CSJ - SP1721-2019(49487)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP1721-2019 Radicación n.° 494S 7 TN,\,, Acta 118 Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS: Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de Marco Antonio González Pérez.

HECHOS: El 24 de abril de 2012, al terminar la charla que sobre abusos sexuales dictaba la sicóloga Amparo Gallego Londoño a sus alumnos de la Institución Educativa Gabriela Mistral de Belén de los Andaquíes, NLJE, de ocho años de edad para esa fecha, comentó que tres años antes fue abusada sexualmente.

La docente informó de ese suceso a la defensora de familia, a quien la niña le manifestó que, cuando tenía cinco años, un día que se bañaba en la piscina en la cual su mamá trabajaba, Marco Antonio González Pérez, un señor de 45 CASALWAI AMIE U ANOS llONZALE años de edad que realizaba arreglos locativos con su padre, la llevó hasta una caseta contigua, donde la sometió con un lazo, le abrió las piernas, la desnudó, como él también lo hizo, y la penetró con su miembro. Después se colocó sus interiores, salió hacia la piscina y siguió bañándose junto a los niños que allí se encontraban.

ACTUACION PROCESAL: 1.- El 26 de julio de 2012, ante el Juzgado Promiscuo

Municipal de Belén de los Andaquíes, se legalizó la captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Marco Antonio González Pérez, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208 del Código Penal). 2.- El 20 de septiembre de 2012 se radicó el escrito de acusación. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes llevó a cabo la audiencia correspondiente el 3 de diciembre del mismo año. 3.- El 25 de enero de 2013 se realizó la audiencia preparatoria. El juicio se inició el 29 de mayo siguiente por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, pero ante el impedimento manifestado por la juez que reemplazó 2

CASALY0

MAZO ANTONS GONZALEZ temporalmente a la titular, la actuación la asumió el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia, despacho que anuló lo actuado, y reinició el juicio que se prolongó hasta el 24 de febrero de 2014, día en que anunció el sentido condenatorio del fallo. El 17 de marzo de 2014 se leyó la sentencia, mediante la cual se condenó a Marco Antonio González Pérez a 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208 del Código Penal) 4.- Esta determinación fue recurrida por el defensor, siendo confirmada por el Tribunal Superior de Florencia el 20 de septiembre de 2016.

5.- El 6 de agosto de 2018 la Sala admitió el recurso, llevándose a cabo la audiencia de sustentación el 28 de agosto del mismo año.

DEMANDA DE CASACIÓN: Primer cargo. Con fundamento en la causal segunda de casación formula un cargo por haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad (artículo 181 numeral 2 de la Ley 906 de

2004). CASACION MAICOANTONIOOONZALEZ PE La irregularidad, que afecta la estructura del proceso, se origina en la incompetencia del Juez Segundo Penal del Circuito de Florencia, a quien le fue asignado el proceso. Según el recurrente, conforme al mandato del artículo 43 de la Ley 906 de 2004, es competente por el factor territorial, el juez del lugar donde ocurrió la infracción. Esta regla fue desobedecida. En efecto, con el argumento de que había actuado como Juez de garantías en el mismo caso, la Juez Penal del Circuito, encargada para ese momento del despacho, se declaró impedida, enviando por esa razón el proceso al Juzgado Penal de Florencia. El demandante considera que, al reintegrarse la titular del despacho, el asunto ha debido regresar a su sede, sin que eso ocurriera, por lo cual, en su parecer, se afecta sustancialmente la estructura del debido proceso. Ni siquiera, sostiene, la competencia podía retenerla el juez incompetente, con fundamento en el artículo 64 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual la competencia no se recupera por la desaparición de la causal de impedimento, de manera que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, como

pide que se declare, al afectarse la competencia territorial que es prevalente. Segundo cargo. Con apoyo en la causal tercera de casación demanda la nulidad por violación indirecta de la ley sustancial por quebrantamiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba. 4 CASAClON 4 klA110 ANTONIO GONZALEZ PER Por mandato expreso del artículo 33 de la Constitución Política, nadie está obligado a declarar contra sí mismo, contra su cónyuge, y demás personas mencionadas en la citada norma, enunciado que complementan los artículos 68 y 385 de la Ley 906 de 2004. Según la actuación procesal, dice el recurrente, la menor NLJE manifestó al terminar un taller en la institución escolar en que se hablaba de abusos contra menores, que fue ultrajada sexualmente. Bastó esa información para que la sicóloga y docente Amparo Gallego la entrevistara en privado, sin avisar a las directivas del plantel y a sus padres, quienes son los únicos que podían autorizar la entrevista. Por lo tanto, todas las declaraciones posteriores en los cuales la niña ofreció su versión, incluidas la que le ofreció a la investigadora judicial y la del juicio oral, son en su criterio ilegales. Por infracción a la misma norma es ilegal la declaración fuera del juicio y la que ofreció en el debate oral la madre de la menor, a quien tampoco se le puso de presente el indicado precepto constitucional, solemnidad que también se omitió en las diligencias realizadas con la médico y perito de medicina legal. Estas pruebas, que en su parecer son sustanciales para

definir la autoría y responsabilidad del procesado, son ilegales y no podían ser apreciadas por el Juzgador. 5 •

CASESIV 4

AMIEI1 AIVIONS GONZALEZ PEREZ Solicita casar la sentencia por estas razones. Tercer cargo. Con fundamento en la causal tercera denuncia la infracción indirecta de la ley por error de raciocinio (artículo 181 numeral 3 de la Ley 906 de 2004). Los medios de prueba, elementos materiales probatorios y la evidencia física se deben analizar en conjunto (artículo 380 de la Ley 906 de 2004). A partir de este enunciado, considera que el juzgado y el tribunal no apreciaron las pruebas en esa dimensión, sino parcial y unidimensionalmente, y no general y contextualizadamente. Al apreciar las pruebas aisladamente, no se percataron que la sicóloga Amparo Gallego refirió que la niña no supo precisar inicialmente en qué consistió el abuso y cuándo ocurrió, sino que fue después, al ser entrevistada ilegalmente, que adujo que sucedió cuando se bañaba en la piscina donde trabajaban sus padres, el uno en albañilería, y su madre atendiendo una tienda de comestibles en el mismo lugar, lo que pone en duda su versión. Además, por no analizar la prueba en conjunto, el Tribunal no tuvo en cuenta que la niña siempre estuvo bajo la vigilancia de su madre, quien manifestó en el juicio que su hija no le comentó nada en relación con la supuesta agresión sexual, que no observó rastros de sangre en su ropa interior y 6

CASACIDA 4Y1-i',',1z,.127z._,IS \ A141170 ANOS GONZALEZ PE? que no presentó ningún síntoma ni problemas de salud, lo cual permite inferir que el supuesto abuso no ocurrió, y menos en la forma que la niña lo comenta: que fue sujetada con un lazo para accederla en un lugar contiguo al que se encontraba su madre. Solicita casar el fallo y dictar el de reemplazo. Cuarto cargo. Demanda la sentencia por haber incurrido el juzgador en errores de hecho por falso juicio de existencia (Numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004). El Tribunal sustentó su sentencia en la credibilidad que le confirió a la declaración de la menor. Pero no tuvo en cuenta que la niña se refirió a la presunta agresión sexual al asistir a un taller en el cual se hablaba del maltrato de un padre a su hija. Por eso la sicóloga Amparo Gallego dijo que la niña no se refirió inicialmente al abuso ni en qué consistió, afirmación que concuerda con la declaración de la madre de la menor, que no notó rastros de dicha conducta, situaciones que en criterio del recurrente demuestran que la menor elaboró una ficción que no concuerda con la realidad. Si a ello se agrega, dice, que el dictámen forense señaló que la desfloración puede tener diversas causas, entonces no existe prueba de la responsabilidad. 7 .(cid:9) • •

CASEION 454

kfAIE U ANTONIO MEMEZ PEREZ

AUDIENCIA DE SUSTENTACION

Demandante.

Reitera esencialmente el tema de la competencia por el factor territorial en los términos en que fue planteada la censura, y reafirma los cargos de nulidad y por infracción indirecta de la ley, sin más novedades que las consignadas en la demanda. Fiscalía. Solicita que no se case la sentencia. En su criterio, el primer cargo de nulidad por violación del debido proceso por desconocimiento de la competencia por el factor territorial, consistente en que al regresar la titular del despacho sobre quien no recaía el impedimento, sino sobre quien la reemplazó temporalmente, no puede prosperar debido a que no se afecta la estructura conceptual del proceso, y normativamente, al desaparecer la causa del impedimento, el expediente no debe regresar al despacho de origen. En cuanto al segundo cargo considera que la sustentación es confusa. En primer lugar, porque las versiones fuera del juicio no tienen el carácter de prueba, como si las que con el 8

CASACIDAI 4

AMIE0 ANTONIO OVALE PREZ total de garantías rindieron en el juicio la niña (Ley 1652 de 2013) y la madre de la menor. De manera que no solo se practicaron con las formalidades inherentes a dichos actos, sino que no requerían que se les pusiera de presente el derecho a la no autoincriminación, pues ni madre ni hija están comprometidas con la conducta investigada: son víctimas y no acusadas. En cuanto a los cargos tercero y cuarto, si bien el recurrente los formuló separadamente por errores de hecho por falso raciocinio y de existencia, en su orden, no cumplió con la

carga que en estas materias se exige, de manera que simplemente esbozó su particular criterio frente al examen que el tribunal hizo de las pruebas en particular y en conjunto, con apoyo en la más elaborada jurisprudencia sobre el tema. Procuraduría. Pide no casar la sentencia. Los dos primeros cargos son improcedentes e infundados. En ningún caso se afectó la estructura conceptual y material del proceso. No le asiste razón al demandante. En cuanto a los cargos por errores de hecho, de existencia y de raciocinio, en la apreciación probatoria, tampoco pueden prosperar. 9 CASACSIV 4,94SL,N, AMIE U ANTONIO GONZALEZ PENE Estos cargos corresponden a un solo. La niña distinguió al acusado, lo identificó físicamente, con su nombre y apodo, y coherentemente relató cómo fue abusada. Además de que dicha declaración no fue desvirtuada, considera que el Tribunal analizó la prueba en conjunto: concatenó la entrevista que la menor rindió ante la sicóloga Rosa Elvira Hermosa Pulido, funcionaria del Cuerpo Técnico de Investigación, con la declaración de la niña en el juicio, el testimonio de Amparo Gallego y el concepto médico, para concluir fundadamente que el acusado fue el autor de la conducta. Pide mantener la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero. La Sala, de atender formalmente el principio de prioridad, debería pronunciarse sobre los primeros cargos en los cuales se plantean irregularidades en la actuación. Sin embargo, como las censuras en las que se demanda errores de

apreciación probatoria se aceptarán, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre los primeros, que además son totalmente infundados. En el sentido indicado, la Corte ha precisado que de surgir tensiones entre la declaración de ineficacia de lo actuado como 10 CHACO AMIE1 I ANTONIO GONZALEZ PF consecuencia de configurarse vicios de estructura o de garantía que afectan exclusivamente al procesado, y la de exonerar al acusado de responsabilidad penal, debe preferirse la opción que reporte mayor significación sustancial, que no es otra que la del derecho a la absolución por los cargos que le fueron formulados, como finalidad superior perseguida por la garantía fundamental de defensa técnica y material.' Segundo. En los cargos tercero y cuarto se denuncian errores de apreciación probatoria. En el primero se postula un error de raciocinio y en el otro un error de hecho por falso juicio de existencia. Es evidente que el demandante no lo hizo con la ortodoxia que el recurso demanda, pero en esencia denunció la incorrecta apreciación conjunta de la prueba, un elemento esencial para la aproximación racional a la verdad. La Corte, por lo tanto, resolverá los cargos conjuntamente por tratarse de argumentos complementarios. Con ese propósito se precisará lo siguiente: 1.- Pruebas practicadas en el juicio: 1.1.- La menor NLJE declaró en el juicio que Marco Antonio González Pérez, un señor que trabajaba con su padre Cfr. SP del 10 de junio de 2008, Rad. 28693 y SP de 17 de junio de 2009, Rad. 27816, y SP del 5 de mayo de 2010. Rad. 30948.

11 LASEIDP' MAZO ANTONIO llONZALT en la piscina en donde también lo hacía su madre, la accedió carnalmente. Esto dijo la menor: 11 ... Un día mí mamá nos llevó a las piscinas. Ese día yo no estaba estudiando en la escuela Gabriela Mistral, y yo estaba bañándome en la piscina con otros niños, y después yo me salí de la piscina para donde estaba mi mamá. Y yo iba pasando al pie de la tienda del señor que le dicen Machuca, y Machuca me llamó, que si yo quería una menta, y yo le dije que no, y ahí este señor Machuca estaba dentro de la tienda y después se salió por una puerta pequeñita y me cogió de los hombros con las manos y me entró con rabia a donde él vende chitos, y él me cogió duro con las manos y me apretó duro los hombros... y después Machuca me acostó en el suelo de la tienda y me dio besos en la boca y me quitó los cucos -yo tenía puesto un chingue de color verde y ese chingue tiene un top, faldita y los cucos— , y Machuca tenía puesto un buzo y unas pantalonetas y unos interiores debajo de las pantalonetas, y zapatos, y se quitó el buzo, las pantalonetas y los interiores, y ahí yo le miré el pene a él y machuca puso la ropa encima de una mesa, y después Machuca se me montó encima y ahí me abrió las piernas y metió el pene en la vagina, y después él me levantó de las manos y me dijo váyase niña y yo me puse los cucos y me fui a bañarme a la piscina, y Machuca se

quedó adentro de la tienda y Machuca me hizo eso una vez no más, y nadie vio lo que él me hizo, porque nadie más salió de la piscina, solo yo me salí..." 1.2.- Neyith Johana Escarpeta, mamá de NLJE, por su parte, declaró lo siguiente: "Mi hijo tiene 12 años y mi hija 10 años. Viví en Belén de los Andaquíes, en el año 2012, y en el 2009 también. ¿Qué actividades desempeñó? Lo único, he ayudado a administrar un negocio de vender dulces en una piscina, la verdad no tengo muy claro la fecha y el mes. ¿En qué fecha laboró en el sitio? No señor. Si no recuerda los meses. ¿El año? No estoy segura, pero creo que fue en el mes de marzo, que estuve laborando en las piscinas del señor Marcos. 12 ZOCO 494 k1,41170 ANTONIO GONZALEZ PEIEZ ¿Recuerda el año? 2009 ¿Qué edad tenían sus hijos para esa época en la que usted laboró en la piscina? Mi hija tenía 5 años y mi hijo 7 años ¿Qué hacía en ese establecimiento? Había un negocito de venta de dulces, recoger la plata de la piscina cuando los niños iban a bañarse, de pronto una cerveza durante el día, trabajé aproximadamente como mes y medio. ¿En alguna oportunidad conoció alguna circunstancia que haya acaecido con uno de sus hijos? No señor. ¿Recuerda porque la llamaron en el año 2012? Me dijeron que si podía ir a la escuela, y ella me comentó y me

mostró un video, pero no me dijo nada en claro, me mostró un video. ¿Le dijo la razón? No, me mostró un video y que qué opinaba de un abuso sexual, y le dije que era muy duro para una madre saber una cosa de esas. En Bienestar me dijeron que había sido abusada y me comentó lo que la niña había comentado. Me preguntaron si yo había visto de pronto sangrado o algo de la niña. Contesté que no, que nunca había sabido nada de nada. En una ocasión, le dije a la doctora Carolina, que un niño, cuando mi niña tenía 5 años, el niño tenía aproximadamente siete años, había estado encima de la niña. Me dijo ella, ¿estuvieron los niños desnudos? Le dije no señora, no me consta, me dijo no, eso es un juego de niños, llamémoslo así, porque a esa edad un niño no puede hacerle daño a una niña. ¿Volvió a ser llamada a otra institución por ese mismo asunto? A la fiscalía para traer a la niña al sicólogo. ¿Le preguntó a la niña? No señor. Es incómodo para la niña y para mí. La niña no me manifestó nada.

A las preguntas de la defensa: ¿Qué hacían los niños cuando iban a la piscina?

Los niños se la pasaban conmigo, mirando al papá o bañándose. 13 CASACION 4g4 1114170 ANIMO OVALE PEREZ ¿Cuál de sus dos hijos es más apegado a usted? La niña. ¿Eso significa que ella permanecía más con usted? Sí señor. ¿Quién cuidaba a los niños cuando estaban en la piscina?

Yo, porque yo no me la pasaba ni para arriba ni para abajo, sino allí en el puesto donde está la tiendita, me la pasaba allí con ella, como la piscina queda al frente yo la estaba mirando, vigilando. ¿Se mantuvo permanentemente vigilante? Sí señor. ¿Nunca los descuidó? No señor. ¿Y la niña le llegó a comentar que hubiese pasado algo allá en la piscina? No. ¿En el 2009 le lavaba la ropa interior a la niña? Si señor ¿Y Usted observó que hubiese manchas de sangre en la ropa interior? No señor. ¿Y usted en el 2009 tuvo que llevar a la niña a consulta médica porque tuviese alguna afectación en el área genital? No señor. ¿Le llegó a comentar que se sentía mal en su organismo, de los hombros o lastimada en alguna parte de su cuerpo? • No señor. 1.3.- En el concepto médico forense, que incluye la anamnesis a la menor -información suministrada por la niña, en la que afirmó que tres años antes del examen fue accedida carnalmente—, y el examen físico, la perito concluyó: "Examen fisico: Buenas condiciones generales, FC: 74 x min. FR 18 x min, TA 36.5 C, Mucosas húmedas y rosadas, cardio pulmonar ruidos cardiacos rítmicos, no soplos, pulmones normo ventilados sin 14 CASACSAI A14110 ANTONIO OCIE PREZ sobre agregados, abdomen blando depresible, no doloroso, no irritación peritoneal, SNC: alerta, orientada, no déficit.

Genitales. Se observa desgarro himeal completo, antiguo, no eritema, no sangrado, no signos de infección.

Diagnóstico: Abuso sexual abusivo con menor de 14 años." Igualmente, al ser interrogada por el juzgado, la médica manifestó: Dentro de su conocimiento técnico científico y valoración que realizó concluyó desgarro himeal completo. ¿Dentro de su conocimiento, puede determinar con lo que observó en su paciente, una aproximación a ese presunto desagarro?

No. Manifestó al defensor que se trataba de abuso sexual con menor de 14 años, ¿lo hizo a partir dé esa manifestación de la menor? A partir del testimonio, porque la paciente refirió que fue tres años atrás. Dijo que el resultado de la ruptura del himen se puede producir por diferentes causas, ¿en esos hallazgos que encontró, puede determinar si la causa de ese desgarro fue la introducción del miembro viril? No. 2.- Argumentos de la decisión de instancia. Después de referirse a la filosofía del tipo de prohibición y al interés del derecho por proteger a personas en formación que no tienen capacidad de comprender el acto sexual, el Tribunal destacó, recurriendo a la más autorizada jurisprudencia sobre el tema, la importancia del testimonio de los menores cuando de juzgar agresiones sexuales se trata, y en particular cuando no existen otros testigos directos respecto de la ocurrencia de la conducta. 15 LASEEIV MARCO AIVEIVIO GONZALEZ PEREZ Estimó, luego de transcribir los apartes más importantes de la declaración de NLJE, que no se puede considerar que la

niña haya inventado o dicho mentiras con respecto a cómo fue accedida carnalmente, pues su relato es uniforme y coherente. Al respecto, concluyó: "De lo anterior, se evidencia como resultado de la entrevista que la niña está en capacidad de narrar y describir de manera clara, detallada y precisa, las circunstancias de los hechos, probablemente relacionados con el caso, a más que la menor presentaba habilidades propias para su edad, tales como, proceso de pensamiento, memoria en términos de corto y mediano plazo, habilidad verbal, motricidad gruesa y fina, y sus términos respecto al desarrollo evolutivo, su edad y desarrollo de habilidades eran acordes y coherentes." Se refirió a la declaración de la madre de la menor, de la cual refirió lo siguiente: "La declaración de la madre de la víctima aludió las circunstancias que le permitió conocer sobre los hechos materia de juzgamiento, así como su conocimiento respecto del comportamiento de aquel y, por ende, no puede fungir corno uno de los fundamentos para impartir condena al procesado, pero si resulta eficaz para establecer la credibilidad la víctima, quien fungió como única testigo presencial del incidente." Mencionó igualmente la declaración de la sicóloga judicial y el concepto de la médica forense, y en ellas se apoyó para confirmar la sentencia dictada contra el acusado. Aludió a las declaraciones de Marina García, directora de la Escuela de Audiovisuales, y de Tomás Claros, maestro de obra, quienes aseguraron que el acusado trabajó en la construcción de la escuela de Audiovisuales durante los años 16

LASAL7511 4

A141170 OTOS SONZALE Paf 2008 y 2009, desde las 7 de la mañana hasta las 5 de la tarde, sin observar comportamientos indebidos con los menores que asistían a dicha escuela. De todo ello concluyó que la declaración de la menor y el concepto médico legal eran esenciales para ratificar la condena contra el acusado. 3.- La Sala ha señalado que la aproximación racional a la verdad, entendida como el conocimiento para condenar, se produce en el juicio, con inmediación y confrontación, y no por fuera de él (artícu lo 381 de la Ley 906 de 2004). En ese orden, el conocimiento más allá de toda duda razonable, uno de los más altos valores y que más exigencias de objetividad plantea en el proceso penal, requiere de un juicio sistémico que implica apreciar individualmente cada evidencia -conforme a las reglas de cada medio— y el análisis sistemático con los demás medios de prueba, método legal con el cual se pretende garantizar que la conclusión que se obtiene puede soportar todos los intentos de refutación de un discurso racional. De manera que el testimonio, que versa sobre hechos que le constan al declarante (artículo 402 de la ley 906 de 2004), se debe apreciar teniendo en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria, la naturaleza del objeto 17 CASACION AMIE0 ANTONIO GONZALEZ Pf percibido, la sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se percibió, la rememoración, el comportamiento en el

interrogatorio, la forma de las respuestas y la personalidad del testigo (artículo 404), y mediante una visión holística o en conjunto con los demás medios de prueba. Desde este punto de vista, hay que reiterar que en materias tan delicadas como las que afectan la dignidad y la autonomía ética de las personas, como ocurre tratándose de atentados sexuales, la apreciación del testimonio de la víctima que es ya de por sí compleja, es mucho más complicada cuando la ofendida es menor de edad. En tal sentido, como se ha indicado en la jurisprudencia de la Sala, cuando las víctimas de agresiones sexuales son menores, su declaración es de gran relevancia y de preponderante mérito persuasivo2, pero eso no significa, en modo alguno, que su dicho pueda apreciarse con prescindencia de la crítica testimonial, como al parecer lo entendieron los juzgadores en el presente caso, para quienes la declaración de NLJE y la comprobación de su desfloración, conforman una unidad incriminadora -y eso les basta— con la que se supera el umbral de la duda razonable. En ese margen hay que convenir en que el testimonio de los menores de edad ha sido tratado con una delicada ductilidad atendiendo la reconocida primacía constitucional de CSJ. SP (lo del tema de la jurisprudencia sobre menores) 18

CASAGNA14

AMIE0 ANTONZ O' GONZALEZ PREZ sus derechos (artículo 44 de la Constitución Política)3, pero eso no autoriza que su declaración se pueda analizar por fuera del conjunto probatorio, o excluyendo pruebas o mutilando otras, o al margen de toda crítica, en perjuicio de los derechos del

acusado, pues como también lo ha expresado la Sala: "Lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o más precisamente, dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia, y descartar aquellos que se escapan a estos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria." " 4 O, más recientemente: "Bajo ninguna circunstancia puede entenderse que las personas que comparecen al proceso penal en calidad de víctimas tienen derecho a que, irremediablemente, se emita una sentencia condenatoria, así ello implique la eliminación de los derechos del procesado. Ello negaría la razón de ser del proceso, entendido como escenario dialéctico al que comparecen las partes con el propósito de demostrar las teorías factuales que han estructurado en la fase de preparación del juicio oral, según las reglas definidas previamente por el legislador, que abarcan, entre otras cosas, los requisitos para que una prueba sea admitida, el estándar de conocimiento que debe lograrse para la imposición de la sanción penal... "5 Bajo esa perspectiva de análisis, se debe convenir que la menor en su relato identificó al agresor -a quien conocía porque

Cfr., por todos, y en detalle, CSJ. SP, del 11 de julio de 2018, Rad, 50637. 3 CSJ SP del 4 de septiembre de 2002, radicado 15.884, reiterada en SP del 10 de octubre 4 de 2.007, radicado 24.110. CSJ. SP del 11 de junio de 2018, radicado 50637. En igual sentido, y en detalle, CSJ SP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866 19 CASACION AMIE0 ANTONIO MÁTALE PENE 7 trabajaba con su padre—, y tal como lo explicó en declaraciones anteriores, en el juicio reiteró que la sujetó con un lazo, la desvistió, mientras él también se desnudaba, y la penetró con su miembro viril. No se refirió, ni su mamá tampoco, a motivos de enemistad entre el acusado y su familia, ni a amenazas que pudieran poner en tela de juicio, por esa razón, la declaración de la niña. A partir de allí, apoyado en la jurisprudencia sobre la apreciación del testimonio de menores, y en el dictamen médico legal que corroboró que la menor presentaba una ruptura himeal antigua, el Tribunal concluyó que la declaración de NLJE era creíble. 4.- Esa conclusión es el producto de un análisis acrítico y asistemático de la prueba. Así, no analiza el testimonio mismo, ni en contexto. En su lugar, utiliza la jurisprudencia sobre el testimonio, pero no analiza el contenido de la declaración, ni la aprecia en conjunto, y a través de una lectura simplista del dictamen pericia], hace de esta una prueba de corroboración

periférica, mutilando otros medios de prueba que, desde el punto de vista de la crítica testimonial, ponen en tela de juicio la versión de NLJE. En efecto, el conjunto de la prueba permite observar que resulta especialmente extraño que una menor de cinco años no le contase a su mamá del abuso, teniendo en cuenta que estaba junto a la niña en el momento en que dice que fue objeto de ese acto supremamente ofensivo. Es incomprensible que de haber ocurrido como lo refirió la menor no informara a su madre, a quien sí tuvo el cuidado de contarle otro menos ofensivo, como aquel en que un niño se posó sobre su cuerpo, cuando también 20 L'ASADO 4114 kfAIMIAITONS GONZALEZ PEIE tenía 5 años de edad, a lo que nadie le dio importancia, pese a su contenido erótico, así el protagonista fuera un menor de edad. En lo pertinente, en la audiencia del 5 de febrero de 2014, Nini Johana Escarpeta, madre de NJLE, declaró sobre el tema lo siguiente: "Me dijeron que la niña había sido abusada y tenía el himen desflorado. (39:00) Me preguntaron si había visto sangrado a la niña y les dije que nunca. Nada de nada. ¿La niña le comentó si había sucedido algo en el sitio en donde usted laboraba? (39:24) No señor, lo que me comentó la niña, lo que yo comenté en el Bienestar familiar, que en una ocasión, le dije a la doctora Carolina, que un niño cuando mi niña tenía cinco años, el niño tenía aproximadamente siete años, había estado encima de la niña. Me dijo

ella, ¿estuvieron los niños desnudos?' Le dije no señora, a mí no me consta porque eso no fue así. Me dijo eso es un juego de niños, llamémoslo un juego de niños. Un niño a esa edad no puede hacerle daño a una niña. (Se subraya) ¿Usted habló con la niña respecto de lo sucedido? No señor. Me recate de no estar preguntándole a la niña, porque eso es como incómodo, tanto para la niña como para mí. (41:10) ¿Pero alguna vez la niña voluntariamente le manifestó algo sobre eso? (41:26) No señor. Es muy preocupante, entonces, que NLJE le contara a su madre un hecho que las sicólogas consideraron simplemente anecdótico, pero que indudablemente le llamó la atención a la niña y que, sin mediar ninguna amenaza o recriminación, no hubiera avisado a su mamá de una agresión sexual de unas proporcion