CSJ - SP16933-2016

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP16933-2016 Radicación No. 47.732 (Aprobado acta No. 376) Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, que confirmó la proferida el 13 de agosto de 2014 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de dicha ciudad, mediante la cual lo condenó, a título de autor, del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, agravado. 1 Casación 47.732

JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: Los hechos ocurrieron el 27 de septiembre del año 2013, cuando en

(sic) el ciudadano JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETA (sic) previamente identificado e individualizado, fue capturado en situación de flagrancia por parte del Batallón Fluvial de Infantería de Marina Numero (sic) 31 de Tres Esquinas, Solano Caquetá, con apoyo del personal de Policía Judicial Antinarcóticos Regional 2 y de la Compañía Comando Jungla de la Policía Nacional, cuando se movilizaba por aguas del río Caquetá en una embarcación tipo

remesero operando en calidad de motorista de la misma, al practicarse requisa a la motonave fueron hallados unos paquetes que se encontraban ocultos en sendas caletas de la nave, al practicárseles (sic) a su contenido la prueba preliminar de PIPH dio positivo para cocaína y sus derivados en un peso de 614 kilos 820 gramos, se procedió a capturarlo, siendo inmovilizada la nave.1

2. En audiencia preliminar del 28 de septiembre de 2013 el Juez Único Promiscuo Municipal de Teruel (Huila) con funciones de control de garantías impartió legalidad a la captura, a la incautación con fines de comiso de la embarcación, marca Yamaha, de nombre “Arco Iris” y de una canoa con motor, marca Zuzuki, y a la imputación que en contra de JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA formuló la Fiscalía 52 Seccional por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, descrito en los artículos 376 y 384.3 del Código Penal2. 1 Cfr. folios 10-11 del cuaderno original 6. 2 Cfr. folios 11-14 de la carpeta 1 y CD respectivo.

2 Casación 47.732

JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA

3. El 19 de noviembre siguiente se radicó preacuerdo suscrito entre el imputado –con la asistencia de su defensory la Fiscalía, mediante el cual, el primero aceptaba su responsabilidad, a título de autor, en el delito endilgado, a cambio de que se sustrajera la circunstancia específica de agravación, consagrada en el artículo 384.3 ejusdem,

constituyendo esa la única rebaja compensatoria por el convenio. En todo caso, se señaló que el procesado aceptaba, en definitiva, las penas de doce (12) años de prisión y cuatro mil ochocientos diez (4.810) salarios mínimos legales mensuales vigentes3.

4. El preacuerdo fue improbado por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia el 9 de diciembre de 2013, teniendo en cuenta que, a su juicio, la única rebaja posible, dada la situación de flagrancia, era la regulada en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el 57 de la Ley 1453 de 2011 y que, dicho pacto vulneraba el principio de legalidad y el derecho a la igualdad4.

5. Recurrida esta decisión por el ente acusador y la defensa fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia en auto de 15 de enero de 20145.

6. Es así que, el 21 de marzo de ese año se presentó un nuevo preacuerdo en el que el encartado se declaró 3 Cfr. folios 1-8 del cuaderno 2. 4 Cfr. folios 19-28 ibidem. 5 Cfr. folios 10-24 del cuaderno 3. Se destaca que, contra la decisión del Tribunal, JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA formuló acción de tutela que fue declarada improcedente mediante sentencia STP5616-2014, en tanto consideró que se trataba de un proceso en curso y que tampoco se probó un daño irreversible o un perjuicio capaz de lesionar los derechos del accionante. Cfr. folios 42-52 del cuaderno 4.

3 Casación 47.732 JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, conforme a los artículos 376 y 384.3 del Código Penal y la Fiscalía le confirió una rebaja de la cuarta parte de la mitad de la pena6, el cual fue aprobado el 13 de agosto siguiente por el Juez cognoscente7.

7. Mediante sentencia de la misma fecha, el juzgador condenó a JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA, en calidad de autor del referido injusto, a las penas principales de doscientos veinticuatro (224) meses de prisión y multa en cuantía de dos mil trescientos treinta y cuatro (2.334) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual a la privativa de la libertad. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y se decretó el comiso de la embarcación y de la canoa con motor incautados8.

8. Recurrido el fallo por el defensor, la Sala Penal – mayoritaria9del Tribunal Superior de Florencia lo confirmó el 5 de noviembre de 201510.

9. El defensor interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación11 y presentó, en tiempo, el libelo 6 Cfr. folios 1-8 ibidem. 7 Cfr. folios 72-76 ibidem. 8 Cfr. folios 76-84 ibidem. 9 El magistrado JHON ROGER LÓPEZ GARTNER salvó el voto en tanto consideró que ha

debido declararse desierto por falta de sustentación suficiente y porque la defensa carecía de interés para recurrir. 10 Cfr. folios 10-29 del cuaderno 6. 11 Cfr. folio 32 ibidem. 4 Casación 47.732 JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA correspondiente12 que fue admitido el 20 de junio del año en curso13.

10. La audiencia de sustentación oral respectiva se llevó a cabo el pasado 25 de octubre14.

LA DEMANDA Tras identificar a las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, el censor sintetiza la cuestión fáctica y la actuación procesal, luego de lo cual, enuncia y fundamenta tres cargos a saber: Primer cargo (principal) Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la nulidad de la actuación por violación de las garantías fundamentales de su asistido. Con el propósito de comprobarlo, asegura que se desconocieron las formas propias del juicio porque el ad quem incurrió en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso porque no tuvo en cuenta que la aceptación de responsabilidad de su cliente no fue libre sino que estuvo influenciada por la decisión de las instancias de improbar el primer preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y su 12 Cfr. folios 35-74 ibidem. 13 Cfr. folio 4 del cuaderno de la Corte. 14 Cfr. folios 26-27 ibidem. 5 Casación 47.732 JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA representado, en el que se eliminaba la circunstancia de

agravación, consagrada en el numeral 3º del artículo 384 del Código Penal. Previa referencia normativa y jurisprudencial al derecho al debido proceso, al principio de legalidad y a las características de la figura de los preacuerdos y negociaciones, tacha de «peculiar»15 el «manejo jurídico dado por la judicatura al primer preacuerdo»16, por cuanto, en su concepto, infringió el numeral 1º del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que autoriza a las partes a adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo en el que el procesado se declare culpable del punible enrostrado, a cambio de que el órgano investigador «elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva»17. Asegura que la decisión de los juzgadores forzó al encartado a celebrar otro preacuerdo, en los términos indicados por ellos, en el que aceptó el cargo imputado y solo recibió una cuarta parte de la rebaja señalada en el canon 351 ejusdem. En este punto, precisa que su cliente «desde un comienzo tuvo claro que había cometido un delito y que debía responder ante la justicia, sabía que someterse al proceso ordinario le implicaría una pena elevada sin derecho a ningún beneficio, razón para que frustrada la primera negociación se allanara a lo planteado por sus jueces. Huelga decir que [su] representado 15 Cfr. folio 48 del cuaderno 6. 16 Ibidem. 17 Cfr. folio 49 ibidem. 6 Casación 47.732 JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA para no perder el beneficio estuvo compelido a firmar el segundo preacuerdo

que se constituyó en la fuente de su condena»18. Aunque apeló esa decisión, el Tribunal consideró, erradamente, que, en casos de flagrancia, independientemente de la modalidad de aceptación de responsabilidad –allanamiento o preacuerdola rebaja siempre será de una cuarta parte del beneficio establecido en el aludido canon 351, al tenor del parágrafo del artículo 301, «porque de lo contrario todos los capturados no aceptarían la responsabilidad en la audiencia de formulación de imputación en espera de celebrar un preacuerdo en una etapa posterior para obtener una mayor rebaja»19. Para el letrado, la postura de la colegiatura torna más gravosa la situación jurídica de su representado, toda vez que no es cierto que la rebaja, en casos de allanamiento a cargos o preacuerdo, siempre sea de una cuarta parte de la prevista en el artículo 351, ya que la modificación introducida al precepto 301 con la Ley 1453 de 2011, «no excluye para los casos de flagrancia la posibilidad de aceptar la culpabilidad a través de una cualquiera de las formas previstas en el artículo 350 ídem»20. Así, opina que la colegiatura incurrió en la causal de nulidad señalada en el artículo 457 ejusdem, pues no podía desatender el derecho del inculpado a «aceptar su responsabilidad bajo la fórmula por él escogida de los preacuerdos o negociaciones»21. 18 Ibidem. 19 Cfr. folio 50 ibidem. 20 Cfr. folio 51 ibidem. 21 Cfr. folio 53 ibidem. 7 Casación 47.732

JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA Además, estima, el juez plural soslayó el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia acerca de la titularidad exclusiva de la Fiscalía General de la Nación del ejercicio de la acción penal y la imposibilidad del juzgador de inmiscuirse en la determinación de los hechos jurídicamente relevantes y la tipificación de la conducta investigada, so pena de desconocer la estructura del proceso, para lo cual se apoya en varias decisiones de la Corte (CSJ SP, 6 feb. 2013, rad. 39.892, CSJ SP, 6 may. 2009, rad. 31.538, CSJ SP, 18 abr. 2012, rad. 38.020, CSJ SP; 19 jun. 2013, rad. 37.951, CSJ 14 ago. 2013, rad. 41.375) y particularmente en la sentencia STP1132-201422, que se pronunció frente a un caso en el que, como en este asunto, se había improbado un preacuerdo que eliminaba la circunstancia agravante específica de una imputación por tráfico de estupefacientes. En criterio del censor, las garantías fundamentales de su asistido resultaron vulneradas, porque «se le negó la posibilidad de acceder a la aceptación de su responsabilidad a través del mecanismo de los preacuerdos que le representaba una mejor situación jurídica frente a la que finalmente se vio compelido a admitir en virtud del juicio jurídico de los operadores de justicia.»23 En consecuencia, solicita casar el fallo impugnado, declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 9 de

diciembre de 2013, por cuyo medio el juez cognoscente improbó el primer preacuerdo y dictar sentencia en los términos allí consignados. 22 Radicado 71.128. 23 Cfr. folio 58 del cuaderno 6. 8 Casación 47.732 JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA Primer cargo (subsidiario) Con estribo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, reprueba la falta de aplicación del artículo 350 de la Ley 906 de 2004. En sustento de su tesis, alude a las dos modalidades de terminación anticipada del proceso: allanamientos y preacuerdos –semejanzas y diferencias y se refiere al rol del juez y, en especial, del fiscal, el cual está facultado para convenir los términos de la imputación «propiciando que el imputado acepte la culpabilidad del delito imputado o de uno relacionado con pena menor a cambio que se elimine una causal de agravación, o algún cargo en particular, se “tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, o sobre los hechos imputados y sus consecuencias»24. Señala al respecto que, de conformidad con los artículos 351 y 368 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia de la Corte25, el Fiscal General de la Nación o su delegado están facultados para variar la tipificación de la conducta e imputar una menos gravosa al procesado, siempre que respete el núcleo fáctico, sea razonable a la luz de las pruebas y no vulnere garantías fundamentales.

Por su parte, dice, el juez debe ejercer control sobre la manifestación de culpabilidad i) velando porque no exista ningún vicio del consentimiento, ii) garantizando el respeto de las garantías de las partes e intervinientes, 24 Cfr. folios 62-63 ibidem. 25 Se refiere a una sentencia del 27 de octubre de 2008. 9 Casación 47.732 JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA particularmente, de las víctimas en torno a su derecho a la reparación integral y, iii) verificando que se satisfagan los requisitos de ley para condenar (respaldo probatorio), de tal forma que no basta la confesión simple del inculpado y el principio de congruencia fáctico jurídico. A continuación, distingue entre los preacuerdos que versan sobre los términos de la imputación y los que aluden a las consecuencias jurídicas del delito e insiste en que el juez debe limitarse a verificar que no se vulneren garantías fundamentales. En el caso de la especie, asegura, el preacuerdo entre su representado y la Fiscalía consistió en eliminar la circunstancia de agravación específica, descrita en el numeral 3º del artículo 384 del Código Penal y, por ende, en imponer las penas de 144 meses de prisión y 4810 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. No obstante, fue improbado por las instancias por tratarse de un caso de flagrancia en el que, en criterio de los juzgadores, sólo es posible el descuento establecido en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el 57 de la Ley

1453 de 2011. Para el defensor, en cambio, aún en casos de flagrancia es posible acudir a dicha figura, toda vez que el canon 350.1 del Estatuto Adjetivo –inaplicado por las instanciasestaba vigente para el tiempo de los hechos y la Ley 1453 de 2011 no lo subrogó. 10 Casación 47.732 JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA Segundo cargo (subsidiario) Con fundamento en idéntica causal a la invocada en el reproche precedente, denuncia la aplicación indebida del parágrafo del precepto 301 del Código de Procedimiento Penal, adicionado por la Ley 1453 de 2011. De este modo, censura la aprobación del segundo preacuerdo celebrado entre su asistido y la Fiscalía en el que se convino la imposición de unas penas de 18 años y 8 meses de prisión y de 2.334 s.m.l.m.v. de multa, por cuanto «desconoció uno anterior que fue rechazado contrariando los preceptos legales llamados a regular el caso, para en su lugar imponer una sentencia condenatoria conforme al querer de los juzgadores»26, en la que únicamente se reconoció una rebaja de una cuarta parte del beneficio establecido en el canon 351 de la Ley 906 de 2004, conforme al parágrafo del precepto 301 ejusdem. A juicio del censor, si la colegiatura hubiera advertido que el primer preacuerdo se ajustaba a derecho, no habría aplicado el referido parágrafo y sí declarado la nulidad de lo actuado, dictando sentencia conforme a los términos allí

expresados. También, señala que «[l]a aplicación del artículo 301 citado es producto del querer de los jueces falladores y no de la voluntad de las partes.»27 26 Cfr. folio 70 del cuaderno original del Tribunal. 27 Cfr. folio 71 ibidem. 11 Casación 47.732 JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA Como normas inaplicadas enuncia los artículos 29 y 229 de la Constitución Política; y 6, 283, 288.3, 293, 356.5, 367, 293 inc. 1º, 350, 351, 369 y 457 de la Ley 906 de 2004. Cierra aseverando que a su cliente le asiste interés jurídico para recurrir la sentencia del Tribunal porque «no se está retractando de los cargos, sencillamente está solicitando se le restablezcan sus garantías procesales»28 y, en sede de tutela, las Salas de Casación Penal y Civil dejaron abierta la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de casación. Por último, reitera la pretensión del primer cargo y, subsidiariamente, solicita la emisión de fallo de reemplazo con fundamento en el preacuerdo del 19 de noviembre de 2013.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. La defensa Para complementar la demanda, se remite a algunas decisiones de la Corte (CSJ SP2168-201629, y CSJ SP, 20 sep. 2016, rad. 47588), sobre asuntos semejantes al planteado por el libelista, en el sentido que no opera la limitante impuesta por el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de

2004 cuando el preacuerdo degrada los términos de la imputación. En lo demás, reitera, en un todo, el libelo. 28 Cfr. folio 72 ibidem. 29 Radicado: 45.736. 12 Casación 47.732

JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA

2. La Fiscalía El Fiscal Doce Delegado ante la Sala de Casación Penal es del criterio que la pretensión del demandante no está llamada a prosperar.

Frente al cargo principal, considera que el recurrente no tiene interés jurídico para solicitar la nulidad de la actuación, habida cuenta que, como lo tiene decantado la Corte (CSJ AP, 9 dic. 2010, rad. 32.205), los preacuerdos son irretractables, además que los juzgadores obraron dentro de los límites legales y jurisprudenciales (CSJ SP, 3 feb. 2016, rad. 43356). Así mismo, asegura que, por razón del principio de preclusión de las etapas procesales (CSJ SP, 13 abr. 2011 rad. 36.118), no es viable solicitar la nulidad de los autos que, en primera y segunda instancias -del 9 de diciembre de 2013 y 15 de enero de 2014, respectivamente-, se pronunciaron sobre el primer preacuerdo. En cuanto al primer cargo subsidiario, estimó que no se inaplicó la norma legal llamada a regular el caso, es decir, el artículo 350.1 de la Ley 906 de 2004, sino que, tratándose de un caso de flagrancia, los juzgadores se vieron compelidos a reconocer un cuarto del beneficio de que trata el artículo

351 ejusdem, conforme al parágrafo del canon 301 ibidem, adicionado por la Ley 1453 de 2011, el condicionamiento expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-645 de 2012, en el sentido que dicha disminución debe 13 Casación 47.732 JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA extenderse a todas las oportunidades procesales en las que el sorprendido en flagrancia puede allanarse a los cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador para cada uno de esos eventos y algunas decisiones de la Sala de Casación Penal (CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45.736, CSJ SP, 5 sep. 2011, rad. 36.502 y CSJ AP, 21 ene. 2015, rad. 44.992). Y, respecto del segundo cargo subsidiario, por la razón expuesta y porque con el fallo atacado los juzgadores no desconocieron el primer preacuerdo, debidamente rechazado, sino que decidieron sobre el segundo preacuerdo, aceptado libre y voluntariamente por el acusado con la asesoría de su defensor, opina que el aludido parágrafo del canon 301 no se aplicó de manera indebida. Añade que, el procesado y su defensor obraron con pleno conocimiento de los argumentos jurídicos previamente expuestos por las dos instancias sobre la improbación del acuerdo anterior y que ello no puede tomarse como una obligación o coacción para que aquél aceptara el segundo preacuerdo, pues los funcionarios judiciales estaban acatando y aplicando la ley.

3. El Ministerio Público.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal parte por precisar que como la decisión que improbó el acuerdo inicial no es la que resuelve de fondo el asunto, en principio, sería imposible demandar su nulidad, en la medida 14 Casación 47.732 JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA que estaría sujeta al principio de preclusividad de las etapas procesales (CSJ SP, 12 sep. 2007, rad. 27.759). Sin embargo, como quiera que, en veces, tales autos violan la estructura del proceso y obligan a la celebración de un nuevo preacuerdo, mucho más gravoso para el procesado, en estas condiciones, es posible analizar tal aspecto en sede de casación. Para la representante de la sociedad, dos son los problemas fundamentales a dilucidar en el caso concreto. Por un lado, si el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 del 2011 sobre el porcentaje de rebaja de pena a otorgar en casos de preacuerdos con capturados en flagrancia, rige también para las negociaciones realizadas conforme al artículo 350.1 de la Ley 906 del 2004 y, por otro, si se vulneró la estructura del proceso, al improbar el primer preacuerdo, a través de un control sobre la tipicidad de la conducta degradada en la negociación, la cual implicaba un descuento punitivo superior a una cuarta parte de la pena a imponer. En torno al primer tópico, luego de destacar que el artículo 301 ejusdem, que define la figura de la flagrancia, no está ubicado en el capítulo del Código Penal atinente a los

preacuerdos, se refiere a las diversas modalidades de aceptación de culpabilidad, descritas en los cánones 351, 352, 356. 5 y 357 inciso segundo, y a la posibilidad señalada en el precepto 350 ibidem de preacordar sobre los hechos imputados y sus consecuencias, que de implicar un cambio favorable con relación a la pena constituyen el único beneficio que recibirá el imputado. 15 Casación 47.732 JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA A juicio de la Procuradora, a esta forma de negociación, no vinculada con un porcentaje específico de reducción de pena, no le es aplicable la prohibición señalada en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 del 2011, en tanto éste gradúa porcentajes. Además, porque estaría limitando de manera excepcional al fiscal como titular de la acción penal en la determinación de la tipificación final de la conducta. Así, precisa que, esta norma no aplica cuando la forma del preacuerdo se refiere a una modificación en la tipicidad de la conducta que implique la imputación de un delito de menor entidad, la eliminación de una causal de agravación o un cargo concreto. Por eso, tacha de retorcido el procedimiento del Tribunal consistente en hacer «cálculos sobre el porcentaje de pena que esa nueva tipificación arroja como resultado, para a partir de allí determinar si se sobrepasó el monto de la cuarta parte de la pena por flagrancia», y reclama casar el fallo impugnado, conforme a cualquiera de las censuras subsidiarias, pues lo cierto es que se dejó de aplicar

el artículo 350 del Estatuto Adjetivo Penal y se aplicó indebidamente el parágrafo del canon 301 ejusdem. En torno al segundo problema planteado, la funcionaria se remite a la jurisprudencia nacional, que indica que, siendo la Fiscalía la titular de la acción penal, el juez no puede entrometerse innecesariamente en la acusación, en tanto acto de parte, para controlar su estricta tipicidad, sin vulnerar el principio de imparcialidad. 16 Casación 47.732 JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA Añade que, no es al fallador al que le compete, con base en los elementos de conocimiento descubiertos por el ente acusador, determinar si son suficientes para probar alguna de las circunstancias de la conducta punible. En la aprobación de los preacuerdos, argumenta, el juzgador no es un simple verificador de la libertad del consentimiento; su control se extiende a establecer la coincidencia de los hechos imputados con el tipo penal -un homicidio no puede mutarse a unas lesiones personales o un hurto a una estafay a examinar que no se creen penas no contempladas por el legislador. Los preacuerdos que no vulneran garantías fundamentales tienen carácter vinculante para el juzgador; por eso, opina, éste no podría partir primero de la pena o de la conducta establecida en el preacuerdo y retrotraerse a la inicialmente imputada, pues los cálculos sobre la eventualidad de descuentos excesivos debe hacerse sobre la tipificación final fruto del preacuerdo.

Añade que la eliminación de un agravante es una forma válida de negociación y es el único beneficio punitivo que el acusado obtiene de esa específica forma de preacuerdo; por ello los falladores no pueden suplantar a la Fiscalía para imponer su propia forma de interpretar los hechos porque esto constituye una violación de la estructura del proceso y de la imparcialidad del sentenciador, obstaculiza la terminación anticipada del proceso y desprestigia la administración (CSJ SP, 16 jul. 2014, rad. 40.871), lo que, 17 Casación 47.732 JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA en principio, obliga a retrotraer el proceso hasta el preacuerdo inicialmente improbado. Para cerrar, recuerda que la variación de la imputación en el primer preacuerdo por parte de la Fiscalía consistió en eliminar la circunstancia de agravación de que trata el precepto 384.3 del Código Penal y en fijar la pena dentro del cuarto mínimo, negociación que respeta el principio de legalidad de la pena y deja incólume el derecho del procesado a la aceptación negociada de su responsabilidad, garantía que no podía ser violentada con la aplicación de un beneficio –por razón de la capturarestrictivo al imputado. En consecuencia, solicita casar el fallo demandado, anular el segundo de los preacuerdos y las sentencias respectivas, y dictar sentencia de reemplazo, en la que se fijen las penas señaladas en el primero de los preacuerdos, por cuanto el proceso efectivamente concluyó por aceptación de cargos, solo que por los señalados obligatoriamente por el juez.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa Es cierto como lo advera el delegado de la Fiscalía que, improbado el primer preacuerdo celebrado por las partes – procesado y Fiscalíaen las dos instancias de decisión, no habría posibilidad de discutir la actuación subsiguiente y, por ende, las sentencias de primer y segundo grado dictadas

18 Casación 47.732 JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA conforme al segundo de los preacuerdos, no solo porque el postulado de no retractación que rige los mecanismos de terminación anticipada del proceso lo impediría, sino debido a que por virtud del principio de preclusión de los actos procesales, una vez superadas las etapas y oportunidades delimitadas en el ordenamiento jurídico, es inviable devolver la actuación a esa misma instancia del diligenciamiento, resguardando, de este modo, el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas y los postulados de igualdad de armas, lealtad y seguridad jurídica. En efecto, según el axioma de preclusión o preclusividad, «el proceso se desarrolla en una secuencia de actos procesales que deben ejecutarse dentro del plazo precisamente señalado para ellos, y que por consiguiente, al expirar el término contemplado para la específica actividad de dichos sujetos, no puede ya realizarse porque su oportunidad ha precluido. Vale decir, la preclusión traduce la clausura de un determinado tracto procesal y cierra la posibilidad de ejercer un determinado derecho, y también la de cumplir una específica carga procesal que debió colmarse en un lapso preestablecido» (CSJ AP, 8 sep. 1998, rad. 14.357).

No obstante, como bien lo recordó la señora Procuradora, el alcance de tales axiomas de naturaleza adjetiva no es categórico. En verdad, existen ciertos casos en que, tanto el principio de no retractación como el de preclusividad admiten cierta flexibilidad en procura de salvaguardar prerrogativas fundamentales de carácter sustancial. Es así que, tratándose de virtuales vicios del consentimiento o de interpretaciones de los funcionarios 19 Casación 47.732 JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA judiciales lesivas del carácter autónomo de la imputación, resulta imperativo dar curso, como en este caso, a la demanda de casación formulada contra una sentencia que avaló un acuerdo diverso al inicialmente sometido a aprobación de la judicatura.

2. El problema jurídico Tal como con acierto lo identificó la Delegada del Ministerio Público, pese a que son tres los cargos formulados por la defensa, uno por la ruta de la nulidad y los restantes por la de la violación directa de la ley sustancial, son dos las cuestiones jurídicas básicas a dilucidar en el caso de la especie, las cuales serán examinadas de manera conjunta, dada su estrecha conexidad temática.

Primero, si el juez cognoscente puede, válidamente, inmiscuirse en la adecuación típica definida por la Fiscalía y plasmada en un preacuerdo con el procesado en el que se degrada la conducta inicialmente imputada –ya sea porque se selecciona un tipo penal que recoge la cuestión fáctica de una manera más benigna al procesado, se elimina una circunstancia de agravación (genérica o específica), se varía

el grado de participación, entre otros posibles supuestosy, segundo, si procede la aplicación del parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el canon 57 de la Ley 1453 de 2011 en los casos en los que, habiendo sido el imputado capturado en flagrancia, la negociación versa sobre los términos de la imputación, conforme al precepto 350 del Estatuto Adjetivo Penal. 20 Casación 47.732 JESÚS MARÍA ORTIZ SCARPETTA Ambos cuestionamientos encuentran respuesta en los pronunciamientos más recientes de la Corte, como pasa a verse.

3. Reiteración de jurisprudencia 3.1. Imposibilidad de ejercer control material de la adecuación típica definida en los preacuerdos por parte de los jueces de conocimiento Son múltiples los pronunciamientos de la Corte, en sede de tutela y de casación en los que se ha reiterado que, estando la acción penal radicada en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, es inviable para los juzgadores inmiscuirse en la calificación jurídica definida por su representante, salvo cuando se aparta arbitrariamente de la cuestión fáctica acaecida, atenta groseramente contra el principio de legalidad o vulnera garantías fundamentales de las partes o intervinientes.

Así, se ha ocupado de precisar que, por razón de los principios de igualdad de armas e imparciali