CSJ - SP1674-2021(55358)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP1674-2021 Radicación n° 55358 Acta No 104 Bogotá D.C., cinco (05) mayo de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala, con el fin de garantizar el principio de doble conformidad, examina el fallo del 3 de mayo de 2019, por medio del cual el Tribunal Superior de Tunja revocó parcialmente la sentencia dictada el 30 de marzo de 2017 por el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad, y declaró responsable a Nilson Lizcano Ruiz, del delito de secuestro simple. 1 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz

1. HECHOS En la madrugada del 11 de agosto de 2014, efectivos de la Policía Nacional adscritos al municipio de Cómbita, Boyacá, fueron informados sobre una supuesta riña que se estaba presentando en la casa de lenocinio conocida como “Bar Acuarios”, ubicada en la vereda San Onofre de esa municipalidad.

Al llegar los policiales al referido lugar, fueron abordados por una persona que, tras omitir su identidad por razones de seguridad, les indicó que en ese sitio había unas menores de edad ejerciendo el oficio de la prostitución y que se encontraban encerradas en el tercer piso de la edificación. Con el fin de corroborar dicha información, lo agentes ingresaron al establecimiento y abordaron a Nilson Lizcano Ruiz, persona que se identificó como el administrador del negocio, quien luego de ser indagado sobre la información recibida, negó que ello fuera cierto, al tiempo que los autorizó

para que inspeccionaran el sitio y verificaran que todo se encontraba en normalidad. En virtud de lo anterior, los policiales se dirigieron a la tercera planta de la edificación, encontrando que la puerta que daba acceso a dicha dependencia se encontraba cerrada y asegurada con un candado puesto en su parte externa, motivo por el cual fue necesario que Lizcano Ruiz le ordenara a un empleado suyo que procediera con la apertura de la misma. 2 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz Una vez se logró el acceso al tercer piso del bar, los policías encontraron tras la puerta, en un pasillo, a dos mujeres que se les acercaron y les manifestaron ser menores de edad y que por estar amenazadas por el dueño del establecimiento requerían la intervención de la Policía de Infancia y Adolescencia. Dichas mujeres, con posterioridad, fueron identificadas como S.S.G.M y M.A.M, ambas de 17 años de edad, quienes admitieron laborar en el referido establecimiento comercial.

2. ANTECEDENTES

1. En audiencias preliminares que tuvieron lugar el 12 de agosto de 2014, la Juez Primera Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tunja declaró ilegal la captura de Nilson Lizcano Ruiz, motivo por el cual, previo a decretar un receso en las diligencias concentradas, lo dejó en libertad, no sin antes advertirle que, a continuación, se llevaría a cabo la vista de formulación de imputación en su contra.

Pese a dicha advertencia, el indiciado optó por abandonar el salón de audiencias sin ningún tipo de excusa, de modo que no hizo presencia en la citada diligencia, evento

que sirvió de sustento para que la Juez de Garantías, previa solicitud de la Fiscalía, procediera a declarar a Lizcano Ruiz como contumaz. Acto seguido, la delegada del ente investigador imputó al referido ciudadano, los delitos de proxenetismo con menor de edad en concurso homogéneo y sucesivo y secuestro simple también en concurso homogéneo 3 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz (Artículos 213 A y 168 del Código Penal). En esa misma fecha, la mencionada Juez, a petición de la Fiscal, le impuso a Lizcano Ruiz medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, motivo por el cual se libró la respectiva orden de captura.

2. El 11 de septiembre de 2014, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del prenombrado como presunto autor de las conductas por las cuales le fue formulada imputación, pero en esta ocasión, agregó al delito de secuestro simple la circunstancia de agravación punitiva contenida en el ordinal 1º del artículo 170 de la ley 599 de 2000, esto es, por haberse cometido la conducta en menor de edad. Dicho documento fue verbalizado, en esos mismos términos, en diligencia del 12 de febrero de 2015, la cual se surtió ante el Juez Quinto Penal del Circuito de la capital boyacense.

El 28 de enero de 2016 se adelantó la vista preparatoria y, el 17 de abril de ese mismo año, se materializó la orden de captura expedida en contra de Lizcano Ruiz.

3. Con ocasión del impedimento que manifestó el Juez

cognoscente, originado en el hecho de haber resuelto un recurso de apelación en contra de una decisión tomada por un Juez de Control de Garantías, ello con posterioridad a las audiencias antes mencionadas, las diligencias pasaron al Juez Primero Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, quien también se declaró impedido por idénticas razones, trasladando la actuación al Juzgado Segundo Penal 4 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz del Circuito de Tunja, donde su titular asumió el conocimiento del proceso e instaló el juicio oral a partir del 5 de agosto de 2016.

4. La fase de juzgamiento culminó con el proferimiento de la sentencia del 30 de marzo de 2017, donde se absolvió al procesado de todos los cargos por los que fue acusado.

5. Impugnado el fallo por el Delegado de la Fiscalía y el apoderado de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, en providencia del 3 de mayo de 2019, revocó parcialmente la decisión de primer grado y procedió a declarar al procesado penalmente responsable por el delito de secuestro simple en concurso homogéneo y, tras concederle la circunstancia de atenuación punitiva contenida en el artículo 171 del Código Penal, le impuso la pena de 144 meses de prisión y multa de 1600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al tiempo que le negó la concesión de la suspensión condicional de la pena.

De otra parte, el Ad quem, luego de argumentar que, con ocasión de la rebaja otorgada, el condenado cumplía con las exigencias normativas para el otorgamiento del mecanismo

sustitutivo de la prisión domiciliaria, procedió a la concesión del mismo.

6. Tal decisión habilitó los recursos de casación e impugnación especial, interponiéndose este último por parte de la defensora del acusado, en tanto que las demás partes guardaron silencio.

5 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz

3. DECISIÓN IMPUGNADA

1. De acuerdo con el contexto definido por las pruebas practicadas durante la vista pública, el Ad quem consideró que, contrario a lo sostenido por el A quo en su providencia, en el presente asunto emerge con claridad la responsabilidad penal que le asiste al procesado en el punible de secuestro simple cometido en contra de las entonces menores de edad

S.S.G.M y M.A.M.

Señaló que de acuerdo con las declaraciones rendidas por los policiales adscritos a la estación de Cómbita, quienes fueron los primeros en llegar al lugar de los hechos a atender una supuesta riña, así como las versiones de las propias víctimas, se determinó que fue Nilson Lizcano Ruiz quien, con plena conciencia de ilicitud y voluntad de materializar el punible antes mencionado, decidió limitar la libre locomoción de las referidas mujeres, procediendo a encerrarlas bajo llave en el tercer piso de la casa de lenocinio donde éstas trabajaban, ello con el objetivo de impedir que abandonaran el lugar hasta tanto no saldaran una deuda económica que tenían con Lizcano Ruiz. De otra parte, el Tribunal suprimió la agravación punitiva endilgada en la diligencia de acusación, ello bajo el argumento de que el ente investigador no pudo demostrar

que el encartado tenía conocimiento acerca de la minoría de edad de las víctimas, de modo que subsistía una duda procesal que debía resolverse en su favor. 6 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz Así mismo, estimó que era procedente dar aplicación al artículo 171 del Código Penal, toda vez que, de acuerdo con el desarrollo de los sucesos investigados, se estableció que las personas retenidas fueron liberadas de manera voluntaria minutos después de que empezara su privación de la libertad.

2. En cuanto al punible de proxenetismo con menor de edad, el Tribunal Superior de Tunja resolvió confirmar la decisión absolutoria proferida en primera instancia, pues a su juicio, la Fiscalía no pudo demostrar más allá de toda duda razonable que el procesado tenía conocimiento acerca de la minoría de edad de las adolescentes S.S.G.M y M.A.M.

3. Finalmente, luego de transcribir los requisitos para la concesión del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, el Tribunal estimó que, en el presente asunto, su otorgamiento era procedente por cuanto: “Respecto del primer requisito es evidente que la pena mínima para el delito de secuestro simple es de 192 meses que en virtud de la circunstancia (de) atenuación quedaría reducida a la mitad esto es en 96 meses que equivalen a ocho años, lo que inicialmente la haría procedente.

Además el delito por el que se procedió no está incluido en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 7 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz

Está demostrado el arraigo del procesado en razón a que convive con su pareja en la ciudad de Tunja por lo que se le otorgará este sustituto penal (…)”1.

4. DE LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL La defensora de Nilson Lizcano Ruiz solicitó se revise el fallo condenatorio proferido en segunda instancia, pues considera que en el presente asunto existe un significativo número de dudas que deben ser resueltas en favor de su representado.

Como primera medida, la recurrente realizó un recuento de los elementos de prueba allegados al proceso, para de esa manera resaltar que el día de los sucesos, luego de que se presentara un altercado en el Club Acuarios, las entonces menores S.S.G.M y M.A.M subieron al tercer piso de dicho lugar por voluntad propia con el propósito de hacer sus maletas para abandonar el lugar, y que fue su decisión el cerrar la habitación en la que se encontraban, toda vez que tenían miedo a ser agredidas por Lizcano Ruiz, de quien se asegura estaba en alto estado de embriaguez por el consumo de licor y sustancias psicoactivas. Destaca que, si bien era cierto que para acceder al tercer piso de la edificación donde funciona la referida casa de lenocinio únicamente existe una puerta, y que la misma fue cerrada luego que las presuntas víctimas hicieran ingreso a esa dependencia, no menos lo es que ellas jamás 1 Folio 548 carpeta dos. 8 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz corroboraron si la misma se encontraba asegurada con llave, pues su único motivo para no abandonar el lugar era el temor que las invadía por el estado de exaltación en el que se

encontraba Lizcano Ruiz. Cuestiona el hecho de que los patrulleros de la Policía Nacional Juan David Restrepo Gutiérrez y Jhon Fredy Sánchez Bustamente, quienes fueran los primeros agentes que hicieran presencia en el lugar de los sucesos aquél 11 de agosto de 2014, en su primera declaración ante un Juez de Control de Garantías jamás se refirieron a una puerta asegurada con llave, como tampoco lo hicieron en el respectivo informe policial, y que se trata de un relato que solo viene a conocerse en la audiencia del juicio oral, cuando incluso aseveraron no recordar cómo era esa puerta ni quién fue el encargado de abrirla. Recuerda que Nilson Lizcano, luego de que los agentes de la Policía le informaran que tenían conocimiento acerca de la presencia de menores de edad en el establecimiento Acuarios, accedió sin ningún problema a autorizar que dichos funcionarios entraran a verificar que ello no era así, labor que ejercieron sin ningún tipo de obstáculo. En virtud de lo anterior, considera que dichos testimonios son mendaces y, por lo tanto, no son útiles para estructurar a partir de ellos la existencia del delito de secuestro que se le endilga a su defendido, razón que la lleva a peticionar su exclusión. 9 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz De otra parte indica que, de acuerdo con lo narrado por las presuntas víctimas en cámara de Gesell, luego de que supuestamente fueran encerradas en el tercer piso del bar Acuarios junto a su familiar Leonela Acevedo Murillo, ésta pudo salir por una ventana para tomar contacto con los

agentes de policía que acudieron a atender la supuesta riña reportada, constituyéndose así un evento que descarta la teoría de un secuestro. Sostiene que, de acuerdo con el escrito de acusación, el punible de secuestro fue fundado en la realización de un hecho futuro, pues en ese documento se sostuvo que las víctimas “no iban a salir de allí porque debían hacer lo suficiente para poderle pagar el dinero y por eso su libertad de locomoción se encontraba obviamente restringida debido a la voluntad del señor Nilson Lizcano”. Afirma que ese señalamiento riñe con el precepto normativo del artículo 115 de la Ley 906 de 2004, donde se indica que la Fiscalía y la policía judicial deben ajustar sus actuaciones a postulados de orden objetivo, mandato que fue ampliamente desatendido en el presente asunto, pues la investigación se centró en la supuesta privación de la libertad de S.S.G.M y M.A.M, desconociendo que en esa locación se encontraban más mujeres, ello por cuanto en el tercer piso de la edificación se ubican los dormitorios de todas las trabajadoras sexuales. Resalta que en los sucesos investigados no existió dolo alguno, toda vez que, como quedó acreditado al interior del 10 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz proceso, aquella noche del 11 de agosto de 2014, Nilson Lizcano se encontraba en alto grado de embriaguez, lo cual le impedía actualizar el conocimiento sobre la ilicitud de su conducta y su voluntad para la realización de la misma. En ese sentido, es posible sostener que, el simple hecho

de que las víctimas aseguren haber sido privadas de su libertad por Nilson Lizcano, no estructura automáticamente el punible de secuestro, pues se estaría frente a una responsabilidad objetiva, la cual se encuentra proscrita en la normatividad colombiana.

5. CONSIDERACIONES

1. La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la defensora de Nilson Lizcano Ruiz, contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja el 3 de mayo de 2019, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de la anotada anualidad y el criterio mayoritario plasmado en la decisión CSJ AP1263-2019 del 3 de abril de 2019.

Como primera medida y por estimarlo necesario, la Sala abordará el estudio de la admisibilidad de la prueba de referencia, ello por cuanto, de un lado, en el presente caso las únicas versiones entregadas por las víctimas fueron rendidas antes del juicio oral, de modo que, se hace imperativo determinar su validez al interior del presente 11 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz trámite, y de otro, por cuanto dichas entrevistas, como se precisará más adelante, son tenidas en cuenta por la Corte el marco de la valoración probatoria.

2. De la prueba de referencia. 2.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, se estima como prueba aquel elemento de convicción que con ocasión del juicio, haya sido producido o incorporado en forma pública, oral y concentrada ante el

Juez de conocimiento, ello con la debida observancia de los principios de confrontación y contradicción. Es por ello que el artículo 379 de dicha codificación, señala como regla general que “El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia”, y fija como excepción a esa regla “La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional”. Ahora bien, según el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, prueba de referencia es “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” Sustentada en dicha norma procesal, la Corte en providencia AP1621-2019, puntualizó los requisitos que debe reunir un elemento de convicción para ser tenido como prueba de referencia. Sobre el particular, la Sala señaló: 12 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz “…la prueba de referencia, para ser considerada como tal, debe reunir los siguientes elementos: «(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por

objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros).»” Claro está, como caso excepcional que es, la admisibilidad de dichos elementos de convicción se encuentra supeditada a la concreción de alguna de las hipótesis previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, así como a la observancia que para su decreto, práctica e incorporación ha desarrollado la jurisprudencia especializada. En ese sentido, en diversos pronunciamientos2 la Corte ha enseñado que para poder incorporar una declaración previa en condición de prueba de referencia, la parte interesada debe: (i) descubrirla, junto con los medios que pretenda utilizar en el juicio para acreditar su existencia y contenido; (ii) solicitar en la audiencia preparatoria sea decretada como prueba de referencia y se disponga la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido; (iii) demostrar alguna de las situaciones que de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 2 CSJ AP, 30 sep. 2015. Rad. 46153. 13 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; y (iv) incorporar la referida declaración a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte. Adicionalmente, en caso de presentarse alguna de las circunstancias excepcionales de forma sobreviniente, esto es, luego de culminada la audiencia preparatoria o durante el desarrollo del juicio, la parte interesada tendrá que hacérselo

saber al Juez, debiendo acreditar los presupuestos legales a los que se ha hecho alusión, ello con el fin de que el cognoscente resuelva sobre su admisibilidad. En este punto, preciso resulta recordar que la Corte en diversos pronunciamientos3, ha precisado que en lo que a la prueba testimonial se refiere, cobra especial importancia el derecho a la confrontación, previsto en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual supone: (i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; (ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las objeciones a las preguntas y/o las respuestas); (iii) el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso, por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo. Es por lo anterior que la ritualidad establecida para la incorporación de la prueba de referencia y el limitado valor persuasivo conferido a este tipo de probanzas (artículo 3813 CSJ AP, 30 sep. 2015. Rad. 46153; CSJ SP, 28 sep. 2015. Rad. 44056, CSJ SP, 4 may. 2016. Rad. 41.667; CSJ SP, 31 ago. 2016, Rad.43916, entre otras. 14 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz 2 del C.P.P.), obedece al interés por menguar el impacto que produce la incorporación de un medio de prueba sobre el cual no resulta posible ejercer con plenitud el derecho de

contradicción. 2.2. Descendiendo al caso de autos, tras revisar los registros audiovisuales de la audiencia preparatoria, puede advertirse que en dicha actuación la fiscalía solicitó se decretara los testimonios de S.S.G.M y M.A.M, así como el del investigador del CTI Antonio Luis Eljaiek Orozco, por conducto de quien se introduciría las entrevistas rendidas por dichas mujeres en cámara de Gesell el día 11 de agosto de 2014, cuando aún eran menores de edad. En lo que a dichas entrevistas se refiere, el ente investigador señaló que la utilidad de las mismas radicaba en que era la única forma de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los sucesos investigados. Ello, en caso de que las víctimas no concurrieran al juicio, bien fuera por el desconocimiento de su paradero, ora porque surtieran efecto las amenazas hechas en su contra. Finalmente, el Juez de conocimiento accede a decretar como prueba dichas entrevistas, advirtiendo que la finalidad de las mismas no sería la invocada por la Fiscalía, sino que su objetivo sería el de permitir saber si la declaración que rendirían las víctimas durante el juicio era conteste con aquella que entregaron en esa primera ocasión. 15 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz De lo advertido, se extracta que: i) si bien la Fiscalía en la audiencia preparatoria solicitó como pruebas las mencionadas entrevistas, sin darles, como corresponde, el título de prueba de referencia, de la sustentación justificante de la necesidad de admisión del referido medio de convicción queda claro que tienen tal connotación, en la medida que el

pedimento se soportó bajo la hipótesis de que las víctimas no concurrieran al juicio, bien por el desconocimiento de su paradero, ora porque surtieran efecto las amenazas hechas en su contra, y ii) el cognoscente admitió como pruebas las referidas declaraciones previas, y aun cuando anti técnicamente circunscribió su utilidad para ser cotejadas con las declaraciones juradas que en audiencia rendirían las ofendidas, tal incorrección, dado que éstas finalmente no comparecieron a declarar al juicio, no le resta eficacia probatoria a las mismas, pues, por el contrario, dicha ausencia valida y refuerza su carácter de prueba de referencia admisible, conforme a las prescripciones del artículo 438 literal b de C.P.P. 2.3. Bajo esta realidad procesal, llegado el momento del juicio oral, las víctimas, quienes habían fijado su domicilio en el área metropolitana de Medellín, fueron oportunamente enteradas sobre la fecha y hora en la que tendría lugar su diligencia de testimonio, para ello y, con el fin de no hacerlas incurrir en gastos económicos mayores, se habilitó un espacio en el Palacio de Justicia de esa capital para que entregaran desde allí su versión de lo acaecido, ello mediante el uso de las tecnologías que les permitiera comunicarse con la ciudad de Tunja. 16 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz No obstante lo señalado, S.S.G.M y M.A.M, salvo en una ocasión, no acudieron a las citaciones, excusando su ausencia solo una vez, cuando alegaron no haber recibido el correspondiente citatorio, razón por la cual el Juez de

Conocimiento accedió a fijar nueva fecha para recibirles su testimonio, al tiempo que la Fiscalía se encargó de asegurarse que las deponentes supieran de la fecha, hora y lugar en que se desarrollaría la diligencia; sin embargo, las ofendidas no comparecieron. En cuanto a la única vez que las referidas testigos concurrieron al Palacio de Justicia de Medellín a entregar su testimonio, ha de indicarse que dicha diligencia no se pudo adelantar dado que se registraron fallas tecnológicas que impidieron tomar comunicación con Tunja, evento que obligó a la reprogramación de la audiencia. Nueva citación a la que tampoco comparecieron S.S.G.M y M.A.M. Así las cosas, acertado resulta sostener entonces que la parte interesada en la práctica de la prueba, efectuó las diligencias necesarias tendientes a lograr la comparecencia de las víctimas al juicio oral, pues realizó las citaciones correspondientes y procuró poner a su disposición, en la sede del Palacio de Justicia de Medellín, los medios tecnológicos necesarios para que desde allí rindieran su testimonio de manera virtual, dado que era en el área metropolitana de esa capital donde se encontraban residiendo en aquel entonces. En ese sentido, se entiende que la Fiscalía General de la Nación agotó lo medios necesarios e idóneos para lograr la 17 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz comparecencia de las testigos S.S.G.M y M.A.M a la audiencia de juicio oral, pero, aun así, no consiguió la asistencia de las declarantes, Dicha ausencia, estima esta Sala, puede encontrar explicación en los mismos sucesos que acá se investigan,

pues desde un principio las propias S.S.G.M y M.A.M denunciaron ante la Defensora de Familia que atendió su caso, la existencia de amenazas que provenían del acá encausado, quien, según dijeron, anunció atentar contra la integridad física de ellas, si no le pagaban el dinero que le adeudaban o si no desistían de la denuncia instaurada en su contra. Afirmó la referida funcionaria pública durante su intervención en el juicio oral, que ella pudo presenciar tales intimidaciones gracias a una llamada telefónica que recibieron las mencionadas damas mientras se encontraban en la sede de la Defensoría de Familia. Comunicación donde el interlocutor, primero, trató de persuadir a las entonces menores para que desistieran de sus señalamientos en contra de Lizcano Ruiz y, después, ante la negativa de ellas de acceder a tal petición, pasó a amenazarlas, asegurando que les causarían daño si no accedían a la referida solicitud. Así, luego de cinco intentos fallidos por contar con las declaraciones de S.S.G.M y M.A.M, la delegada de la Fiscalía optó por desistir de dichos testimonios, aclarando que se veía obligada a actuar de esa manera por cuanto no era su deseo entorpecer la culminación del juicio insistiendo en practicar 18 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz unas pruebas cuyo recaudo se había tornado imposible, dadas las dificultades para hacer comparecer a las testigos. 2.4. De este modo, para la Corte resulta clara la admisibilidad como prueba de referencia de las declaraciones previas rendidas por las ofendidas, por cuanto:

La Fiscal descubrió en su oportunidad legal dichas entrevistas y en el marco de la audiencia preparatoria solicitó su admisión como medio de convicción, bajo la hipótesis probable de indisponibilidad de las declarantes por las amenazas vertidas en su contra. Además, el cognoscente admitió como pruebas las declaraciones previas y en el desarrollo del juicio oral la Fiscalía agotó todos los recursos que tenía a su disposición para lograr la comparecencia de las víctimas – testigos al juicio, al punto que, logró que el Juez de conocimiento, pese a la oposición de la defensa, les concediera nuevas fechas para acudir al juicio, pero aun así, todo fue infructuoso, dada la indisponibilidad de las declarantes. Circunstancias que llevan a admitir las entrevistas rendidas por S.S.G.M y M.A.M en cámara de Gesell, el día 11 de agosto de 2014, cuando aún eran menores de edad, como pruebas de referencia admisibles, por haberse configurado la causal contenida en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, esto es, que el declarante hubiera sido “víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar”; consolidándose este último supuesto. 19 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz 2.5. De acuerdo con los precedentes jurisprudenciales que ha venido consolidando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la expresión “evento similar”, contenida en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, norma que desarrolla las causales de admisión de la prueba de referencia, esta Corporación ha sostenido:

“En esa temática y casi desde los albores del sistema procesal estructurado en la Ley 906 de 2004 la Sala ha venido consolidando una pacífica línea jurisprudencial de acuerdo con la cual es admisible como prueba de referencia la declaración rendida con antelación al juicio oral por quien ha desaparecido voluntariamente o no ha sido posible lograr su comparecencia no obstante las labores para obtener su testimonio en ese ámbito. Así, en decisiones del 30 de marzo y 2 de noviembre de 2006 (Radicados 24468 y 26089, respectivamente), se sostuvo: “Sin embargo, no siempre es factible que los testigos comparezcan personalmente al juicio, caso en el cual, acreditada en términos razonables la imposibilidad de recaudar el testimonio de la fuente directa, por razones constitucionales vinculadas a la realización de la justicia material, se confiere cierto grado de validez al testigo de referencia, que también suele llamarse testigo de oídas o testigo indirecto, y es una especie del género de pruebas de referencia admisibles en la legislación. Acreditar en modo razonable la imposibilidad de que el testigo directo comparezca, forma parte de las exigencias legales que condicionan la pertinencia, el decreto y la práctica excepcional del testimonio de referencia. Similar tipo de condicionamientos, mutatis mutandi, se predica en general de todas las pruebas de referencia. … Ahora bien, el artículo 438 del mismo Código enlista unos casos como los únicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del

nuevo régimen de procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores 20 Impugnación Especial 55358 Nilson Lizcano Ruiz consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el Juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el Juez queda obligado a otorgar