CSJ - SP16907-2016(46684)

República de Colombia Corta Suprama de Justicia Sala da fiaiulAa Paul

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrados ponentes SP16907-2016 Radicación No. 46684 (Aprobado Acta No. 376) Bogotá, D . C ., veintitrés (23) de n o v i e m b re de d os m il dieciséis (2016). Se p r o c e de a resolver el r e c u r so de casación p r e s e n t a do p or el defensor d el p r o c e s a do J U AN C A M I LO V E L A N D IA T O V AR c o n t ra la s e n t e n c ia d el T r i b u n al S u p e r i or de Cali, c o n f i r m a t o r ia de la d i c t a da p or el J u z g a do Séptimo P e n al d el C i r c u i to c on Función de C o n o c i m i e n to de la m i s ma c i u d a d, q ue lo condenó c o mo a u t or d el delito de fabricación, tráfico, p o r te o t e n e n c ia de a r m as de fuego, accesorios, p a r t es o m u n i c i o n e s. HECHOS M e d i a n te l l a m a da anónima a la Policía N a c i o n al de la c i u d ad de Cali, d o n de se d a ba c u e n ta de la p r e s e n c ia de un i n d i v i d uo en la calle IC oeste c on calle l O OA p o r t a n do v a r i as

Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVA^J a r m as de fuego, de q u i en se s u m i n i s t r a r on s us características físicas y a t u e n d o, a eso de las 1 0 : 00 p , m. d el 31 de diciembre de 2 0 14 se capturó a J U AN C A M I LO V E L A N D IA T O V A R, al coincidir la descripción ofrecida p or el i n f o r m a n te c on éste, al c u al se le h a l l a r on en un bolso d os revólveres calibre 38 s in munición. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES P or el a n t e r i or acontecer fáctico, el 1 de e n e ro de 2 0 1 5, a n te el J u z g a do T r e i n ta P e n al M u n i c i p al c on Función de C o n t r ol de Garantías de Cali, se formuló imputación a J U AN C A M I LO V E L A N D IA T O V AR c o mo p r e s u n to a u t or d el delito de fabricación, tráfico, p o r te o t e n e n c ia de a r m as de fuego, accesorios, p a r t es o m u n i c i o n es (art. 3 65 del C P . ); a la c u al no se allanó. No o b s t a n te esa i n i c i al manifestación del procesado, el 16 de m a r zo de 2 0 1 5, en el Jxizgado Séptimo P e n al d el

C i r c u i to c on Función de C o n o c i m i e n to de C a l i, se aprobó el p r e a c u e r do q ue celebrara c on la Fiscalía, el c u al consistió en q ue a c a m b io de aceptar su c u l p a b i l i d ad en el delito i m p u t a d o, se le d e g r a d a ba la f o r ma de participación de a u t or a cómplice, p e ro además, se le impondría la p e na mínima, esto e s, 4 años y 6 meses. El m i s mo día se agotó el trámite p r e v i s to en el a r t i c u lo 4 47 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, d u r a n te el c u al la Fiscalía señaló 2 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR q ue si b i en el p r o c e s a do tenía un p ar de a n o t a c i o n e s, no r e g i s t r a ba a n t e c e d e n t es penales, además, reconoció q ue c o n t a ba c on arraigo. El 9 de a b r il de 2 0 1 5, se condenó a J U AN C A M I LO V E L A N D IA T O V AR c o mo ''autor'' d el delito de fabricación, tráfico, p o r te o t e n e n c ia de a r m as de fuego, accesorios, p a r t es o m u n i c i o n e s, p e ro se le fijó la p e na mínima q ue

correspondía al "cómplice", esto es, 54 m e s es de prisión. I g u a l m e n t e, se le i m p u s i e r on l as p e n as accesorias t a n to de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas, c o mo de privación d el derecho a la t e n e n c ia y p o r te de a r m as de fuego, a m b as p or "el mismo término" de la sanción p r i v a t i va de la libertad. A si m i s m o, se le negó t a n to la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na p or no c o n c u r r ir el factor objetivo, a si c o mo el m e c a n i s mo s u s t i t u t i vo de la prisión d o m i c i l i a r ia p or i g u al c a u s a, bajo el a r g u m e n to de q ue se debía t e n er en c u e n ta la p e na p r e v i s ta en la l ey p a ra el "autor", a si la c o n d e na h u b i e se sido p or la q ue c o r r e s p o n de al "cómplice", lo q ue se sustentó en lo señalado p or e s ta S a la el 26 de n o v i e m b re de 2 0 1 4, d e n t ro del r a d i c a do No. 4 4 9 0 6. E se fallo fue apelado p or el defensor del i n c u l p a d o, en

concreto f r e n te a la negación del m e c a n i s mo s u s t i t u t i vo de la prisión d o m i c i l i a r ia y, el 22 de m a yo de 2 0 1 5, el T r i b u n al 3 Casación No. 46684 S u p e r i or de C a li lo confírmó en su i n t e g r i d ad c on f u n d a m e n to en el m i s mo a r g u m e n to y decisión q ue f u e r an e s g r i m i d os p or el j u ez a quo. C o n t ra ese fallo el a p o d e r a do del e n j u i c i a do presentó r e c u r so de casación. A d m i t i da la d e m a n da respectiva, se llevó a c a bo la a u d i e n c ia de sustentación.

LA DEMANDA: Está c o m p u e s ta p or u na s o la c e n s u r a, c u y os a r g u m e n t os se s i n t e t i z an de la siguiente m a n e r a: El r e c u r r e n te d e n u n c ia la violación d i r e c ta de la ley s u s t a n c i a l, p or c u a n to c o n s i d e ra q ue si b i en en la s e n t e n c ia i m p u g n a da se aceptó q ue se cumplían los r e q u i s i t os p a ra c o n c e d er la p e na s u s t i t u t i va de la prisión d o m i c i l i a r ia

c o n s a g r a da en el a r t i c u lo 3 8B del Código P e n a l, adicionado p or el a r t i c u lo 23 de la Ley 1 7 09 de 2 0 1 4, finalmente este beneficio no se le concedió al p r o c e s a d o. Al respecto el i m p u g n a n te añade q ue la p e na de prisión q ue se le fijó al p r o c e s a do fue de 54 meses, asi m i s m o, q ue éste carece de antecedentes y, además, q ue c u e n ta c on arraigo. 4 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR P or t a n t o, p o ne de m a n i f i e s to q ue el e r r or del T r i b u n al radicó en n e g ar la p e na s u s t i t u t i va en cuestión, t e n i e n do en c u e n ta la sanción p r e v i s ta p a ra el "autor" y no la d el "cómplice", q ue fue p or la q ue a la p o s t re se condenó a su r e p r e s e n t a do c o mo f r u to d el p r e a c u e r do c e l e b r a do c on la Fiscalía. A si las cosas, u na v ez t r ae a r g u m e n to de a u t o r i d ad (sentencia d el 26 de s e p t i e m b re de 2 0 14 d el T r i b u n al S u p e r i or de A r m e n i a ), en o r d en a p a t e n t i z ar q ue se debe

t e n er en c u e n ta la p e na y f o r ma de participación p or la que se condenó al p r o c e s a do p or razón del p r e a c u e r d o, más no a q u e l la q ue c o r r e s p o n de al delito c o m e t i do e, i g u a l m e n t e, c u e s t i o na q ue la j u r i s p r u d e n c ia de e s ta S a la q ue fue citada p or el a quo p a ra n e g ar el s u s t i t u to de la prisión d o m i c i l i a r ia no es aplicable al a s u n to de la especie, p or c u a n to se refiere a un delito d i s t i n to al q ue aquí se j u z g a, pide casar la s e n t e n c ia y q ue se c o n c e da al p r o c e s a do la prisión d o m i c i l i a r ia p or estar satisfecbos t o d os l os requisitos c o n t e m p l a d os en el a r t i c u lo 3 8B del Código P e n a l.

INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA:

1. Defensor del procesado JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR: Se r e a f i r ma en lo e x p u e s to en la d e m a n da de casación y a g r e ga q ue en respaldo de lo allí a f i r m a do se d e be t e n er en c u e n ta lo señalado p or la S a la en C SJ SP, 12 m a r. 2 0 1 4, r a d.

4 2 6 2 3. 5 Casación No. 46584 ——

2. Fiscalía General de la Nación: La F i s c al S e g u n da D e l e g a da a n te e s ta Corporación, e x p r e sa q ue el caso de la especie p l a n t ea d os p r o b l e m as jurídicos.

El p r i m e r o, si la degradación q ue se b a ce c on ocasión de un p r e a c u e r do en t o r no a la participación en el delito, en c o n c r e to de a u t or a cómplice, p r o y e c ta s us efectos a la concesión de beneficios penedes, en p a r t i c u l ar p a ra acceder a la prisión d o m i c i l i a r ia y; el r e s t a n t e, si en el caso p a r t i c u l ar es viable conceder d i c ba p e na s u s t i t u t i v a. C on el fin de resolver el p r o b l e ma jurídico inicial, e x p r e sa q ue se debe t e n er en c u e n ta la teleología de l os p r e a c u e r d os y negociaciones c o mo u na expresión de la j u s t i c ia p r e m i a l, c on l os cuales, señala, básicamente se persigue p e r m i t ir la intervención de las p e r s o n as i m p l i c a d as en la solución d el conflicto q ue se g e n e ra a r a iz d el delito; a si m i s m o, q ue no se c o n c i ba al delito c o mo u na infracción a la

ley d el E s t a do s i no c o mo u na c o n d u c ta q ue o r i g i na un conflicto f r e n te al c u al se debe ofrecer u na solución lo más l e g i t i ma y m e n os v i o l e n ta posible y, p or último, q ue c on ellos se b u s ca e v i t ar la saturación de la administración de j u s t i c ia en m a t e r ia p e n a l, a p l i c a n do m e c a n i s m os q ue c o n d u z c an a la terminación a n t i c i p a da del proceso a p a r t ir de lo c u al se dé u na solución rápida y eficaz al conflicto. 6 Casación No. 46684 — E x p r e sa q ue bajo e sa p e r s p e c t i va es q ue se e s t a b l e c i e r on los p r e a c u e r d os y negociaciones, en desarrollo de los c u a l es se f a c u l ta a la Fiscalía p a ra q ue pacte c on el i n c u l p a do su g r a do de participación en el delito, lo c u a l, a la postre, se refleja f a v o r a b l e m e n te en la reducción de la p e n a, amén de q ue también el e n te a c u s a d or y el p r o c e s a do p u e d en a c o r d ar las c o n d i c i o n es en q ue se cumplirá la sanción. En e sa m e d i d a, p a ra la F i s c al D e l e g a da a n te esta

Corporación, las c o n s e c u e n c i as de la degradación en la participación de la c o n d u c ta p u n i b le de a u t or a cómplice, no solo d e b en i r r a d i ar la imposición de la p e n a, s i no q ue también b an de p o s i b i l i t ar la concesión de beneficios c o mo la prisión d o m i c i l i a r i a. Añade q ue a r r i b ar a conclusión d i s t i n ta sería d e s c o n o c er la teleología de los p r e a c u e r d os y negociaciones que, e n t re o t r as cosas, b u s c an resolver los c a s os de m a n e ra rápida y eficaz en a r as de i m p e d ir la congestión de la administración de j u s t i c i a. En s u m a, p a ra la D e l e g a da d el e n te a c u s a d o r, la degradación en la participación del delito no solo debe i n c i d ir f a v o r a b l e m e n te en la determinación de la p e n a, s i no en o t r os i n s t i t u t o s, c o mo en este a s u n t o, en la concesión de la prisión d o m i c i l i a r i a, de t al f o r ma q ue si b i en lo i d e al es q ue este tipo de beneficios se a c u e r d en desde el p r i n c i p i o, no p or ello se

debe d e s c e b ar su aplicación si no se pacta. 7 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR En c u a n to h a ce relación al s e g u n do p r o b l e ma jurídico, q ue dice la F i s c al D e l e g a da p r o p o ne el caso de la especie, esto es, si procede conceder al p r o c e s a do la p e na s u s t i t u t i va de la prisión d o m i c i l i a r i a, ésta a r r i ba a la conclusión de q ue en este caso c o n c u r r en l os r e q u i s i t os c o n t e m p l a d os en el a r t i c u lo 3 8B d el Código P e n a l, a d i c i o n a do p or el a r t i c u lo 23 de la L ey 1 7 09 de 2 0 1 4. En ese s e n t i d o, sostiene q ue la p e na m i n i ma p r e v i s ta en la l ey p a ra el delito p or el q ue se procede, esto e s, fabricación, tráfico, p o r te o t e n e n c ia de a r m as de fuego, accesorios, p a r t es o m u n i c i o n e s, f r u to de la degradación de a u t or a cómplice a c o n s e c u e n c ia del p r e a c u e r d o, es m e n or a 8 años de prisión, p u es en c o n c r e to es de 4 años y 6 m e s e s,

asi q ue r e c u e r da q ue es p o s t u ra pacifica de la S a l a, a q u e l la según la c u al se d e b en t e n er en c u e n ta t o d os los aspectos q ue m o d i f i c an la p e na en la ley a los efectos de establecer la q ue se ba de c o n f r o n t ar p a ra resolver si procede el beneficio de la prisión d o m i c i l i a r i a. A d i c i o n a l m e n t e, a s e g u ra q ue el delito p r e v i s to en el a r t i c u lo 3 65 d el Código P e n al no está c o n s a g r a do en el a r t i c u lo 6 8A ídem c o mo u no frente a los c u a l es no procede el beneficio c o n s a g r a do en el a r t i c u lo 38 ibídem. Además, e x p r e sa q ue el a r r a i go d el i n c u l p a do se e n c u e n t ra a c r e d i t a do a p a r t ir de las c o n s t a n c i as señaladas en la formulación de imputación, imposición de m e d i da de 8 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAFÍ, a s e g u r a m i e n to e, i n c l u s o, c o n f o r me lo consignó la Fiscalia/ en el a c ta de p r e a c u e r d o, lo c u al fue aceptado e x p r e s a m e n te

p or el j u z g a d or de p r i m er grado en la s e n t e n c i a. A si m i s m o, p o ne de p r e s e n te q ue no h ay demostración de q ue el i m p l i c a do h a ya sido c o n d e n a do d e n t ro de l os 5 años a n t e r i o r es a la fecha de la comisión de la c o n d u c ta p u n i b le q ue a q ui se j u z g a. P or ende, solicita casar p a r c i a l m e n te la s e n t e n c ia y, en c o n s e c u e n c i a, c o n c e d er la p e na s u s t i t u t i va de la prisión d o m i c i l i a r ia al procesado J U AN C A M I LO V E L A N D IA T O V A R.

3. Ministerio Público: El P r o c u r a d or S e g u n do D e l e g a do p a ra la Casación P e n a l, u na vez señala q ue está de a c u e r do c on lo p l a n t e a do p or la F i s c al D e l e g a da a n te e s ta e s ta corporación, agrega q ue p a ra efectos de establecer si p r o c e de la concesión d el beneficio de la prisión d o m i c i l i a r ia en este caso, se debe t e n er en c u e n ta la calificación jurídica q ue surgió en razón d el p r e a c u e r d o, p u es p or ella es q ue a la p o s t re se condenó al

procesado. A d i c i o n a l m e n te expone, c o mo lo h i zo la F i s c al Delegada, los a r g u m e n t os e n c a m i n a d os a d e m o s t r ar q ue se c u m p l en los r e q u i s i t os exigidos en el a r t i c u lo 3 8B de Código 9 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR P e n a l, a efectos de q ue se conceda la p e na s u s t i t u t i va de la prisión d o m i c i l i a r a, p or t a n t o, pide casar p a r c i a l m e n te la s e n t e n c ia en ese sentido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: A n t es de e m p r e n d er el e s t u d io de f o n do del r e c u r so de casación f o r m u l a do p or el defensor d el procesado J U AN C A M I LO V E L A N D IA T O V A R, r e s u l ta o p o r t u no i n d i c ar q ue le asiste interés p a ra i m p u g n ar la s e n t e n c i a, t e n i e n do en c u e n ta q ue la única objeción q ue le b a ce a la s e n t e n c ia d i c t a da c o mo r e s u l t a do d el p r e a c u e r do celebrado c on la Fiscalia, r a d i ca en la n e g a t i va a concederle al citado la p e na

s u s t i t u t i va de la prisión d o m i c i l i a r i a, i n s t i t u to q ue es d el caso m e n c i o n a r, no f ue c o n v e n i do en la aceptación de c u l p a b i l i d ad c o n s e n s u a da ( C SJ SP, 3 sep. 2 0 1 4, r a d. 3 3 4 0 9 ). Señalado lo a n t e r i o r, es necesario precisar q ue l os p r o b l e m as jurídicos q ue p l a n t ea el c a so q ue o c u pa la atención s on dos, c o n f o r me lo identificó la F i s c al S e g u n da Delegada a n te e s ta Corporación, v a l ga decir, (i) si la degradación q ue se b a ce c on ocasión de un p r e a c u e r do en t o mo a la participación en el delito, en concreto de a u t or a cómplice, p r o y e c ta s us efectos p a ra acceder a la prisión d o m i c i l i a r ia y; (ii) si en el sub Judice se c u m p l en los requisitos p a ra c o n c e d er d i c ba p e na s u s t i t u t i v a. 10 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR C on el fin de resolver los i n t e r r o g a n t es q ue ofrece el a s u n to objeto de análisis, i n i c i a l m e n te es preciso a b o r d ar los

a r g u m e n t os q ue e x p u so el T r i b u n a l, a efectos de establecer si acertó al n e g ar la concesión de la p e na s u s t i t u t i va de la prisión d o m i c i l i a r i a. Lo a n t e r i o r, en a r as de a p r o x i m a r se a la solución q ue c o r r e s p o n d a. En e se sentido, se tiene q ue el j u z g a d or de s e g u n do grado s o s t u vo lacónicamente q ue c o mo el delito de fabricación, tráfico, porte o t e n e n c ia de a r m as de fuego, accesorios, p a r t es o m u n i c i o n es es de "propia mano, vale decir... de mera conducta que, por lo mismo, desde el punto de vista dogmático, no admite el dispositivo amplificador de la complicidad", e n t o n c es no e ra posible q ue en este caso la Fiscalía p r e a c o r d a ra esa f o r ma de participación. A si m i s m o, el ad quem afirmó q ue del b e c ho q ue se c o n v e n ga u na manifestación de c u l p a b i l i d ad c on dicbo alcance, "no significa que desde el punto dogmático varíe, se reitera, la tipicidad". A si l as cosas, concluyó q ue e ra necesario t e n er en c u e n ta la p e na m i n i ma p r e v i s ta p a ra el a u t or de dicbo delito, es decir, 9 años de prisión, a efectos

de d e t e r m i n ar si procedía la prisión d o m i c i l i a r i a, p or t a n t o, afirmó q ue c o mo el a r t i c u lo 3 8B del Código P e n al exige que la sanción m i n i ma s ea de 8 años de prisión o m e n o s, e n t o n c es se imponía n e g ar la p e na s u s t i t u t i va en mención. 11 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR La solución q ue ofrece el T r i b u n al obliga a realizair v a r i os c o m e n t a r i os c on el ánimo de evidenciar su desacierto. En p r i m er término, r e s u l ta o p o r t u no r e c o r d ar q ue el tipo p e n al q ue describe el delito de fabricación, tráfico, porte o t e n e n c ia de a r m as de fuego, accesorios, p a r t es o m u n i c i o n e s, es de "sujeto activo indeterminado y de conducta alternativa, dado que la acción o comportamiento reprimido está gobernado por distintas inflexiones verbales, a saber: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar o portar; cualquiera de las cuales resulta idónea para materializar el injusto, el cual está complementado con el ingrediente normativo consistente en desarrollar o llevar a cabo alguna de esas actividades «sin permiso de autoridad competente», y el objeto material de la acción lo constituyen «armas de fuego de defensa personab"... [sus partes esenciales,

accesorios esenciales o municiones]. [A su vez, como] esos objetos sobre los que ha de recaer la acción prohibida no aparecen definidos en el mismo tipo, ni en el respectivo ordenamiento penal sustantivo... resulta forzoso completar la descripción de la conducta con otros ordenamientos o preceptos, para este caso, el Decreto 2535 de 1993, "Por medio del cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos". ( C SJ SP, 6 j u n. 2 0 1 2, r a d. 3 8 5 6 6) T e n i e n do en c u e n ta el análisis anterior, se observa que la conclusión d el T r i b u n al conforme a la cual, el delito de 12 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVA^ fabricación, tráfico, porte o t e n e n c ia de a r m as de fuego, accesorios, p a r t es o m u n i c i o n es es de "propia mano, vale decir... de mera conducta", es incorrecta. En p r i m er lugar, cabe r e c o r d ar q ue se p r e d i ca que un tipo p e n al recoge u na c o n d u c ta de "propia mano", c u a n do solo el s u j e to a g e n te está en condiciones de ejecutarla p e r s o n al y m a t e r i a l m e n t e, s in q ue o t ra p e r s o na p u e da realizarla en su lugar, A su vez, en c u a n to h a ce relación al c o n c e p to de tipo

p e n al de "mera conducta", es del caso m e n c i o n ar q ue se t r a ta de a q u e l l os en l os cuales el s i m p le c o m p o r t a m i e n to d el s u j e to agente, en razón de la p o t e n c i a l i d ad c r i m i n o sa q ue el m i s mo e n v u e l v e, i m p o ne q ue sea objeto de sanción p e n a l, al m a r g en del r e s u l t a do q ue e v e n t u a l m e n te se p r o d u z c a. C o mo se p u e de apreciar, per se no es posible e q u i p a r ar los delitos de p r o p ia m a no c on los de m e ra c o n d u c t a, p u es m i e n t r as los p r i m e r os h a c en alusión a u na exigencia r e l a t i va al s u j e to a g e n te frente a la c o n d u c t a, los últimos se refieren al c o n t e n i do d el c o m p o r t a m i e n to en razón de la p o t e n c i a l i d ad del daño q ue envuelve. A h o r a, al m a r g en de esa p u n t u al c i r c u n s t a n c i a, cabe precisar q ue no es cierto q ue el delito de fabricación, tráfico, p o r te o t e n e n c ia de a r m as de fuego, accesorios, partes o 13 Casación No. 46684

JUAN CAMILO VELANDIA TOVA m u n i c i o n es s ea de p r o p ia m a n o, p u es p or l os múltiples verbos q ue contiene, no es posible b a c er e sa afirmación. Es más, si en gracia a discusión s o l a m e n te se c o n t e m p l a ra el v e r bo rector "portar" q ue prevé el delito en cita, q ue al parecer fue el q ue t u vo en c u e n ta el T r i b u n al p a ra b a c er la afirmación de q ue es de p r o p ia m a n o, entonces r e s u l ta suficiente c on señalar, p a ra desviiixiar e sa p o s t u r a, q ue d e n t ro de l as múltiples posibilidades q ue ofrece la casuística, b i en p u e de o c u r r ir q ue a l g u i en le preste a y u da a o t ro p a ra q ue p u e da concretar la c o n d u c ta de llevar consigo ilícitamente b i en un a r m a, munición o s us partes o accesorios esenciales p a ra aquellas, de d o n de se sigue q ue no cabe d u da q ue bajo ese escenario se activa la p o s i b i l i d ad p a ra predicar la f o r ma de participación de la c o m p l i c i d ad en los términos del a r t i c u lo 30 del Código P e n al frente a la c o n d u c ta p u n i b le descrita en el a r t i c u lo 3 65 del Código p e n a l.

E v i d e n c i a do el y e r ro del T r i b u n al al n e g ar la concesión de la prisión d o m i c i l i a r ia al p r o c e s a do J U AN C A M I LO V E L A N D IA T O V AR bajo el a r g u m e n to de q ue dogmáticamente no es posible predicar la f o r ma de participación de la c o m p l i c i d ad en relación c on el delito de fabricación, tráfico, porte o t e n e n c ia de a r m as de fuego, accesorios, p a r t es o m u n i c i o n e s; p or i g u al se c o n c l u ye q ue el ad quem también se equivocó al a f i r m ar q ue p a ra efectos de establecer si procedía la referida p e na s u s t i t u t i v a, se debia t e n er en c u e n ta la tipicidad c o r r e s p o n d i e n te y no la preacordada. 14 Casación No. 46684 —] En efecto, c on ello es claro q ue el T r i b u n al desconoce el alcance y p o d er v i n c u l a n te de l os p r e a c u e r d os y, en p a r t i c u l a r, el c e l e b r a do e n t re el i m p l i c a do V E L A N D IA T O V AR y la Fiscalia, en d o n de a q u el aceptó su c u l p a b i l i d ad a c a m b io de q ue se d e g r a d a ra su c o n d u c ta de a u t or a cómplice en el

delito c o n t ra la s e g u r i d ad pública atrás m e n c i o n a d o, tipificación q ue se ha d e b i do t e n er en c u e n ta p a ra a n a l i z ar si p r o c e d ia la prisión d o m i c i l i a r i a. S o b re el p a r t i c u l ar c o n v i e ne r e c o r d ar q ue la Corporación^ v i e ne s o s t e n i e n do lo siguiente: Pues bien, lo primero que importa resaltar, para la solución del caso puesto a consideración de la Sala, es que la aceptación de responsabilidad por parte del acusado, por la vía del allanamiento a cargos o de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, no solo es vinculante para estos, sino también para el juez, a quien le corresponde dictar el respectivo fallo anticipado, atendiendo a lo convenido por las partes, salvo que advierta vicios del consentimiento o vulneración de garantías fundamentales. Recientemente así lo reiteró la Corte en C SJ SP, 3feb. 2016, rad. 43356: Esta reseña jurisprudencial, para denotar que la doctrina de esta Corte ha sido persistente en indicar que la aceptación de responsabilidad por parte del acusado mediante el allanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado con la fiscalía con miras al proferimiento de un fallo anticipado, no solo son vinculantes para 1 CSJ SP, 31 jul. 2016, rad. 46101. 15 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR la fiscalía y el implicado. También lo son para el juez, quien debe

proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario. De lo anterior deriva el primer desacierto del Tribunal, al escindir los efectos del preacuerdo bajo el entendido que S... R... aceptó su responsabilidad a titulo de autor frente al injusto contra la seguridad pública, sancionado con una pena mínima de nueve (9) años de prisión y que ello es distinto al pacto de degradar la forma de participación de autor a cómplice, como única compensación por la aceptación de cargos. Bajo esa errada creencia, estableció que no se cumple con el presupuesto objetivo consagrado en el artículo 38B, adicionado por la Ley 1709 de 2014, lo que estimó suficiente para revocar la prisión domiciliaria. En casos como el presente, esto es, cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, «examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó recientemente la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45736, cuando analizó un asunto de

connotaciones semejantes. 16 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVAR Así las cosas, es claro q ue en este c a so el T r i b u n al no podía dejar de t e n er en c u e n ta la tipificación s u r g i da a raiz del p r e a c u e r d o, c on m i r as a e s t u d i ar la procedencia de la p e na s u s t i t u t i va de la prisión d o m i c i l i a r i a. De o t ra parte, si b i en el j u ez a quo y T r i b u n a l, p a ra s u s t e n t ar la negación de la prisión d o m i c i l i a r i a, e s g r i m i e r on la decisión de la C o r te del 26 de n o v i e m b re de 2 0 14 proferida d e n t ro d el r a d i c a do N o. 4 4 9 0 6, se o b s e r va q ue d e s c o n t e x t u a l i z a r on su alcance c on el fin de e x t r a er de ella la conclusión según la c u a l, a pesar del p r e a c u e r d o, q ue en ese c a so significó degradarle la f o r ma de participación al procesado de a u t or a cómplice, en t o do caso, p a ra efectos de e s t u d i ar la concesión de la p e na s u s t i t u t i va en mención, se

le d e b ia seguir t e n i e n do en la calidad de a u t o r. E n t o n c e s, c on el fin de evidenciar la tergiversación en la q ue i n c u r r i e r on los j u z g a d o r es de instamcia, se trae el pasaje p e r t i n e n te de la decisión q ue t u v i e r on en c u e n t a, c on el fin de m o s t r ar el error. Una vez delimitado el marco conceptual de los preacuerdos, especialmente en lo que hace a las concesiones que de manera legítima puede realizar la fiscalía; se observa que ninguna dificultad apareja reconocer al autor de una conducta punible, el descuento punitivo propio de la complicidad (art. 30, inc. 2° CP.), es decir, de una sexta parte a la mitad de la sanción prevista para la respectiva infracción. Ello, de ninguna manera 17 Casación No. 46684 JUAN CAMILO VELANDIA TOVARÚ^ desconoce el principio de legalidad del hecho, por cuanto, la imputación —y la acusación inclusive— que viene formulada a... es clara en establecer —en lo fáctico y en lo Jurídico— su condición de autor de los delitos de Prevaricato por acción (en concurso homogéneo) y Peculado por apropiación. Lo que ocurre es que, en contraprestación al reconocimiento de culpabilidad que aquél hiciera previo al inicio del juicio oral, la fiscalía le reconoció la pena dispuesta para el cómplice que, obviamente, es menor a la que le correspondería en su condición de autor. C o mo se p u e de apreciar, es claro q ue en la c i t a da

determinación no se afirmó q ue a p e s ar de q ue se d e g r a d a ba la c o n d u c ta de a u t or a cómplice al i m p l i c a d o, en t o do caso se le d e b ia c o n d e n ar c o mo a u t o r, según lo e n t e n d i e r on e q u i v o c a d a m e n te los j u z g a d o r es de i n s t a n c i a, s i no q ue en la formulación de la imputación y en la acusación, se h a b ia señalado q ue el p r o c e s a do e ra a u t or y q ue e ra posible, en razón d el p r e a c u e r do celebrado, proferirle u na s e n t e n c ia en la c a l i d ad de cómplice, al t r a t a r se de u na de las posibilidades q ue c o n t e m p la la ley (art. 3 50 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4 ). P or t a n t o, p u e s t os de p r e s e n te l os y e r r os en q ue incurrió el T r i b u n a l, c o r r e s p o n de e n t r ar a resolver l os i n t e r r o g a n t es q ue ofrece el caso bajo e s t u d i o, c o n f o r me se indicó i n i c i a l m e n t e. En e se s e n t i d o, se i m p o ne a b o r d ar el r e l a t i vo a si la

degradación q ue se h a ce c on ocasión de un p r e a c u e r do en 18 Casación No. 46684 —— t o r no a la f o r ma de participación en el delito, en concreto de a u t or a cómplice, p r o y e c ta s us efectos p a ra acceder a la prisión d o m i c i l i a r i a. C on el f in de resolver ese i n t e r r o g a n t e, b a s ta r e m i t i r se a la decisión ( C SJ SP, 31 j u l. 2 0 1 6, r a d. 4 6 1 0 1) q ue se evocó al m o m e n