referencia.

Como ya ha tenido oportunidad de señ.alarlo la Sala1 , en el marco de la Ley 906 de 2004 las declaraciones rendidas antes del debate oral no tienen el carácter de pruebas y únicamente en situaciones excepcionales pueden ser incorporadas en el juicio, siempre que cumplan las exigencias regladas en la ley y desarrolladas por la jurisprudencia. En tal sentido, el artículo 16 de la citada legislación procesal, que tiene el carácter de norma rectora, dispone

que "en eljuicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ...". El articulo 379 que regula la inmediación refiere que "Eljuez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de laprueba de referencia es excepcional'. 1CSJ SP, 25 ene. 2017. Rad. 44950. 10 . l• ' I CASACIÚN 48284~ JANER LEONARDO ANGULO CORTÉS ...•••"......~ A su vez, el artículo 402 señala que el testigo "únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir". La Corte2 ha puntualizado que respecto de la prueba testimonial cobra especial importancia el derecho a la confrontación, previsto en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que supone: (i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; (ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las. objeciones a las preguntas y/o las respuestas); (iii)el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso por medios coercitivos; y (iv)la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo. Dentro de las excepCIones al alcance del referido artículo 16 del estatuto procesal penal se encuentra la

admisión de declaraciones anteriores al juicio como medios probatorios, dentro de las cuales está la prueba de referencia que, según el artículo 437 del m1smo ordenamiento corresponde a (i)una declaración, (ii)rendida por fuera del juicio, (iii)presentada en el debate oral como medio de prueba, (iv) demostrativa de algún aspecto del 2 CSJ AP, 30 sep. 2015. Rad. 46153; CSJ SP, 28 sep. 2015. Rad. 44056, CSJ SP, 4 mayo

2016. Rad. 41.667; CSJ SP, 31 ago. 2016, Rad.43916, entre otras.

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JANERLEONARDOANGULOCORTÉ~S ". tema objeto de controversia, y (iv) que no sea posible su práctica en eljuici03. Para incorporar una declaración anterior al juicio oral en condición de prueba de referencia, ha señalado la Sala4 , corresponde a la parte: (i)descubrirla, junto con los medios que pretenda utilizar en el juicio para acreditar su existencia y contenido; (ii) solicitar en la audiencia preparatoria sea decretada como prueba de referencia y se disponga la práctica de los medios demlostrativos sobre su existencia y contenido; (iii) demostrar alguna de las situaciones que de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; y (iv) Incorporar la referida declaración en el juicio a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte. La jurisprudencias ha tenido como prueba de

referencia admisible la declaración rendida por un menor fuera deljuicio oral, en procura de evitar su revictimización, ahora reconocida en la Ley 1652 de 2013 cuando se trate de "menor de dieciocho años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título N del Código Penal, al igual que los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código". 3 Cfr.CSJ AP,30 sep. 2015. Rad. 46153; CSJ SP, 6 mar. 2008. Rad. 27477; CSJ SP, 16mar.

2016. Rad. 43866, entre otras.

CSJ AP,30 sep. 2015. Rad. 46153. 4 5CSJ SP, 16mar. 2016. Rad. 43866 y CSJ AP,28 oct. 2015, Rad. 44056. 12 i .. I ~ !

CASACIÓN 48284 ~

JANER LEONARDO ANGULO CORTÉS -- "\

3. El caso concreto.

Una vez efectuadas las anteriores precisiones, advierte la Corte que en este asunto el tema de prueba se circunscribe a establecer si las relaciones sexuales entre el procesado y la denunciante fueron consentidas o mediante violencia de aquél. En tal escenarIo, se constata que la denuncia formulada por Fernanda Romero no puede ser apreciada como prueba, ni siquiera de referencia, pues de una parte, no tuvo lugar en el marco deljuicio y, de otra, la Fiscalía no la relacionó en el escrito de acusación dentro de los elementos materiales de prueba y documentos que podrían

aducirse con testigos de acreditación, ni tampoco solicitó su incorporación como documento en la audiencia preparatoria. Al respecto, la Fiscalía se limitó a solicitar el testimonio de MagnoliaBernal, Investigadora del CTI,quien había recepcionado la denuncia, motivo por el cual, su apreciación como prueba por parte de los falladores configura un falsojuicio de legalidad. Con relación al dictamen pericial realizado por el médico legista Luis Jesús Prada Moreno, en el cual se encuentra la anamnesis expuesta por Fernanda Romero acerca de los hechos, considera la Sala que si bien la Fiscalía solicitó su decreto, así como el testimonio del. galeno en la audiencia preparatoria y a ello accedió eljuez, 13 - l, CASACION 48284 .-.-. JANER LEONARDO ANGULO CORTÉ~S lo cierto es que en la referida diligencia el ente acusador no solicitóque dicha declaración de la víctirna,previa al debate oral, fuese tenida como prueba de referencia admisible y tanto menos demostró la ocurrencia de alguna de las especiales circunstancias regladas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 para su admisión excepcional, de modo que su ponderación judicial en la sentencia impugnada comporta también un falsojuicio de legalidad. En efecto, no se trata de la violaciónindirecta de la ley sustancial derivada de un error de derecho por falso juicio de convicción por haber sido sustentada la condena en pruebas de referencia, contrariando la tarifa legal negativa establecida en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 que

prohíbe fundar la sentencia condenatoria exclusivamente en tales medios de convicción, como en un aparte de la demanda 10 planteó el defensor, sino de errores de derecho por falso juicio de legalidad, en cuanto sin cumplir con las reglas dispuestas por el legislador para su incorporación regular, los falladores tuvieron en cuenta, en primer lugar, la denuncia de Fernanda Romero cuya aducción no fue solicitada por la Fiscalía y, en segundo término, la anamnesis contenida en el dictamen pericial que rindió el médico legista, sin que cumpliera con las exigencias legales para tener el carácter de prueba de referencia, en tanto la Fiscalía no se sujetó a las reglas para conseguir su admisión excepcional. Acerca de la asistencia de la víctinJ.aal juicio oral se tiene que en audiencia del 2 de diciembre de 2013 la 14 •• CASACION48~ JANER LEONARDO ANGULO CORi~~ ----- '\ Fiscalía informó sobre su renuenCIa a comparecer. En escrito del 6 de diciembre siguiente solicitó aplazamiento de la audiencia porque Fernanda Romero estaba fuera de la ciudad. En audiencia del 29 de enero de 2014 dio cuenta de las diligencias adelantadas por el investigador judicial para notificarla y asegurar su asistencia, SIn conseguirlo. Finalmente, en audiencia del 24 de febrero de 2014 la entidad acusadora desistió de dicho medio de convicción, a lo cual accedió eljuzgado. Como las Delegadas de la Fiscalía y el Ministerio Público consideraron que por tratarse de una mujer víctima de una agresión sexual debía dársele un tratamiento

especial, en el sentido de no requerir su presencia en el juicio para evitar su revictimización, encuentra la Corte que en el ámbito de protección de las víctimas y más especialmente cuando se trata de mujeres, hay varias disposiciones para darle alcance, como sigue: El artículo 7 de la Convención de Belém do Pará (Ley 248 de 1995), dispone como deberes de los Estados para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer: "(f) establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos", y "(g)establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios 15 -. •• CASACION 4828~ JANERLEONARDOANGULOCORT~; -- "'" de compensación justos y eficaces", SIn que pueda de ello deducirse que está relevada de asistir a losjuicios. A su vez, si bien de conformidad con el artículo 35-4 de la Ley 1448 de 2011, "Las autoridades deben informar a las mujeres sobre el derecho a no ser confrontadas con el agresor o sus agresores", debe señalarse, de una parte, que dicha legislación tiene por objeto dictar "medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado", que no corresponde al jmarco de este caso. y de otra, que la teleologíade tal norma no consiste en descartar de plano la confrontación entre n1.ujervíctima y

victimario, sino en la posibilidad de no obligarla a concurrir cara a cara con quien le ha causado daño, en cuanto tiene que definirse conforme a las particularidades de cada caso si es necesario acudir a mecanismos para su protección en orden a evitar su victimización secundaria. En el artículo 6 de la Ley 1761 de 2015, por medio de la cual se creó el delito de feminicidio y se dictaron otras disposiciones, se estableció entre sus principios rectores respetar el "derecho que tienen las vícti7nas y sus familiares opersonas de su entorno social y/ o comunitario, a participar y colaborar con la administración de justicia dentro de los procesos de investigación y juzgamiento de la comisión de las conductas punibles de las violencias en contra de las mujeres". 16 _______ ,_. a ••_••••_MIl~•q_• m__ M__¡¡:a•:•-~__f;¡:;¡""'""- " -

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JANER LEONARDO ANGULO CORTÉS ~ Por su parte, el artículo 8, literal k) de la Ley 1257 de 2008 establece el derecho de la víctima de violencia y discriminación contra las mUJeres, "A decidir voluntariamente si puede ser confrontada con el agresor en cualquiera de los espacIOS de atención y en los procedimientos administrativos, judiciales o de otro tipo", norma reglamentada por el artículo 4 del Decreto 4799 de 2011, al señalar que tiene "el derecho a participar o no, en cualquier procedimiento o diligencia administrativa, civil o penal, ante cualquiera de las autoridades competentes, en

las cuales esté presente el agresof'. De las normas citadas, en especial de las dos últimas, concluye la Corte que la facultad de la mujer de no comparecer al juicio, no puede ser entendida de manera general como que la víctima de un delito sexual no está llamada a concurrir al debate oral, que su intervención queda reducida a poner en conocimiento de las autoridades el hecho perpetrado o que aún por capricho pueda no declarar en tal escenario pues, también para garantizar los derechos del acusado, entre ellos, el de la confrontación, es preciso en cada caso concreto verificar en qué medida se encuentran comprometidos los derechos de la víctima con el cara a cara y entonces, tendrá la Fiscalía que acudir a los mecanismos dispuestos para evitar tal cotejo, pero que pueda ser interrogada, o que sus declaraciones anteriores puedan ser tenidas comopruebas de referencia admisibles. Es pertinente destacar que si es deber de la Fiscalía en su misión constitucional, además de tener la carga de la 17 .. CASAcrON 48~ JANER LEONARDO ANGULO CORTÉS- "'" prueba sobre la materialidad del delito y la responsabilidad de la persoria acusada, asegurar los derechos de las víctimas, le correspondía en este caso, adicional a procurar la asistencia de la posible agredida al debate oral, para 10 cual contaba con los instrumentos que le otorga la ley, a algunos de los cuales acudió, sujetarse a las reglas definidas para que la denuncia de aquella fuera decretada e incorporada legalmente en el juicio, además de acreditar que tal declaración anterior al debate, así como la anamnesis incluida en el dictamen médico legal, fueran

consideradas pruebas de referencia admisibles, a fin de honrar los pnnclplos de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, evitando que alguno de los intervinientes fuera sorprendido, para 10 cual debía demostrar las circunstancias excepcionales para no concurrir al juicio establecidas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, o que era voluntad de la mujer no ser confrontada con el agresor. En efecto, así correspondía plantearlo y demostrarlo a la Fiscalía en la audiencia preparatoria para que las declaraciones anteriores de Fernanda Romero pudieran ser tenidas como pruebas de referencia admisibles, por ejemplo, probando que era objeto de graves amenazas dentro de la noción de "evento similar' a la que se refiere al artículo 438 b) del CódigoProcesal Penal. También, para evitar la revictimización derivada del cara a cara propio del juicio, correspondía a la Fiscalía, demostrando que la mujer víctima se encontraba expuesta 18 ..

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JANER LEONARDO ANGULO CORTÉS, ~ a un daño sicológicoprofundo si concurría al debate oral a confrontar a su agresor, o bien, que por autoridad de la ley voluntariamente manifestó su interés en no ser expuesta a tal confrontación, acudir a la práctica de prueba anticipada en los términos del artículo 284 de la Ley 906 de 2004, acreditando los "motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio", actividades que no realizó en este asunto el ente acusador,

pues por el contrario, como Fernanda Romero en varias oportunidades no compareció, la Fiscalía se limitó a desistir de su testimonio y, como adicionalmente no había solicitado la incorporación de la denuncia, quedó imposibilitada para acreditar conforme a las reglas de aducción y práctica de pruebas en el sistema acusatorio, lo expuesto por la víctima. Ahora, es cierto que en este asunto se cuenta con las declaraciones rendidas en el juicio por la investigadora del CTI Magnolia Bernal Pérez, quien recibió la denuncia a Fernanda Romero, el médico legista Luis Jesús Prada Moreno, el cual le practicó examen sexológicoy expidió su dictamen, así como por Martha Isabel Palacio Torres, amiga de la víctima, quien refirió haberla visto en la fiesta en compañía de JANERANGULO"muy cariñosos" y luego los acompañó a la residencia de éste, donde se quedaron. La Sala6 ha señalado que existe diferencia entre la prueba de referencia y los medios utilizados para demostrar la existencia y contenido de aquella declaración anterior al 6CSJ AP,30 Sep. 2015. Rad. 46153; CSJ SP, 16mar. 2016. Rad. 43866, entre otras. 19

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JANER LEONARDO ANGULO CORTÉ~S . de modo que si, por ejemplo, alguien formuló una JUICIO, denuncia ante un funcionario de la Fiscalía, la existencia y el contenido de esa declaración puede demostrarse con el documento donde fue plasmada o registrada y/o con la declaración de quien la recibió, por tener conocimiento

directo de lo que escuchó, no así sobre la veracidad del relato. Adviertela Corte que, contrario a lo planteado por la Fiscalía y el MinisterioPúblico, si bien las pruebas referidas son directas7 respecto de lo que fue percibido, no tienen la virtud de brindar elementos de juicio en orden a establecer más allá de toda duda, si las relaciones sexuales entre denunciante y acusado, sobre las cuales medió estipulación probatoria, fueron consentidas o realizadas mediante violenciasobre la mujer. En efecto, lo declarado por la investigadora da cuenta del estado anímico en el cual se encontraba Fernanda Romero cuando formuló la denuncia, pero no informa acerca de cómo se produjeron las lesiones que percibió y si ellas fueron previas al acceso carnal para doblegar su voluntad o tuvieron ocurrencia posterior como producto de discusiones entre ambos. Igualmente, la declaración del médico legista se ocupa de describir las varias lesiones que observó en la mujer, así como de sus conclusiones, en el sentido de que son compatibles con un ataque sexual o que la víctima era 7 Cfr. CSJ SP, 10mar. 2010. Rad. 32868. 20

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JANER LEONARDO ANGULa CORTÉS~ declarados, el galeno no actúa como testigo directo de los mismos, pues únicamente los reproduce, de modo que los falladores de primera y segunda instancia erraron al valorar lo expuesto por la víctima como si se tratara de una prueba directa, es decir, como si hubiera comparecido a declarar en el juicio, cuando lo cierto es, como ya se ha destacado, que no únicamente no asistió al debate, SIno que privó al procesado de su derecho de confrontación. Conforme a las reglas del sistema penal acusatorio establecido en la Ley 906 de 2004 no basta para proferir una sentencia de condena, como lo hicieron los falladores en este caso, establecer una coincidencia entre la denuncia (no incorporada legalmente al proceso), la anamnesis y el examen sexológicopara concluir que se cometió el delito de acceso carnal violento, pues era imprescindible contar con la declaración de la víctima dentro del juicio, a fin de soportar la decisión judicial respetando los derechos del acusado, máxime si no se acreditó, ni la Sala advierte, que se encontrara en alguno de los supuestos de no disponibilidad reglados en la ley y desarrollados por la jurisprudencia, como para que su declaración anterior al juicio tuviera el carácter de prueba de referencia admisible, en todo caso, por sí sola insuficiente para fundar el fallo de condena de acuerdo con el artículo 381 de la citada legislación. Comolos falladores procedieron cual si aún pervivierael principio de permanencia de la prueba propio de la Ley 600 de 2000 y tuviero