CSJ - SP16907-2016

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrados ponentes SP16907-2016 Radicación No. 46684 (Aprobado Acta No. 376) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Se procede a resolver el recurso de casación presentado por el defensor del procesado JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. HECHOS Mediante llamada anónima a la Policía Nacional de la ciudad de Cali, donde se daba cuenta de la presencia de un individuo en la calle 1C oeste con calle 100A portando varias Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR armas de fuego, de quien se suministraron sus característica físicas y atuendo, a eso de las 10:00 p.m. del 31 de diciembre de 2014 se capturó a JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR, al coincidir la descripción ofrecida por el informante con éste, al cual se le hallaron en un bolso dos revólveres calibre 38 sin munición. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Por el anterior acontecer fáctico, el 1 de enero de 2015, ante el Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de

Control de Garantías de Cali, se formuló imputación a JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR como presunto autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 del C.P.); a la cual no se allanó. No obstante esa inicial manifestación del procesado, el 16 de marzo de 2015, en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, se aprobó el preacuerdo que celebrara con la Fiscalía, el cual consistió en que a cambio de aceptar su culpabilidad en el delito imputado, se le degradaba la forma de participación de autor a cómplice, pero además, se le impondría la pena mínima, esto es, 4 años y 6 meses. El mismo día se agotó el trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, durante el cual la Fiscalía señaló 2 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR que si bien el procesado tenía un par de anotaciones, no registraba antecedentes penales, además, reconoció que contaba con arraigo. El 9 de abril de 2015, se condenó a JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR como “autor” del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, pero se le fijó la pena mínima que correspondía al “cómplice”, esto es, 54 meses de prisión. Igualmente, se le impusieron las penas accesorias tanto de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas, como de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, ambas por “el mismo término” de la sanción privativa de la libertad. Así mismo, se le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no concurrir el factor objetivo, así como el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por igual causa, bajo el argumento de que se debía tener en cuenta la pena prevista en la ley para el “autor”, así la condena hubiese sido por la que corresponde al “cómplice”, lo que se sustentó en lo señalado por esta Sala el 26 de noviembre de 2014, dentro del radicado No. 44906. Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado, en concreto frente a la negación del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria y, el 22 de mayo de 2015, el Tribunal 3 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR Superior de Cali lo confirmó en su integridad con fundamento en el mismo argumento y decisión que fueran esgrimidos por el juez a quo. Contra ese fallo el apoderado del enjuiciado presentó recurso de casación. Admitida la demanda respectiva, se llevó a cabo la audiencia de sustentación.

LA DEMANDA: Está compuesta por una sola censura, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: El recurrente denuncia la violación directa de la ley sustancial, por cuanto considera que si bien en la sentencia impugnada se aceptó que se cumplían los requisitos para conceder la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria

consagrada en el artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, finalmente este beneficio no se le concedió al procesado. Al respecto el impugnante añade que la pena de prisión que se le fijó al procesado fue de 54 meses, así mismo, que éste carece de antecedentes y, además, que cuenta con arraigo. 4 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR Por tanto, pone de manifiesto que el error del Tribunal radicó en negar la pena sustitutiva en cuestión, teniendo en cuenta la sanción prevista para el “autor” y no la del “cómplice”, que fue por la que a la postre se condenó a su representado como fruto del preacuerdo celebrado con la Fiscalía. Así las cosas, una vez trae argumento de autoridad (sentencia del 26 de septiembre de 2014 del Tribunal Superior de Armenia), en orden a patentizar que se debe tener en cuenta la pena y forma de participación por la que se condenó al procesado por razón del preacuerdo, más no aquella que corresponde al delito cometido e, igualmente, cuestiona que la jurisprudencia de esta Sala que fue citada por el a quo para negar el sustituto de la prisión domiciliaria no es aplicable al asunto de la especie, por cuanto se refiere a un delito distinto al que aquí se juzga, pide casar la sentencia y que se conceda al procesado la prisión domiciliaria por estar satisfechos todos los requisitos contemplados en el artículo 38B del Código Penal.

INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA:

1. Defensor del procesado JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR: Se reafirma en lo expuesto en la demanda de casación y agrega que en respaldo de lo allí afirmado se debe tener en cuenta lo señalado por la Sala en CSJ SP, 12 mar. 2014, rad.

42623. 5 Casación No. 46684

JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR

2. Fiscalía General de la Nación: La Fiscal Segunda Delegada ante esta Corporación, expresa que el caso de la especie plantea dos problemas jurídicos.

El primero, si la degradación que se hace con ocasión de un preacuerdo en torno a la participación en el delito, en concreto de autor a cómplice, proyecta sus efectos a la concesión de beneficios penales, en particular para acceder a la prisión domiciliaria y; el restante, si en el caso particular es viable conceder dicha pena sustitutiva. Con el fin de resolver el problema jurídico inicial, expresa que se debe tener en cuenta la teleología de los preacuerdos y negociaciones como una expresión de la justicia premial, con los cuales, señala, básicamente se persigue permitir la intervención de las personas implicadas en la solución del conflicto que se genera a raíz del delito; así mismo, que no se conciba al delito como una infracción a la ley del Estado sino como una conducta que origina un conflicto frente al cual se debe ofrecer una solución lo más legítima y menos violenta posible y, por último, que con ellos se busca evitar la saturación de la administración de justicia en materia penal, aplicando mecanismos que conduzcan a la terminación anticipada del proceso a partir de lo cual se dé

una solución rápida y eficaz al conflicto. 6 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR Expresa que bajo esa perspectiva es que se establecieron los preacuerdos y negociaciones, en desarrollo de los cuales se faculta a la Fiscalía para que pacte con el inculpado su grado de participación en el delito, lo cual, a la postre, se refleja favorablemente en la reducción de la pena, amén de que también el ente acusador y el procesado pueden acordar las condiciones en que se cumplirá la sanción. En esa medida, para la Fiscal Delegada ante esta Corporación, las consecuencias de la degradación en la participación de la conducta punible de autor a cómplice, no solo deben irradiar la imposición de la pena, sino que también han de posibilitar la concesión de beneficios como la prisión domiciliaria. Añade que arribar a conclusión distinta sería desconocer la teleología de los preacuerdos y negociaciones que, entre otras cosas, buscan resolver los casos de manera rápida y eficaz en aras de impedir la congestión de la administración de justicia. En suma, para la Delegada del ente acusador, la degradación en la participación del delito no solo debe incidir favorablemente en la determinación de la pena, sino en otros institutos, como en este asunto, en la concesión de la prisión domiciliaria, de tal forma que si bien lo ideal es que este tipo de beneficios se acuerden desde el principio, no por ello se debe desechar su aplicación si no se pacta. 7 Casación No. 46684

JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR

En cuanto hace relación al segundo problema jurídico, que dice la Fiscal Delegada propone el caso de la especie, esto es, si procede conceder al procesado la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria, ésta arriba a la conclusión de que en este caso concurren los requisitos contemplados en el artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. En ese sentido, sostiene que la pena mínima prevista en la ley para el delito por el que se procede, esto es, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, fruto de la degradación de autor a cómplice a consecuencia del preacuerdo, es menor a 8 años de prisión, pues en concreto es de 4 años y 6 meses, así que recuerda que es postura pacífica de la Sala, aquella según la cual se deben tener en cuenta todos los aspectos que modifican la pena en la ley a los efectos de establecer la que se ha de confrontar para resolver si procede el beneficio de la prisión domiciliaria. Adicionalmente, asegura que el delito previsto en el artículo 365 del Código Penal no está consagrado en el artículo 68A ídem como uno frente a los cuales no procede el beneficio consagrado en el artículo 38 ibídem. Además, expresa que el arraigo del inculpado se encuentra acreditado a partir de las constancias señaladas en la formulación de imputación, imposición de medida de 8 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR aseguramiento e, incluso, conforme lo consignó la Fiscalía

en el acta de preacuerdo, lo cual fue aceptado expresamente por el juzgador de primer grado en la sentencia. Así mismo, pone de presente que no hay demostración de que el implicado haya sido condenado dentro de los 5 años anteriores a la fecha de la comisión de la conducta punible que aquí se juzga. Por ende, solicita casar parcialmente la sentencia y, en consecuencia, conceder la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria al procesado JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR.

3. Ministerio Público: El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, una vez señala que está de acuerdo con lo planteado por la Fiscal Delegada ante esta esta corporación, agrega que para efectos de establecer si procede la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria en este caso, se debe tener en cuenta la calificación jurídica que surgió en razón del preacuerdo, pues por ella es que a la postre se condenó al procesado.

Adicionalmente expone, como lo hizo la Fiscal Delegada, los argumentos encaminados a demostrar que se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 38B de Código 9 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR Penal, a efectos de que se conceda la pena sustitutiva de la prisión domiciliara, por tanto, pide casar parcialmente la sentencia en ese sentido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Antes de emprender el estudio de fondo del recurso de casación formulado por el defensor del procesado JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR, resulta oportuno indicar que le

asiste interés para impugnar la sentencia, teniendo en cuenta que la única objeción que le hace a la sentencia dictada como resultado del preacuerdo celebrado con la Fiscalía, radica en la negativa a concederle al citado la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria, instituto que es del caso mencionar, no fue convenido en la aceptación de culpabilidad consensuada (CSJ SP, 3 sep. 2014, rad. 33409). Señalado lo anterior, es necesario precisar que los problemas jurídicos que plantea el caso que ocupa la atención son dos, conforme lo identificó la Fiscal Segunda Delegada ante esta Corporación, valga decir, (i) si la degradación que se hace con ocasión de un preacuerdo en torno a la participación en el delito, en concreto de autor a cómplice, proyecta sus efectos para acceder a la prisión domiciliaria y; (ii) si en el sub judice se cumplen los requisitos para conceder dicha pena sustitutiva. 10 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR Con el fin de resolver los interrogantes que ofrece el asunto objeto de análisis, inicialmente es preciso abordar los argumentos que expuso el Tribunal, a efectos de establecer si acertó al negar la concesión de la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria. Lo anterior, en aras de aproximarse a la solución que corresponda. En ese sentido, se tiene que el juzgador de segundo grado sostuvo lacónicamente que como el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones es de “propia mano, vale

decir… de mera conducta que, por lo mismo, desde el punto de vista dogmático, no admite el dispositivo amplificador de la complicidad”, entonces no era posible que en este caso la Fiscalía preacordara esa forma de participación. Así mismo, el ad quem afirmó que del hecho que se convenga una manifestación de culpabilidad con dicho alcance, “no significa que desde el punto dogmático varíe, se reitera, la tipicidad”. Así las cosas, concluyó que era necesario tener en cuenta la pena mínima prevista para el autor de dicho delito, es decir, 9 años de prisión, a efectos de determinar si procedía la prisión domiciliaria, por tanto, afirmó que como el artículo 38B del Código Penal exige que la sanción mínima sea de 8 años de prisión o menos, entonces se imponía negar la pena sustitutiva en mención. 11 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR La solución que ofrece el Tribunal obliga a realizar varios comentarios con el ánimo de evidenciar su desacierto. En primer término, resulta oportuno recordar que el tipo penal que describe el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, es de “sujeto activo indeterminado y de conducta alternativa, dado que la acción o comportamiento reprimido está gobernado por distintas inflexiones verbales, a saber: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar o portar; cualquiera de las cuales resulta idónea para materializar el injusto, el cual está complementado

con el ingrediente normativo consistente en desarrollar o llevar a cabo alguna de esas actividades «sin permiso de autoridad competente», y el objeto material de la acción lo constituyen «armas de fuego de defensa personal»”… [sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones]. [A su vez, como] esos objetos sobre los que ha de recaer la acción prohibida no aparecen definidos en el mismo tipo, ni en el respectivo ordenamiento penal sustantivo… resulta forzoso completar la descripción de la conducta con otros ordenamientos o preceptos, para este caso, el Decreto 2535 de 1993, “Por medio del cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”. (CSJ SP, 6 jun. 2012, rad. 38566) Teniendo en cuenta el análisis anterior, se observa que la conclusión del Tribunal conforme a la cual, el delito de 12 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones es de “propia mano, vale decir… de mera conducta”, es incorrecta. En primer lugar, cabe recordar que se predica que un tipo penal recoge una conducta de “propia mano”, cuando solo el sujeto agente está en condiciones de ejecutarla personal y materialmente, sin que otra persona pueda realizarla en su lugar. A su vez, en cuanto hace relación al concepto de tipo penal de “mera conducta”, es del caso mencionar que se trata de aquellos en los cuales el simple comportamiento del sujeto agente, en razón de la potencialidad criminosa que el

mismo envuelve, impone que sea objeto de sanción penal, al margen del resultado que eventualmente se produzca. Como se puede apreciar, per se no es posible equiparar los delitos de propia mano con los de mera conducta, pues mientras los primeros hacen alusión a una exigencia relativa al sujeto agente frente a la conducta, los últimos se refieren al contenido del comportamiento en razón de la potencialidad del daño que envuelve. Ahora, al margen de esa puntual circunstancia, cabe precisar que no es cierto que el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o 13 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR municiones sea de propia mano, pues por los múltiples verbos que contiene, no es posible hacer esa afirmación. Es más, si en gracia a discusión solamente se contemplara el verbo rector “portar” que prevé el delito en cita, que al parecer fue el que tuvo en cuenta el Tribunal para hacer la afirmación de que es de propia mano, entonces resulta suficiente con señalar, para desvirtuar esa postura, que dentro de las múltiples posibilidades que ofrece la casuística, bien puede ocurrir que alguien le preste ayuda a otro para que pueda concretar la conducta de llevar consigo ilícitamente bien un arma, munición o sus partes o accesorios esenciales para aquellas, de donde se sigue que no cabe duda que bajo ese escenario se activa la posibilidad para predicar la forma de participación de la complicidad en los términos del artículo 30 del Código Penal frente a la conducta punible descrita en el artículo 365 del Código penal.

Evidenciado el yerro del Tribunal al negar la concesión de la prisión domiciliaria al procesado JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR bajo el argumento de que dogmáticamente no es posible predicar la forma de participación de la complicidad en relación con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; por igual se concluye que el ad quem también se equivocó al afirmar que para efectos de establecer si procedía la referida pena sustitutiva, se debía tener en cuenta la tipicidad correspondiente y no la preacordada. 14 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR En efecto, con ello es claro que el Tribunal desconoce el alcance y poder vinculante de los preacuerdos y, en particular, el celebrado entre el implicado VELANDIA TOVAR y la Fiscalía, en donde aquel aceptó su culpabilidad a cambio de que se degradara su conducta de autor a cómplice en el delito contra la seguridad pública atrás mencionado, tipificación que se ha debido tener en cuenta para analizar si procedía la prisión domiciliaria. Sobre el particular conviene recordar que la Corporación1 viene sosteniendo lo siguiente: Pues bien, lo primero que importa resaltar, para la solución del caso puesto a consideración de la Sala, es que la aceptación de responsabilidad por parte del acusado, por la vía del allanamiento a cargos o de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, no solo es vinculante para estos, sino también para el juez, a quien le corresponde dictar el respectivo fallo anticipado, atendiendo a lo convenido por las partes, salvo que advierta

vicios del consentimiento o vulneración de garantías fundamentales. Recientemente así lo reiteró la Corte en CSJ SP, 3 feb. 2016, rad. 43356: Esta reseña jurisprudencial, para denotar que la doctrina de esta Corte ha sido persistente en indicar que la aceptación de responsabilidad por parte del acusado mediante el allanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado con la fiscalía con miras al proferimiento de un fallo anticipado, no solo son vinculantes para 1 CSJ SP, 31 jul. 2016, rad. 46101. 15 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR la fiscalía y el implicado. También lo son para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario. De lo anterior deriva el primer desacierto del Tribunal, al escindir los efectos del preacuerdo bajo el entendido que S… R… aceptó su responsabilidad a título de autor frente al injusto contra la seguridad pública, sancionado con una pena mínima de nueve (9) años de prisión y que ello es distinto al pacto de degradar la forma de participación de autor a cómplice, como única compensación por la aceptación de cargos. Bajo esa errada creencia, estableció que no se cumple con

el presupuesto objetivo consagrado en el artículo 38B, adicionado por la Ley 1709 de 2014, lo que estimó suficiente para revocar la prisión domiciliaria. En casos como el presente, esto es, cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, «examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó recientemente la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45736, cuando analizó un asunto de connotaciones semejantes. 16 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR Así las cosas, es claro que en este caso el Tribunal no podía dejar de tener en cuenta la tipificación surgida a raíz del preacuerdo, con miras a estudiar la procedencia de la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria. De otra parte, si bien el juez a quo y Tribunal, para sustentar la negación de la prisión domiciliaria, esgrimieron la decisión de la Corte del 26 de noviembre de 2014 proferida dentro del radicado No. 44906, se observa que descontextualizaron su alcance con el fin de extraer de ella la conclusión según la cual, a pesar del preacuerdo, que en ese caso significó degradarle la forma de participación al procesado de autor a cómplice, en todo caso, para efectos de estudiar la concesión de la pena sustitutiva en mención, se

le debía seguir teniendo en la calidad de autor. Entonces, con el fin de evidenciar la tergiversación en la que incurrieron los juzgadores de instancia, se trae el pasaje pertinente de la decisión que tuvieron en cuenta, con el fin de mostrar el error. Una vez delimitado el marco conceptual de los preacuerdos, especialmente en lo que hace a las concesiones que de manera legítima puede realizar la fiscalía; se observa que ninguna dificultad apareja reconocer al autor de una conducta punible, el descuento punitivo propio de la complicidad (art. 30, inc. 2º C.P.), es decir, de una sexta parte a la mitad de la sanción prevista para la respectiva infracción. Ello, de ninguna manera 17 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR desconoce el principio de legalidad del hecho, por cuanto, la imputación —y la acusación inclusive— que viene formulada a… es clara en establecer —en lo fáctico y en lo jurídico— su condición de autor de los delitos de Prevaricato por acción (en concurso homogéneo) y Peculado por apropiación. Lo que ocurre es que, en contraprestación al reconocimiento de culpabilidad que aquél hiciera previo al inicio del juicio oral, la fiscalía le reconoció la pena dispuesta para el cómplice que, obviamente, es menor a la que le correspondería en su condición de autor. Como se puede apreciar, es claro que en la citada determinación no se afirmó que a pesar de que se degradaba la conducta de autor a cómplice al implicado, en todo caso

se le debía condenar como autor, según lo entendieron equivocadamente los juzgadores de instancia, sino que en la formulación de la imputación y en la acusación, se había señalado que el procesado era autor y que era posible, en razón del preacuerdo celebrado, proferirle una sentencia en la calidad de cómplice, al tratarse de una de las posibilidades que contempla la ley (art. 350 de la Ley 906 de 2004). Por tanto, puestos de presente los yerros en que incurrió el Tribunal, corresponde entrar a resolver los interrogantes que ofrece el caso bajo estudio, conforme se indicó inicialmente. En ese sentido, se impone abordar el relativo a si la degradación que se hace con ocasión de un preacuerdo en 18 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR torno a la forma de participación en el delito, en concreto de autor a cómplice, proyecta sus efectos para acceder a la prisión domiciliaria. Con el fin de resolver ese interrogante, basta remitirse a la decisión (CSJ SP, 31 jul. 2016, rad. 46101) que se evocó al momento en que se cuestionó la conclusión del Tribunal conforme a la cual, al margen del preacuerdo suscrito entre el procesado y la Fiscalía para cambiarle la forma de participación de autor a cómplice en el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones por el que aquí se procede, se debía tener en cuenta la tipicidad propia del caso y no la preacordada, en orden a estudiar si se concedía la prisión

domiciliaria. En efecto, según se indicó por la Sala en dicha determinación, de un lado, “la aceptación de responsabilidad por parte del acusado por la vía… de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, no solo es vinculante para estos, sino también para el juez” y, de otra parte, cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, «examinar la [procedencia de la] pena sustitutiva de prisión [domiciliaria por] la intramural] conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó recientemente la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45736”. 19 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR Así las cosas, no cabe duda que la tipificación de la conducta plasmada en un preacuerdo válidamente celebrado, no solo vincula al juez al momento de dictar la sentencia, sino que al establecer la procedencia de la prisión domiciliaria en ese escenario, debe tener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada. Ahora, resuelto el primero de los interrogantes, se aborda el restante, esto es, el relativo a si en el caso de la especie concurren los requisitos para conceder la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 del Código Penal, la cual es reglamentada en el artículo 38B ibídem, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de

2014. Por tanto, resulta oportuno recordar que el artículo 38B prevé lo siguiente: Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de 20 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de

Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. En esa medida, se observa que el primer requisito que establece la norma en cita para acceder a la prisión domiciliaria, hace alusión a que la condena proceda por una “conducta punible” que tenga una pena privativa de la libertad mínima señalada en la ley de 8 años de prisión o menos. 21 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR En ese sentido, se debe recordar que la Sala2, sobre el concepto de “conducta punible” en dicho contexto y en relación con un caso que recoge un supuesto de hecho semejante al que ahora convoca la atención, señaló lo siguiente: En el pronunciamiento CSJ SP, 31 ago. 2005, rad. 21720… la Colegiatura hizo una síntesis de la jurisprudencia precedente y concluyó que, con relación a la exigencia objetiva aludida, «por conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian»; entonces, el tiempo previsto por dicha norma corresponde al de la sanción mínima del delito, incluyendo los dispositivos amplificadores que incrementan o disminuyen la punibilidad. En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y que deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad,

ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de