CSJ - SP16731-2017(45964)

1 EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP16731-2017 Radicación n.º 45964 Acta 319 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte decide el recurso de casación interpuesto por los defensores de MARCELO MARMOLEJO COLONIA y PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO contra la sentencia dictada el 27 de agosto de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, que confirmó, con modificaciones1, la proferida el 2 de mayo de 2012 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de dicha ciudad, mediante la cual condenó al primero, a título de coautor, de los delitos de homicidio agravado, aborto sin consentimiento y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes

1 En torno al monto de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.Casación 45.964

MARCELO MARMOLEJO COLONIA

PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO 2 o municiones y al segundo por el primer y tercer punible en el mismo grado de participación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 15 de marzo de 2011, a eso de las 6:30 p.m., en la

carrera 15 No. 13-34, barrio Nueva Florencia de la ciudad de Florencia, mientras LINA CONSTANZA CUERVO HURTADO -quien para ese momento se encontraba en estado de gestación (de aproximadamente 8 meses)- caminaba hacia su casa fue agredida por RICHARD ICO CAUPAZ, el cual disparó contra ella

para ese momento se encontraba en estado de gestación (de aproximadamente 8 meses)- caminaba hacia su casa fue agredida por RICHARD ICO CAUPAZ, el cual disparó contra ella causándole graves lesiones a nivel del cráneo que le produjeron la muerte y la del feto que llevaba en su vientre. Dicho acto fue ordenado por el compañero permanente de la víctima –patrullero MARCELO MARMOLEJO COLONIAy contó con la intermediación de PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO, quien contrató al sicario por un precio de $1.200.000 y le indicó a este el lugar de residencia de la ofendida.

2. Previa orden de captura emanada, el 12 de abril de 2011, por el Juez Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Florencia contra MARCELO MARMOLEJO COLONIA, RICHARD ICO CAUPAZ y PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO2, el 14 siguiente, ese funcionario le impartió legalidad a su aprehensión y a la imputación que la Fiscal Once Seccional de dicho lugar formuló en contra de los

2 Cfr. folios 4-5 del cuaderno original 1.Casación 45.964

MARCELO MARMOLEJO COLONIA

PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO 3 dos primeros como coautores de los delitos de homicidio agravado, aborto sin consentimiento y fabricación, tráfico,

MARCELO MARMOLEJO COLONIA

PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO 3 dos primeros como coautores de los delitos de homicidio agravado, aborto sin consentimiento y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descritos en los artículos 103, 104, numerales 1º y 4º -respecto de MARMOLEJO COLONIAy 4º y 7º –en relación con ICO CAUPAZ, 123 y 365 del Código Penal, con la circunstancia de mayor punibilidad del canon 58.10 ejusdem; y en calidad de cómplice a VILLADALES HURTADO por el primer y tercer reatos mencionados. En la misma ocasión, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario3.

3. El 13 de mayo posterior se radicaron sendos escritos de preacuerdo suscritos entre la Fiscalía y PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO –por una partey MARCELO MARMOLEJO COLONIA –por otracon la asistencia de sus defensores-, mediante los cuales, aceptaron su responsabilidad; el primero en grado de cómplice de los delitos de homicidio simple y fabricación, tráfico o fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

(cánones 103 y 365 ejusdem) y el segundo como coautor de

simple y fabricación, tráfico o fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (cánones 103 y 365 ejusdem) y el segundo como coautor de los mismos punibles y el de aborto sin consentimiento (preceptos 103, 123, 365 y 58.10 ibidem), a cambio de que se sustrajeran las circunstancias específicas de agravación del

3 Cfr. folios 13-15 ibidem y CD audiencias preliminares.Casación 45.964

MARCELO MARMOLEJO COLONIA

PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO 4 precepto 104 4, constituyendo esa la única rebaja compensatoria por los convenios5.

4. Los preacuerdos fueron improbados por el Juez Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Florencia el 3 de junio del mismo año, teniendo en cuenta que, a su juicio, vulneraban el principio de estricta tipicidad y el debido proceso, en la medida que se habría soslayado el núcleo fáctico de la imputación6.

5. Recurrida esta decisión por la defensa de MARCELO MARMOLEJO COLONIA fue confirmada por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia en auto de 17 de agosto siguiente7.

6. Es así que, el mismo día se radicó escrito de acusación en el que la calificación jurídica de la formulación de la imputación permaneció indemne para MARMOLEJO COLONIA y se varió para VILLADALES HURTADO en el sentido de

acusación en el que la calificación jurídica de la formulación de la imputación permaneció indemne para MARMOLEJO COLONIA y se varió para VILLADALES HURTADO en el sentido de atribuirle la calidad de coautor a cambio de la de cómplice y endilgarle la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58.10 del compendio sustantivo penal8.

7. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 27 de septiembre y 18 de octubre ulterior 9 ante el Juez

4 Descritas en los numerales 1º y 4º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000 respecto de MARMOLEJO COLONIA y 4º y 7º frente a VILLADALES HURTADO. 5 Cfr. folios 33-42 del cuaderno original 2. 6 Cfr. folios 56-62 ibidem. 7 Cfr. folios 19-27 del cuaderno del Tribunal del preacuerdo. 8 Cfr. folios 66-77 ibidem. 9 Cfr. Cds audiencia de formulación de acusación del 27 de septiembre y 18 de octubre de 2011.Casación 45.964

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5 Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, la preparatoria el 10 de noviembre 10 y el juicio oral los días 23 y 29 de dicho mes11, 14 de diciembre12 de 2011, 713 y 28 de febrero14 y 615 y 23 de marzo16 de 2012. Al final se emitió sentido del fallo condenatorio.

8. Mediante sentencia del 2 de mayo de esa calenda, el juzgador condenó a los procesados de la siguiente manera: 8.1. MARCELO MARMOLEJO COLONIA, en calidad de

Al final se emitió sentido del fallo condenatorio.

8. Mediante sentencia del 2 de mayo de esa calenda, el juzgador condenó a los procesados de la siguiente manera: 8.1. MARCELO MARMOLEJO COLONIA, en calidad de coautor de los punibles de homicidio agravado, aborto sin consentimiento y fabricación, tráfico o fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (cánones 103, 104, numerales 1º y 4º, 123, 365 y 58.10 ejusdem), a la pena principal de quinientos veinticinco (525) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término; 8.2. PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO, bajo el mismo grado de participación por los reatos de homicidio agravado, y fabricación, tráfico o fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

(preceptos 103, 104, numerales 4º y 7º, 365 y 58.10 ibidem) a las sanciones de cuatrocientos cuarenta y cinco (445)

10 Cfr. Cd audiencia preparatoria. 11 Cfr. Cds audiencia de juicio oral del 23 y 29 de noviembre, 14 de diciembre de

2011. 12 Cfr. folios 191-194 del cuaderno original 1. 13 Cfr. folios 239-240 ibidem. 14 Cfr. folios 225-226 ibidem. 15 Cfr. Cd audiencia de juicio oral del 3 de marzo de 2012. 16 Cfr. Cds audiencia de juicio oral del 23 de marzo de 2012.Casación 45.964

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PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO 6 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria17.

9. Recurrido el fallo por los defensores de los procesados, el 27 de agosto de 2014 la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia lo confirmó, con la modificación consistente en tasar en 20 años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas18.

10. Los apoderados de los inculpados interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación19 y presentaron, en tiempo, los libelos correspondientes20 que fueron admitidos el 27 de octubre de 201621.

11. La audiencia de sustentación oral respectiva se llevó a cabo el pasado 16 de mayo22.

LAS DEMANDAS

1. A favor de MARCELO MARMOLEJO COLONIA

17 Cfr. folios 76-84 ibidem. Así mismo, se compulsaron copias en contra de ALEXANDER

VARGAS HURTADO.

a cabo el pasado 16 de mayo22.

LAS DEMANDAS

1. A favor de MARCELO MARMOLEJO COLONIA

17 Cfr. folios 76-84 ibidem. Así mismo, se compulsaron copias en contra de ALEXANDER VARGAS HURTADO. 18 Cfr. folios 47-79 del cuaderno 1 del Tribunal. 19 Cfr. folios 82 y 84 ibidem. 20 Cfr. folios 87-117 y118-121 ibidem. 21 Cfr. folios 20-21 del cuaderno de la Corte. 22 Cfr. folios 38-39 ibidem.Casación 45.964

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7 Tras identificar a las partes e intervinientes y las sentencias, el censor reproduce la cuestión fáctica como fue concebida en el fallo de segunda instancia y sintetiza la actuación procesal, luego de lo cual se refiere a la legitimidad e interés jurídico para recurrir y a los fines de la casación para invocar, a continuación, la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y acusar la providencia del Tribunal de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, al tenor del canon 457 ejusdem. Enseguida, previo a desarrollar el reproche asevera que éste cumple con los principios de instrumentalidad de las

formas –porque las irregularidades denunciadas, lesivas de la estructura del proceso no han cumplido el fin propuesto, en la medida que se violaron los postulados de congruencia y defensa-; protección –habida cuenta que la defensa no ha dado lugar al vicioy convalidación –ya que ninguna intervención de la defensa ha revalidado de manera expresa o tácita la anomalía-. Así mismo, apelando al principio de residualidad, destaca que, si bien lo procedente sería la declaratoria de nulidad, tal como lo ha hecho la Corte en casos similares, procede la emisión de fallo de reemplazo a efecto de solicitar la aprobación del preacuerdo, con el fin de que se emita sentencia condenatoria en contra de su cliente por el delito de homicidio simple, en concurso con el de aborto sin consentimiento y porte ilegal de armas de fuego.Casación 45.964

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8 Con ese propósito, recuerda que el 13 de mayo de 2011 su prohijado suscribió un preacuerdo con la Fiscalía en el que se eliminaba de la imputación «LAS CAUSALES PRIMERA Y CUARTA DEL ART[Í]CULO 104»23 del Código Penal y lo acusaba por el injusto de homicidio simple en concurso con los de aborto sin consentimiento y porte ilegal de armas de fuego de uso personal, con el agravante genérico del artículo 58.10 ejusdem, pacto este que, sin embargo, fue improbado por la juez de conocimiento, en tanto consideró que las

fuego de uso personal, con el agravante genérico del artículo 58.10 ejusdem, pacto este que, sin embargo, fue improbado por la juez de conocimiento, en tanto consideró que las referidas circunstancias de agravación eran objetivas y el convenio suscrito vulneraba el principio de estricta tipicidad de los delitos y las penas y el debido proceso, decisión confirmada por el Tribunal en auto del 17 de agosto de 2011. Previa transcripción de las consideraciones de ambas providencias, el demandante asegura que los falladores ejercieron un control material de los preacuerdos y «se inmiscuyeron en la adecuación típica realizada por la Fiscalía (…) bajo el pretexto de realizar un examen bajo el principio de legalidad»24, de tal forma que, « fundieron apreciaciones personales que desbordaban el ámbito de imparcialidad del Juez dentro del sistema adversaria[l] y tomaron parte, al realizar apreciaciones a la adecuación típica de las conductas enrostradas a [su] poderdante»25, lo cual vulneró los artículos 457 y 351 de la Ley 906 de 2004.

23 Cfr. folio 97 del cuaderno 1 del Tribunal. 24 Cfr. folio 102 ibidem. 25 Cfr. folio 102 ibidem.Casación 45.964

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9 Destaca que, si bien, en algún momento, la jurisprudencia avaló ese tipo de intromisiones, tal postura fue modificada en las sentencias CSJ SP 20 nov. 2013 rad.

9 Destaca que, si bien, en algún momento, la jurisprudencia avaló ese tipo de intromisiones, tal postura fue modificada en las sentencias CSJ SP 20 nov. 2013 rad. 41.750, CSJ SP 7 may. 2014 rad. 43.523, CSJ SP 16 jul. 2014 rad. 40.871, CSJ SP 15 oct. 2014 rad. 42.184, CSJ ST 27 feb. 2014 rad. 72092, CSJ ST 24 sep. 2013 rad. 69478, proveídos que transcribe en sus apartes más representativos. Enseguida, asegura que al hacerle control material a la tipicidad formulada por el ente acusador, se desconocieron las previsiones de los cánones 339, 393 y 351 ejusdem en tanto señalan que la acusación del resorte exclusivo de la Fiscalía cuyo control está vedado al juez y que los acuerdos con los imputados o acusados son un acto de parte. De este modo, afirma, se conculcó el debido proceso porque «estos funcionarios tomaron participación activa en el (…) ejercicio del ius puniendi que se encuentra en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, por mandato constitucional y legal»26. En consecuencia, solicita casar el fallo impugnado y emitir fallo de reemplazo que apruebe el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y MARCELO MARMOLEJO COLONIA.

2. A favor de PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO Luego de relatar de manera sucinta los hechos, destaca cómo la fiscal a cargo del proceso le prometió a su asistido

26 Cfr. folio 115 ibidem.Casación 45.964

2. A favor de PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO Luego de relatar de manera sucinta los hechos, destaca cómo la fiscal a cargo del proceso le prometió a su asistido

26 Cfr. folio 115 ibidem.Casación 45.964

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PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO 10 atribuirle responsabilidad en grado de cómplice si contaba la verdad acerca de los hechos en que murió la compañera permanente del patrullero CARLOS MARMOLEJO, a lo cual procedió, razón por la que se le formuló imputación a aquél conforme al mencionado grado de participación. No obstante, asevera, en la acusación se «cambi[ó] la posición del aquí PABLO VILLADALES, dentro del teatro de los acontecimientos situándolo como coautor de los hechos, incumpliendo el arreglo que se había realizado con [su] prohijado»27, de manera que se violó el acuerdo y el derecho de defensa. Por otro lado, se queja de que el Tribunal se limitara a aludir a la figura de la complicidad sin definir de fondo el tema planteado en la apelación –no precisa-. A continuación, postula un cargo que enuncia bajo el título de «VIOLACI[Ó]N AL DERECHO DE DEFENSA» 28, en el que reitera lo anterior y añade que dicha inconformidad fue planteada en la alzada pero no fue tenida en cuenta en el fallo de segundo grado. Así mismo, aduce violentado el principio de no autoincriminación, consagrado en el artículo 33 de la

planteada en la alzada pero no fue tenida en cuenta en el fallo de segundo grado. Así mismo, aduce violentado el principio de no autoincriminación, consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, por cuenta del «interrogatorio donde se le promete una rebaja de pena a través de una confesión (…)

27 Cfr. folio 119 ibidem. 28 Ibidem.Casación 45.964

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PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO 11 situación que sostuvo la Fiscalía en la imputación pero en la acusación cambi[ó] de parecer y cambi [ó] el grado de participación a COAUTOR, apartándose del pacto» 29 y resultando condenado a 33 años de prisión. Cuestiona también la falta de pronunciamiento del a quo frente a las peticiones de nulidad elevadas por la defensa, con ocasión de la dilación del juicio a lo largo de un año, lo cual, en criterio del libelista, vulnera el principio de inmediación. Adicionalmente, estima lesionado el inciso 5º del canon 29 de la Constitución Política porque el interrogatorio al que fue sometido el procesado «no puede ser [una prueba] válida como lo hiciera la fiscalía ante el Juez 2º [P]enal del [C]ircuito, ya que esta fuera vinculante dentro del proceso, además de ser violatoria de los derechos fundamentales del aquí condenado se violaría flagrantemente el principio de legalidad»30. Solicita casar el fallo impugnado.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. Defensa de MARCELO MARMOLEJO COLONIA

condenado se violaría flagrantemente el principio de legalidad»30. Solicita casar el fallo impugnado.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. Defensa de MARCELO MARMOLEJO COLONIA

29 Cfr. folio 120 ibidem. 30 Cfr. folio 121 ibidem.Casación 45.964

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12 Luego de recordar que la demanda pretende cuestionar la improbación del acuerdo celebrado entre su asistido y la Fiscalía y la consecuente emisión de condena por el delito de homicidio agravado y no por el de homicidio simple, apela a la jurisprudencia de la Corte en el sentido que el juez no se puede inmiscuir en la tipicidad propuesta por la Fiscalía. En soporte de ello, invoca jurisprudencia de esta Corporación.

2. Defensa de PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO Reitera en un todo lo mencionado en el libelo y añade que se violó el derecho de defensa porque al incriminarse su cliente, quedó comprometido durante el juicio.

3. La Fiscalía Una vez precisa la cuestión fáctica y la imputación jurídica realizada a los procesados por el ente acusador, el Fiscal Séptimo Delegado ante la Corte alude a los términos en que fueron suscritos los preacuerdos y a las razones de

los juzgadores para su improbación, luego de lo cual resalta cómo los mecanismos de terminación anticipada del proceso, entre los cuales se encuentran los preacuerdos, cumplen con el propósito de facilitar la celeridad, la simplificación de las actuaciones, la supresión parcial o total del debate probatorio mediante la confluencia de voluntades y el consenso en la solución del conflicto.Casación 45.964

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13 Invocando una decisión de esta Corporación (radicado 21954) recuerda que se trata de un ejercicio atenuado de la acción penal, como desarrollo reglado del principio de oportunidad, que permite márgenes de disponibilidad jurídica de la acción penal al tenor del inciso 1º del canon 250 de la Constitución Política, los cuales están sometidos al respeto por la presunción de inocencia, a un mínimo de rudimento demostrativo del injusto típico y del grado de participación y a una adecuación que se corresponda con las circunstancias fácticas y jurídicas del caso, a efecto de garantizar el principio de estricta tipicidad de los delitos y de las penas (sentencia CC C-1260 de 2005). Igualmente, relieva, de acuerdo con la sentencia CC C516 de 2007, que los preacuerdos solo son vinculantes para el juez de conocimiento, cuando superan el juicio de satisfacción de garantías fundamentales de todos los involucrados en la actuación y se refiere a los aspectos que

el juez de conocimiento, cuando superan el juicio de satisfacción de garantías fundamentales de todos los involucrados en la actuación y se refiere a los aspectos que pueden ser acordados (los términos de imputacióneliminación de alguna causal genérica o específica de agravación o de un cargo específico, o la tipificación de la conducta de una manera concretao la cantidad de pena imponible). Con apoyo en jurisprudencia de la Corte, arguye que el valor teleológico de la institución no se inclina por un criterio restrictivo, sino por uno de una acentuada naturaleza extensiva.Casación 45.964

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14 En ese orden, en relación con MARMOLEJO COLONIA es de la idea que los falladores debieron haber convalidado el acuerdo y no debían concluir que lo acordado vulneraba derechos fundamentales, ni afectaba el debido proceso por desconocimiento del principio de estricta tipicidad de los delitos y de las penas. En la medida que, sostiene el Delegado, sí se podían escindir las causales de agravación específicas, sin desnaturalizar la imputación fáctica, la sentencia debe ser casada parcialmente por resultar vulneradora del debido proceso; no obstante, opina, atendiendo la fase procesal en

que se encuentra la actuación y la solución adoptada en la sentencia CSJ SP, 3 feb. 2016 rad. 43356, no se debe anular lo actuado, sino proferir la que ha de reemplazarla, previa aprobación del acuerdo de la fiscalía con el procesado. Ahora, respecto de PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO considera que la impugnación extraordinaria no está llamada a prosperar, porque no se violó el derecho de defensa, pues la improbación del acuerdo sí resultaba ajustada a derecho, en atención a que la adecuación jurídica hecha por la Fiscalía en la imputación, sobre la cual se pretendió tal pacto, no guardaba relación con la situación fáctica y vulneraba el principio de legalidad y de estricta tipicidad, afectando derechos fundamentales. Esto, advera, por cuanto de la prueba se infiere que su grado de participación correspondía al de autor y no al de cómplice.Casación 45.964

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15 Añade que, tampoco se vulneró el derecho de defensa en relación con el mentado acusado, toda vez que existió coherencia entre la acusación y la sentencia.

4. El Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal es del criterio que no se debe casar el fallo impugnado

como quiera que los juzgadores aplicaron los lineamientos legales y jurisprudenciales que regían para ese momento en la materia y, de lo que se trata, es de un sobreviniente cambio de línea jurisprudencial, el cual se produjo con la sentencia CSJ SP 20 nov. 2013 rad. 41570, en la que se estableció que, por razón de la naturaleza del esquema procesal acusatorio y el régimen premial inherente a los preacuerdos, el ente de persecución penal tiene una amplia facultad en la labor de tipificación de las conductas y puede realizar una variación tipológica de las condiciones fácticas objetivas del comportamiento delictivo, con miras a obtener, de esa forma, una terminación anticipada del proceso. En consecuencia, afirma, no puede aducirse, como fundamento de la casación, una condición de presunta nulidad sobreviniente, del resorte de la acción de revisión. En estas condiciones, solicita no casar la sentencia acusada y mantener incólume la decisión colegiada. CONSIDERACIONESCasación 45.964

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1. El problema jurídico Inicialmente, corresponde a la Corte examinar si el juez cognoscente puede, válidamente, inmiscuirse en la adecuación típica definida por la Fiscalía y plasmada en un preacuerdo con el procesado en el que se degrada la conducta inicialmente imputada –ya sea porque se selecciona un tipo penal que recoge la cuestión fáctica de una manera más benigna al procesado, se elimina una circunstancia de

inicialmente imputada –ya sea porque se selecciona un tipo penal que recoge la cuestión fáctica de una manera más benigna al procesado, se elimina una circunstancia de agravación (genérica o específica), se varía el grado de participación, entre otros posibles supuestosy, segundo, de ser afirmativa la respuesta, dilucidar si, a través del recurso extraordinario de casación, es posible aplicar una tesis jurisprudencial que no estaba vigente para cuando se profirieron los fallos de instancia.

2. Reiteración de jurisprudencia 2.1. Imposibilidad de ejercer control material de la adecuación típica definida en los preacuerdos por parte de los jueces de conocimiento Son múltiples los pronunciamientos de la Corte, en sede de tutela y de casación en los que se ha reiterado que, estando la acción penal radicada en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, es inviable para los juzgadores inmiscuirse en la calificación jurídica definida por su representante, salvo cuando se aparta arbitrariamente de laCasación 45.964

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PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO 17 cuestión fáctica acaecida, atenta groseramente contra el

principio de legalidad o vulnera garantías fundamentales de las partes o intervinientes. Así, se ha ocupado de precisar que, por razón de los principios de igualdad de armas e imparcialidad, dentro del sistema adversarial con tendencia acusatoria, el fallador está impedido para imponer su propia percepción acerca del tipo penal a imputar, pues tal proceder, vulnera con suficiencia, el debido proceso de los diligenciamientos abreviados. Es de este modo como, en la sentencia SP9853-2014 se recordó que dado que en el régimen de la Ley 906 de 2004, el juez carece de iniciativa probatoria le está vedado el control material de la acusación, pues lo contrario, «comprometería al juez con el programa metodológico, y por sobre todo, con la iniciativa y responsabilidad de la Fiscalía en el quehacer propio de un sistema con tendencia acusatoria, pues desborda sus posibilidades, usurpando el papel del fiscal, funcionario llamado a organizar el trabajo probatorio y argumentativo de cara al juicio, a quien constitucionalmente se le ha asignado el ejercicio de la acción penal.» En la providencia mencionada, la Corte añadió: Respecto de la ausencia de control material de la acusación, ya la Sala se ha ocupado en extenso. Sentó el criterio según el cual de acuerdo con lo ordenado en el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal del 2004, solo el fiscal está autorizado para

realizar la “tipificación circunstanciada” de los hechos:Casación 45.964

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18 La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio. (Ver CSJ, 15 jul.2008, rad. 29994, tesis reiterada en AP, 14 ago. 2013, rad. 41375, entre otras providencias). La Corte reafirmó su anterior postura en AP de 21 de marzo de 2012, radicado 38256, al señalar: En la audiencia de formulación de acusación al juez y a las partes les está vedado cuestionar la adecuación típica realizada por la Fiscalía en su escrito, pues, hacerlo, implicaría interferencia en el ejercicio de la acción penal y en la decisión de acusar que corresponde a ese ente, y a nadie más. Por lo demás, tal cuestionamiento implicaría un ejercicio de debate probatorio, que solamente puede hacerse en el

implicaría interferencia en el ejercicio de la acción penal y en la decisión de acusar que corresponde a ese ente, y a nadie más. Por lo demás, tal cuestionamiento implicaría un ejercicio de debate probatorio, que solamente puede hacerse en el juicio oral (auto del 15 de julio de 2008, radicado 29.994). … La Fiscalía, entonces, cumple como titular de la acción penal y dueña de la acusación, parámetros a partir de los cuales ni el juez ni las partes pueden imponérsela total o parcialmente, desde donde se infiere que las observaciones realizadas por las partes pueden y deben ser incorporadas para que conformen un todo con la acusación, única y exclusivamente cuando el fiscal las acoge. En sentencia proferida el 6 de febrero de 2013 Radicado 39892, subrayó la Sala que aunque la regla general consiste en que en el modelo acusatorio de la Ley 906 de 2004, la calificación jurídica acogida por el ente acusador no puede ser cuestionada, esta regla admite excepciones; al indicar: En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.

2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de

conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).Casación 45.964

MARCELO MARMOLEJO COLONIA

PABLO ANDRÉS VILLADALES HURTADO

19 (…) No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional. Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28.872 y 31.280, en su orden). (…)

3. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a