CSJ - SP17024-2016(44562)

C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C IA

S A LA DE CASACIÓN P E N AL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente SP17024-2016 Radicación n'' 44562 ( A p r o b a do A c ta No. 3 7 6) Bogotá D.C., veintitrés ( 2 3) de n o v i e m b re de d os m il dieciséis (2016). A S U N TO D e c i de la S a la de m a n e ra oficiosa la posible violación de las garantías f u n d a m e n t a l es de M A U RO DE JESÜS E S T E PA GÓMEZ, en la s e n t e n c ia de j i m io 25 de 2 0 1 4, m e d i a n te la c u al el T r i b u n al S u p e r i or de C u n d i n a m a r ca conñrmó el fallo proferido en m a r zo 6 del m i s mo año p or el J u z g a do P e n al del C i r c u i to de F u n z a, q ue lo condenó a prisión de c u a t ro (4) años y seis (6) m e s es p or el delito de p o r te de a r m as de fuego de defensa p e r s o n a l. Casacjión No. 4 4 5 62 M a u ro afÍ3 Jesús Estepa Gómez H E C H OS Y A N T E C E D E N | ES El 24 de abril de 2 0 13 aproximadame|Lte a las 5 de la

tarde, u n i d a d es de la policía n a c i o n al q ue p l L t r u n a b an por la c a r r e ra 6^ c on calle 8^ del m u n i c i p io de M a d r i d, h i c i e r on p a r ar la m o to A KT color azul, placas B CR f's, m o d e lo 2 0 0 7. Al pedir la documentación a su c o n d u c t or M A U RO DE JESÚS E S T E PA GÓMEZ y requisarlo, le h i n a r on d e n t ro de un bolso de c u e ro negro un revólver S m i th |& W e s s on calibre I 32, el c u al p o r t a ba s in p e r m i so legal. El 11 de m a yo de 2 0 1 6, la S a la inadniitió la d e m a n da de casación p r e s e n t a da por el defensor |del acusado, al considerar que el i m p u g n a n te incumplió | la obligación de debida sustentación del cargo único p r o p u e | to en eÜa^. I í S in e m b a r g o, consideró necesario d e t e r m i n ar si l os j u z g a d o r es desconocieron garantías fundaS;ientales al negar a E S T E PA GÓMEZ la prisión d o m i c i l i a r ia el, los términos del artículo 3 8B de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, y al i m | i o n er la accesoria

de privación del derecho a la t e n e n c ia y po^te de a r m a s, p a ra c u yo fín d i s p u so su p r o n u n c i a m i e n to oficiosjo. S in q ue el d e m a n d a n te h u b i e r i. p r o m o v i do el m e c a n i s mo de insistencia, c o mo t a m p g co el M i n i s t e r io Público o a l g u no de los M a g i s t r a d os i n t e g r i n t es de la S a la lo hiciera en los casos que están h a b i l i t a d os p a ra hacerlo, la Corte c on f u n d a m e n to en el inciso 3° del iLrtículo 184 de la ley 9 06 de 2 0 04 p r o c e de a p r o n u n c i a r se detrondo. 1 Folio 1 1, cdno de la Sala de Casación Penal. Casación No. 4 4 5 62 M a u ro de Jesús Estepa Gómez CASACIÓN O F I C I O SA En o r d en a preservar la efectividad del derecho m a t e r i al c o mo u na de las finalidades de la casación y en atención a la n a t u r a l e za d el r e c u r so c o mo c o n t r ol c o n s t i t u c i o n al y legal c o n t ra l as sentencias penales proferidas en s e g u n da i n s t a n c i a, c u a n do afectan d e r e c h os o garantías

f u n d a m e n t a l e s, se o c u pa la S a la en d e t e r m i n ar la procedencia de la prisión d o m i c i l i a r ia n e g a da a E S T E PA GÓMEZ y el m o n to de la p e na accesoria de privación d el derecho a la t e n e n c ia y p o r te de a r ma i m p u e s ta en la sentencia.

1. De la prisión d o m i c i l i a r ia Después de e n u m e r ar l as exigencias q ue c o n f o r me al artículo 23 de la ley 1 7 09 de 2 0 1 4, precepto que adicionó al Código P e n al el artículo 3 8 B, h a c en procedente la prisión domiciliaria, el T r i b u n al c o m p a r t i e n do la tesis d el a q uo reiteró q ue p a ra la determinación de la p e na p r e v i s ta p a ra el delito en abstracto, el amplificador del tipo de la participación no debía tenerse en c u e n ta en razón a q ue c o n s t i t u ye la "compensación'' p or la aceptación de culpabilidad preacordada, p u e s to q ue l os "fenómenos post delictuales como los allanamientos, preacuerdos, la reparación integral, etc., no operan para la determinación de la pena".

Estableció q ue la p e na mínima de n u e ve (9) años de prisión p r e v i s ta en el artículo 3 65 d el Código Penal,

3 |í Casación No. 4 4 5 62 M a u ro m Jesús Estepa Gómez modificado p or el artículo 19 de la Ley 1453|de 2 0 1 1, p a ra el delito de p o r te de a r m as de fuego de defensalpersonal, siendo s u p e r i or a ocho (8) años, impedía e x a n i n ar l os demás requisitos q ue p e r m i t en otorgar la prisión do|aiciliaria. En esas c i r c u n s t a n c i as p a ra efectos de d e t e r m i n ar la procedencia de este beneficio, tomó c o mo J^na la señalada en a b s t r a c to p a ra el a u t or del p u n i b l e, b a j o l la consideración de q ue la prevista p a ra la complicidad no g u e de tenerse en i c u e n ta p o r q ue el ampüfícador del tipo s u r g e i i el a c u e r do y no de la c o n d u c ta cometida, siendo I s ta la única •I "compensación" q ue corresponde p or lA aceptación de culpabilidad, apreciación q ue se a n t o ja equi"gjcada. s T e n er en c u e n ta la p e na señalada en|'abstracto por la ley p a ra el delito p or "el cual el imput^io se declarará culpable", c u a n do conlleva a un cambiÉ favorable "con relación a la pena por imponer", no implLca u na "rebaja c o m p e n s a t o r i a" adicional al acuerdo, si I on s u s t e n to en

11 a q u e l la se definen l os beneficios j u d i c i a l ts o subrogados penales previstos en el Código Penal. |i Por eso, la distinción q ue los falladoreli p r o p o n en entre delito "cometído" y delito "preacordado" es;|jnadmisibie, riñe c on el derecho y carece de s u s t e n to legal. | I á B a jo esas c i r c u n s t a n c i as el delito s i g uf j siendo u no solo: la c o n d u c ta p or la c u al acepta su c u l p a b i l | i a d. Si en v i r t ud del a c u e r do se m o d i f i ca su n o m en j^í^^ g r a do de pairticipación o s u p r i me el c o n c u r so de colLductas p u n i b l es i isación No. 4 4 5 62 M a u ro de Jesús Estepa Gómez c on i n c i d e n c ia en su p u n i b i l i d a d, es incorrecto sostener la existencia de d os h e c h os c on el pretexto de evitar c o m p e n s a c i o n es adicionales a l as convenidas, p o r q ue de a c u e r do c on el artículo. 9° d el Código P e n al la c o n d u c ta p u n i b le es u na sola, a condición q ue sea típica, antijurídica y culpable.

En principio, c u a n do la fiscalía y el a c u s a do llegan a un a c u e r do s o b re "los hechos imputados y sus consecuencias", no p u e de c o n f u n d i r se la "compensación" p u n i t i va r e s u l t a do de él c on s us efectos. La i n c o n s e c u e n c ia de la tesis fijada en la sentencia c o n d u ce a soluciones insatisfactorias, tales c o mo q ue si el n o m en j u r is se modifica, v e r bi gratia, acceso c a r n al violento en acceso c a r n al a b u s i vo c on m e n or de catorce años, p a ra la fijación de la p e na se tendría en c u e n ta la a b s t r a c ta p a ra esta c o n d u c ta m i e n t r as q ue p a ra la determinación de l os beneficios j u d i c i a l es o s u b r o g a d os p e n a l es la p r e v i s ta p a ra la p r i m e r a. E s to es q ue m i e n t r as al i m p u t a do le s e r ia i m p u e s ta la p e na señalada en el artículo 2 08 d el Código P e n al p a ra el delito de acceso c a r n al a b u s i vo c on m e n or de 14 años, p a ra los demás efectos se tendría la c o n s a g r a da en el artículo 2 05 ídem p a ra el acceso c a m al violento, c o n d u c ta p u n i b le

respecto de la c u al n i n g u na manifestación de culpabilidad hizo, evidenciándose la i n c o n v e n i e n c i a, lo restrictiva y desfavorable p a ra el i m p u t a do q ue r e n u n c ia a un j u i c io público, oral, contradictorio, c o n c e n t r a d o, i m p a r c i al c on 5 'asación No. 4 4 5 62 M a u ro dE Jesús E s t e pa Gómez inmediación de las p r u e b as y s in dilaciones I n j u s t i f i c a d a s, y c o n t r i b u ye a h a c er efectivo l os d e r e c h os de|la víctima a la verdad, la j u s t i c ia y la reparación. I g u al ocurriría c on fenómenos relativos 1 la extinción de I la acción y de la sanción p e n al p or prescripci|in, hipótesis en las cuales la p e na a tenerse en c u e n ta sería ^^gún ella la del delito "cometido" y no p or la q ue el a c u s a d o | ue condenado, la c u al p or e sa vía contraría los efectos y consecuencias de lo p a c t a do o c o n v e n i do c on la fiscalía. | D el m i s mo m o do t a m p o co p u e de hftblarse q ue el a c u s a do s ea a u t or y cómplice de la concmicta al m i s mo t i e m p o, p u e s to q ue óntica y jurídicamente rásulta imposible

sostener d i c ha d u a l i d a d. O es u no o es Im o t r o, pero no a m b as a la vez. Si el g r a do de participación aá3rdado es el de cómplice, e s ta calidad debe tenerse en c u e n t| c on todas s us consecuencias, p o r q ue f ue la c o n v e n i da |iL aceptar su r e s p o n s a b i l i d ad p e n a l. Además c o n t r a v i e ne el m a n d a to legal séiTin. el cual, l os p r e a c u e r d os obligan al j u ez de conocimie|ito, salvo q ue d e s c o n o z c an las garantías f u n d a m e n t a l e s, s i l n do reiterativa I en ese s e n t i do la j u r i s p r u d e n c ia de la Sala. ¡yAsí ha dicho q ue "la aceptación de resp'&nsabilidad por parte del acusado mediante el allanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado con la fiscalía con miras |Z proferimiento de un fallo anticipado, no sólo son vinculantes para la fiscalía y el implicado. También lo son pan^ el Juez, quien /Casación No. 4 4 5 62 M a u ro de Jesús Estepa Gómez debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto

procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario"^.

Y ha s o s t e n i d o: "Pues bien, lo primero que importa resaltar, para la solución del caso puesto a consideración de la Sala, es que la aceptación de responsabilidad por parte del acusado, por la vía del allanamiento a cargos o de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, no solo es vinculante para estos, sino también para el juez, a quien le corresponde dictar el respectivo fallo anticipado, atendiendo a lo convenido por las partes, salvo que advierta vicios del consentimiento o vulneración de garantías fundamentales"^.

En e s as c o n d i c i o n e s, al d e r i v ar l as c o n s e c u e n c i as el j u ez no p u e de a p a r t a r se de lo a c o r d a d o, ni m e n os e n t r ar a h a c er d i s t i n c i o n es q ue la ley no a u t o r i z a, c on m a y or razón c u a n do r e s u l t an lesivas de l os i n t e r e s es d el i m p u t a d o, al d e s c o n o c er beneficios j u d i c i a l es o s u b r o g a d os p e n a l es q ue no f u e r on objeto de consideración ni negociación a l g u n a, p e ro a los c u a l es tendría d e r e c ho p or el c u m p l i m i e n to de las

exigencias p r e v i s t as en la ley. 2 C SJ SP, 3 feb. 2 0 1 6, rad. 4 3 3 5 6. 3 C SJ SP, 1 j u n. 2 0 1 6, rad. 4 6 1 0 1. 7 % Casación No. 4 4 5 62 M a u ro Jesús Estepa Gómez i De e sa m a n e ra t a m p o co le está permiti|[o separarse del acta de p r e a c u e r do e n t re la Fiscalía y el i m p m t a d o, c u a n do la retribución a c o r d a da a c a m b io de la | aceptación de c u l p a b i l i d ad i m p l i ca la modificación §[el g r a do de participación de a u t or a cómplice. |B I P u es c o n v e n i do "Lo anterior no deja margen de duda en que, por razón del preacuerdo, i ps procesados responderían penalmente a título de cómpliMs, lo que, como consecuencia, imponía a los jueces mner la pena correspondiente, esto es, 48 a 120 meses prisión, como base para estudiar la procedencia i 'e la prisión f, domiciliaria"'^. á P or t a n t o, "luego de la acreditación deMa materialidad del delito, así como de la responsabilidad ¿leí acusado, el funcionario judicial procede a cuantiflcar la slmcíón teniendo en cuenta para ello no únicamente el comportamiento por el que se procede, sino las circunstancias mocmñcadoras de la

punibilidad generadas como consecuencia mel preacuerdo, encuentra la Sala que mutatis mutandi, cuamio se establece la conducta punible en punto del elementm objetivo para acceder a la prisión domiciliaria sustitutiva c^; la intramural, también deben tenerse en cuenta tales vmiantes de los extremos punitivos, a fin de precisar con%singúíaridad e individualidad, que en el caso concreto la «pemi mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos»J".] C SJ SP, 24 feb. 2 0 1 6, rad. 4 5 7 3 6. 3 C SJ S P, 9 m a r. 2 0 1 6, rad. 4 5 1 8 1. asación No. 4 4 5 62 M a u ro de Jesús Estepa Gómez De o t ro lado, c u a n do en el p r e a c u e r do no es objeto de discusión a l g u na la prisión domiciliaria, s u s t i t u to q ue surge c o mo c o n s e c u e n c ia de la p e na fijada p a ra el delito y no fruto de la negociación, su r e c o n o c i m i e n to p or el j u ez no p u e de ser c o n s i d e r a do u na "compensación" q ue c o n t r a v i e ne la l i m i t a n te i m p u e s ta en el inciso 2° del artículo 3 51 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, ya q ue n i n g u na incidencia tiene en la p e na i m p o n i b le

sino q ue p or el c o n t r a r io es r e s u l t a do de esta. En el c a so concreto, la modificación d el g r a do de participación a c o r d a da e n t re fiscalía e i m p u t a do tiene un doble efecto: la c o n d e na del i m p u t a do a título de cómplice q ue fue lo c o n v e n i do y la determinación del s u s t i t u to de la prisión d o m i c i l i a r i a, a p a r t ir de l os límites p u n i t i v o s, mínimo y máximo, establecidos p a ra la c o m p l i c i d a d. La participación en el delito de p o r te de a r m as de fuego de d e f e n sa p e r s o n al se preacordó en g r a do de c o m p l i c i d a d, de m o do q ue en razón del a m p l i f i c a d or del tipo la p e na mínima q u e da establecida en c u a t ro (4) años y seis (6) m e s es de prisión, m o n to i n f e r i or a los o c ho (8) años establecidos en el n u m e r al 1 del artículo 23 de la Ley 1 7 09 de 2 0 14 c o mo límite p a ra la p r o c e d e n c ia de la prisión d o m i c i l i a r ia p r e v i s ta en el artículo 3 8B del Código P e n a l. D i c ha c o n d u c ta p u n i b le no se e n c u e n t ra r e l a c i o n a da

en el artículo 6 8A del Código P e n a l, l u e go los c o n d e n a d os p or e l la t i e n en derecho al s u s t i t u to de la prisión d o m i c i l i a r i a, l os beneficios j u d i c i a l es y m e c a n i s m os 9 , Casación N o. 4 4 5 62 M a u ro Jesús Estepa Gómez i s u s t i t u t i vo s de la p e na p r i v a t i va de la libe|:ad a q ue h a ya lugar. |; & '. Y en c u a n to a la demostración d el affl'aigo f a m i l i ar y social de E S T E PA GÓMEZ, la s e n t e n c ia de p r i m e ra i n s t a n c ia i n d i ca q ue "allegó una certificación de la Junta de U Acción Comunal, para reseñar que viven en ,|á carrera 4^ No. lA-21 de Madrid desde hace 14 años, |s decir que se demuestra el arraigo del imputado". 7 Además se c u e n ta c on las "declaracioj^^s extrajuicio de DANIEL ROCA y de JOSÉ ABELARDO VIÉLALBA que nos establece que MAURO DE JESUS, es una persona de buenas condiciones y que mantiene el hogar, que ^5 un trabajador ,í-'. responsable y padre de cabeza de familia". |f A d i c i o n a l m e n te se conoce q ue se er|cuentra casado

c on S a n d ra Ledel López U r r e a, de c u ya uiÉnn e x i s t en d os hijas m e n o r es S h a r on M e l i sa y E v e l in EstefÉnía, c on lo c u al q u e da establecido su arraigo social y f a m i l i a l. f A--. C u m p l i d as l as tres exigencias r e q u e r i d as p a ra tener d e r e c ho a la prisión d o m i c i l i a r i a, la S a la ^jncederá dicho s u s t i t u to de la prisión i n t r a m u r a l, p a r a| lo c u al fijara caución p r e n d a r ia de $ 1 0 0 . 0 00 q ue prestalá el c o n d e n a do p a ra el c u m p l i m i e n to de l as obligaciones s|ñaladas en l os literales a, b, c, d d el n u m e r al 4° d^ artículo 3 8B a d i c i o n a do al Código P e n al por el artículo 2| de la Ley 1 7 09 de 2 0 1 4. i? Casación No. 4 4 5 62 M a u ro de Jesús Estepa Gómez

2. De la p e na accesoria En el fallo de p r i m e ra i n s t a n c ia se i m p u so al a c u s a do la prohibición de p o r t ar a r ma de fuego de d e f e n sa personal, p or un lapso i g u al al de la p e na p r i v a t i va de la libertad, esto

es, c u a t ro ( 4) años y seis (6) m e s e s, m o n to q ue n i n g u na atención mereció d el T r i b u n a l, a pesar de v u l n e r ar el p r i n c i p io de legalidad, p o r q ue su fijación i g n o ra el s i s t e ma previsto en el artículo 51 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0. En efecto, el artículo 51 d el Código P e n al fija la duración de las p e n as privativas de o t r os derechos, c on excepción de la inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas, s in prever su f o r ma de graduación. La S a la ha d i c ho q ue los criterios y reglas q ue rigen la determinación de la p u n i b i l i d ad previstos en el capítulo II del Código P e n a l, a p l i c an a las p r i n c i p a l es y accesorias p r i v a t i v as de otros derechos, en c u a n to la Ley 5 99 de 2 0 00 establece un s i s t e ma de discrecionalidad reglada • en su concreción q ue l i m i ta la a r b i t r a r i e d ad y el c a p r i c ho j u d i c i al en su imposición, c o n s a g r a do en s us artículos 5 9, 60 y 6 1. En o r d en a p r e s e r v ar el p r i n c i p io de legalidad, el deber

de motivación, los parámetros p a ra la determinación de los mínimos y máximos aplicables y los f u n d a m e n t os p a ra su individualización, s on reglas de i m p e r a t i va o b s e r v a n c ia en el p r o c e so de cuantificación de las p e n as y no únicamente de la p r i v a t i va de la libertad. n 3 /asación No. 4 4 5 62 M a u ro t® Jesús Estepa Gómez La obligatoriedad de a c u d ir al s i s t e r n a i ie c u a r t os p a ra la fijación de las p e n as privativas de otros|derechos, entre ellas, la privación del derecho a la t e n e n c ia f porte de a r m a, es r e c o n o c i da d e s de la s e n t e n c ia de febrero||;5 de 2 0 1 4, r a d. 4 0 0 1 9, en la c u al se dijo q ue "el sentenc^Aor de primera instancia incurrió en un desacierto en I el proceso de dosificación punitiva que no advirtió el Tri^mnal, y que se exhibe contrario al principio de legalidad, poique al momento de determinar la duración de la pena accesoria referida a la privación del derecho a la tenencia y porte d|| arma, impuso a los procesados la máxima prevista en e¿| artículo 51 del Código Penal, sin atender para e^o al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 eAsdem", criterio

r e i t e r a do en los fallos de 4 j u n. 2 0 1 4, rad.J 4 2 7 3 7; 11 m a r. 2 0 1 5, r a d. 4 3 8 8 1; 25 m a r. 2 0 1 5, r a d. 4 5 ll 1; 21 oct. 2 0 1 5, rad. 4 4 3 5 7; 30 m a r. 2 0 1 6, r a d. 461'|í5, e n t re otros, manteniéndose vigente e invariable. La omisión en este a s u n to en estable|;er el ámbito de m o v i l i d ad p u n i t i va p a ra la privación dáL derecho a la t e n e n c ia y p o r te de a r m a, a p a r t ir de s us límites mínimo y máximo establecido en el inciso 6° del|!artículo 51 d el Código P e n a l, c o n d u jo a señajar un m o n to ••A d e s p r o p o r c i o n a do en relación c on el fijadc|para la prisión, c on m a y or razón p or el g r a do de participación acordado. L os c u a t ro (4) años y seis (6) m e s es ^btablecidos en la s e n t e n c ia no s on asimétricos c on la privat^^a de la libertad, t e n i e n do en c u e n ta l os l i m i t es legales |de u na y otra. Además la única p e na accesoria i g u a l| a aquella, p or

12 Casación No. 4 4 5 62 M a u ro de Jesús Estepa Gómez excepción legal, es la inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas, c u ya determinación se rige p or lo p r e v i s to en i n c i so in ñne del artículo 5 2. En e s as c i r c u n s t a n c i a s, el límite mínimo y máximo de u no (1) a q u i n ce (15) años previstos p a ra la privación del derecho a la t e n e n c ia y p o r te de a r m a, se r e d u c en en la m i t ad y u na s e x ta p a r te r e s p e c t i v a m e n t e, fijándose en seis (6) m e s es y doce (12) años y seis (6) m e s e s, en c o n s o n a n c ia c on las n o r m as relativas a la c o m p l i c i d a d. El p r i m er c u a r to del ámbito de m o v i l i d ad p u n i t i va se establece de ese m o do en seis (6) m e s es a tres (3) años y seis (6) m e s e s. L as m i s m as r a z o n es q ue l l e v a r on a fijar la prisión en el mínimo del p r i m er c u a r to a p l i c an i g u a l m e n te a la accesoria; la privación del derecho a la t e n e n c ia y porte

de a r ma q ue en este a s u n to se i m p o ne al a c u s a do es de seis (6) m e s es y no el i n d i c a do en la s e n t e n c ia de p r i m e ra i n s t a n c i a, c on sujeción a l os criterios dosimétricos d el fallador. E s t a b l e c i da la vulneración de garantías del i m p u t a d o, la S a la casará oficiosa y p a r c i a l m e n te la s e n t e n c ia p a ra c o n c e d er el s u s t i t u to de la prisión d o m i c i l ia a E S T E PA GÓMEZ en l as condiciones fijadas en e s ta decisión, y m o d i f i c ar el q u a n t um de la p e na de privación del derecho a la t e n e n c ia y p o r te de a r m a. 13 Casación No. 4 4 5 62 M a u ro Jesús Estepa Gómez En mérito de lo expuesto, la C O R T] S U P R E MA DE J U S T I C I A, S a la de Casación P e n a l, a d m i n i s t r a n do j u s t i c ia en n o m b re de la República y p or a u t o r i d ad áb la ley,

R E S U E L VE

1. C a s ar p a r c i a l m e n te de m a n e ra o f i l i o sa el fallo de jxanio 25 de 2 0 14 del T r i b u n al S u p e r i or dá C u n d i n a m a r ca

q ue confirmó la c o n d e na i m p u e s ta a M Al RO DE JESÚS

E S T E PA GÓMEZ.

2. Concederle a E S T E PA GÓMEZ la pri|ión domiciHaria en las condiciones establecidas en este fallo. 3, Fijarle a E S T E PA GÓMEZ la p e na |e privación del derecho a la t e n e n c ia y porte de a r ma en sJis (6) meses, en vez del término señalado en la s e n t e n c ia caslLda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al T r i b u n al de origen. 15 asación No. 4 4 5 62 M a u ro de Jesús Estepa Gómez N u b ia Y o l a n da N o va García Secretaria Í6 Rcpúbüca de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

SP-17024-2016

Radicación: 44562

C on el respeto de s i e m p re p or la opinión m a y o r i t a r ia de la S a l a, y a c o r de c on l as m a n i f e s t a c i o n es q ue expresé d u r a n te la discusión d el proyecto, u na v ez d e r r o t a da la p o n e n c ia q ue presenté a su consideración, me p e r m i to c o n s i g n ar l os m o t i v os p or l os q ue no c o m p a r to la decisión de casar de oficio y p a r c i a l m e n te la s e n t e n c ia de s e g u n do grado,

en relación c on la concesión al p r o c e s a do M A U RO DE JESÚS E S T E PA GÓMEZ de la prisión d o m i c i l i a r i a, p r e v i s ta c o mo m e c a n i s mo s u s t i t u t i vo en el artículo 3 8B d el Código P e n a l, adicionado p or el artículo 23 de la L ey 1 7 09 de 2 0 1 4. L as r a z o n es de mi disenso, se f u n d a m e n t an en la idea, c o n t r a r ia a la d o c t r i na h a s ta a h o ra i m p e r a n te y q ue se ratifica en e s ta decisión, consistente en q ue tratándose de l as m o d a l i d a d es de preacuerdos reguladas en l os n u m e r a l es 1 y 2 del inciso s e g u n do d el artículo 3 50 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, el c o m e t i do práctico de l os a c u e r d os celebrados entre la Fiscalía Casación 44562 Mauro dei^Oesús Estepa Gómez y el a c u s a do no p u e de ser o t ro q ue el de aminorar la p e na p a ra la c o n d u c ta i m p u t a d a, a c a m b io de l |i admisión de responsabilidad p or p a r te del procesado. P or eso, e s t i mo q ue en esta dirección, es necesario

distinguir en la sentencia de c o n d e n a, d|i u na parte, la determinación de la responsabilidad p e n al p or la c o n d u c ta realizada y, de otra, la concreción de la|:rebaja p u n i t i va r e s u l t a n te de la degradación o readecuaciór|j de la c o n d u c ta p u n i b le acordada. C o mo consecuencia de ellóv la p e na a tener en c u e n ta p a ra la determinación del requisito: objetivo p a ra la sustitución de la p e na de prisión p or prisión d o m i c i l i a r ia (artículo 3 8B del Código Penal), debe ser la q^e c o r r e s p o n da a la c o n d u c ta p u n i b le i m p u t a d a, y no a la áeordada p or las partes. En el propósito de s u s t e n t ar mi posici|n disidente, se seguirá el siguiente o r d en a r g u m e n t a t i v o: los preacuerdos ; I sobre los términos de la imputación; el p r o b l e ma jurídico r e l a c i o n a do c on ios p r e a c u e r d os sobre la cc|liducta p u n i b le i m p u t a da y su desarrollo j u r i s p r u d e n c i a l; la d o c t r i na j u r i s p r u d e n c i al d o m i n a n te y la p r o p u e s ta Se variación en

relación c on la interpretación de los numérale^ 1 y 2 del inciso s e g u n do del artículo 3 50 de la Ley 9 06 de 20Qfi; conclusiones provisionales; presentación del caso concreto^/^ la fórmula de preacuerdo p a c t a da entre la Fiscalía y el ^j-^^sado; y, p or último, la p r o p u e s ta de resolución del caso co:|creto.

1. Los preacuerdos sobre los términos d^la imputación

L (numerales 1 y 2 del inciso segundo d|!l artículo 350 2 Casación 44562 Mauro de Jesús Estepa Gómez de la Ley 906 de 2004): Es necesario r e c o r d ar q ue el o r d e n a m i e n to procesal recogido en la Ley 9 06 de 2 0 0 4, establece un p r o c e d i m i e n to abreviado, c o mo m o d a l i d ad de j u s t i c ia c o n s e n s u a d a, m e d i a n te el c u al el procesado de m a n e ra v o l u n t a r ia e i n f o r m a d a, r e n u n c ia a su derecho de no a u t o m c r i m i n a r se y a t e n er un j u i c io oral, público, contradictorio, concentrado, i m p a r c i a l, c on inmediación de l as p r u e b as y s in dilaciones justificadas, a c a m b io de o b t e n er u n os beneficios q u e, especialmente, están relacionados c on la r e b a ja de la p e na q ue

le sería i m p o n i b le en caso de ser d e r r o t a do en j u i c i o. P a ra lo q ue es de interés en el t e ma objeto de análisis, debe decirse q ue bajo el título de "Preacuerdos Y Negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado", el Título II de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, d e l i m i ta l as finalidades, criterios básicos y trámite q ue ha de seguirse tratándose de la negociación d i r i g i da a f o r m a l i z ar l os p r e a c u e r d o s, p r e v i e n do en este c o n t e x to d os m o d a l i d a d es de terminación a n t i c i p a da d el proceso: la u n a, referida a la s i m p le y Uaná aceptación de l os cargos d el i m p u t a d o, p or la vía d el a l l a n a m i e n t o; la o t r a, la r e l a c i o n a da c on los p r e a c u e r d os sobre los h e c h os i m p u t a d o s, celebrados e n t re la Fiscalía y el a c u s a d o. La p r i m e ra de eUas se e n c u e n t ra r e g u l a da en el artículo 3 5 1, inciso p r i m e r o, de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, y se circunscribe a un acto de adhesión d el procesado a l as condiciones 3 ,1 Casación 44562

Mauro deáfesús Estepa Gómez p r e s e n t a d as p or el a c u s a d or en la a u d i e n c i| de imputación, compensándolo c on u na r e b a ja de la p e na i t n p o n i b le acorde c on el m o m e n to procesal en q ue se presei:f:e el p r e a c u e r do •.^' (conc. artículo 3 52 ibidem). La s e g u n d a, c o n f o r me lo establece el it|Ciso s e g u n do del m i s mo artículo 3 51 ib., r e s p o n de a la posi|LLídad de q ue la fiscaKa y el i m p u t a do o a c u s a do p u e d an llef^ar a un a c u e r do sobre los h e c h os i m p u t a d o s. A d i c i o n a l m e n t e l d el c o n t e n i do de e sa m i s ma n o r m a, al i g u al q ue de los artículos 3 52 y 3 70 ib., se d e s p r e n de q ue c o mo fórmula de prea<|uerdo se p u e de c o n v e n i r, de m a n e ra a l t e r n a t i va y e x c l u y e n t |, la r e b a ja de un porcentaje de la p e na i m p o n i b le o su indiviáiaalización. No está de más a n o t ar que, en c u a l q u i e ra de los casos, es

posible a c o r d ar las consecuencias jurídicas d|l delito, según se e n c u e n t ra definido en la m i s ma disposición. \ \^ C e n t r a n do la atención en el tópico referido al preacuerdo sobre los h e c h os i m p u t a d o s, es i n d i s p e n s a b l ^ su c o n c o r d a n c ia c on las m o d a f i d a d es previstas en los n u m e r a lS s 1 y 2 del inciso s e g u n do del artículo 3 50 de la Ley 9 06 de 2 0 f 4, q ue establece: El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en e^cucU el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de^mo relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal:

1. Elimine de su acusación alguna causal de Agravación punitiva, o algún cargo específico. K\

Casación 44562 Mauro de Jesús Estepa Gómez

2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena.

Según p u e de advertirse, en la p r i m e ra m o d a l i d ad se ofrece la posibilidad de e l k n i n ar c i r c u n s t a n c i as de agravación p u n i t i va y cargos específicos, lo q ue en p r i n c i p io no parece ofrecer ningún p r o b l e ma de interpretación.

No o b s t a n t e, la previsión legal h a ce referencia, en s e g u n do lugar, a q ue el fiscal «tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pe