CSJ - SP17247(27-03-2003)

(cid:9) Rçpú6(ica de Colombia Casa.ó No. 17.247 P./ Nelson Franco(cid:9) 'ríguez y O. D./Infracción e(cid:9) 0 de 1.986 ( Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE

Aprobado Acta No. 38 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Mediante sentencia del 15 de diciembre de 1.998 un entonces Juez Regional

de Bogotá D.C., condenó, en suorden, a NELSON FRANCO RODRÍGUEZ y a ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA a las penas principales de 10 años y 6 meses y 48 meses de prisión y multa de 35 y 15 salarios mínimos mensuales vigentes, en calidad de autor y cómplice, por infringir el artículo 33, agravado conforme al numeral tercero del artículo 38 de la Ley 30 de 1.986. En el mismo fallo fueron también condenados Roberto VoelK Casasbuenas, Luis Enrique Godoy Bonilla y Guillermo Arboleda Aristizábal a las penas principales de 12 años, 10 años y 6 meses y 48 meses de prisión y multa de 40, 35 y 15 salarios mínimos mensuales vigentes, respectivamente, como autores los dos primeros y cómplice el último de idéntica infracción al Estatuto Nacional de Estupefacientes. A todos se les impuso también la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas,

precisándose que en relación con Gutiérrez Mejía y Arboleda Aristizábal lo sería por un tiempo igual al de la privativa de la libertad y los demás, por 10 años. (cid:9) República ¿fe Colombia CasactÇq4o. 17.247 P./ Nelson Franco oíguez y O. D./Infracción Léy/O de 1.986 Corte Suprema ¿fe Justicia ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y Guillermo Arboleda Aristizábal fueron asimismo, absueltos de la imputación formulada en la acusación atinente a la infracción al artículo 44 de la Ley 30 de 1.986. Apelada la anterior decisión a nombre de NELSON FRANCO RODRÍGUEZ y ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA, el 21 de julio de 1.999 una Sala Especial de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, asumió además, por la vía de la consulta, un estudio amplio de la decisión y la modificó en el sentido de condenar a ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y a GUILLERMO ARBOLEDA ARISTIZÁBAL a la pena principal de 10 años de prisión y multa de 30 salarios mínimos mensuales legales y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, en calidad de coautores de los delitos definidos en los artículos 33, 38.3 y 44 de la Ley 30 de 1.896. En lo demás, el fallo fue confirmado. Recurrida en casación la sentencia de segunda instancia por los defensores

de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y NELSON FRANCO RODRÍGUEZ, surtido el

trámite pertinente y obtenido el concepto del Procurador Delegado procede la Sala a proferir el correspondiente fallo de mérito.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Los primeros fueron así resumidos por el A Quo: "Tuvieron ocurrencia en esta ciudad -Bogotá-, durante el segundo semestre del año 1.995, cuando unidades de Policía Judicial, pudieron detectar mediante interceptaciones telefónicas, una banda dedicada al narcotráfico,

2 República Le Colombia casa4 No. 17.247 P./ Nelson Franc ríguez y O. fi D./Infracción 30 de 1.986 / Corte Suprema Le justicia teniendo como centro de dichas operaciones, el Aeropuerto Internacional 'El Dorado', quienes contaban con la colaboración de algunos miembros de la Policía Nacional y empleados de las empresas de transporte aéreo. Dichas llamadas fueron interceptadas y grabadas, y cuyas transcripciones aparecen en el proceso, en donde ponen al descubierto la existencia de un grupo de personas, dedicadas al tráfico de estupefacientes en grandes cantidades. Por los anteriores hechos fueron capturados y vinculados a la investigación

ROBERTO VOELK CASASBUENAS, ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA, NELSON

FRANCO RODRÍGUEZ, LUIS ENRIQUE GODOY BONILLA y GUILLERMO

ARBOLEDA ARISTIZÁBAL".

Con base en informe presentado por el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación en el que se daba cuenta sobre la información obtenida en relación con la presunta dedicación de Roberto

Voelk Casasbuenas en actividades de narcotráfico y la solicitud de interceptación del abonado telefónico No. 6 831078 ubicado en la carrera 98 No. 152-31, al día siguiente, esto es el 11, la Dirección Regional de Fiscalías ordenó el inicio de la investigación previa pertinente comisionando a la Unidad Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones para que adelantara las labores del caso a efectos de establecer plenamente la identidad de Roberto Voelk y sus actividades, disponiendo al tiempo, pero en resolución separada la interceptación de la aludida línea telefónica. 3 epúí;lica Le Colombia Casació' o a. 17.247 P./ Nelson Franco as/auez yO. D./Infracción L; .w de 1.986 / Corte Suprema Le Justicia Así, en desarrollo de la actividad adelantada por las autoridades de Policía Judicial y la información obtenida a través de la línea interceptada, los investigadores solicitaron posteriormente que se hiciera lo propio con otros abonados telefónicos, precisándose en informe rendido el 12 de octubre de 1.995 que habían otras personas vinculadas con las actividades ilícitas de Roberto Voelk siendo necesario, por tal motivo, la ampliación del término de la comisión, petición que fue concedida por el instructor. De la misma manera, en informe rendido el 6 de octubre de 1.995 se aportó la identificación de Luis Enrique Godoy Bonilla, NELSON FRANCO RODRÍGUEZ y ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA señalándolos como partícipes en las ilícitas actividades desarrolladas por Roberto Voelk Casasbuenas.

Así, en proveído del 18 de marzo de 1.996 se abrió formalmente la investigación disponiendo la captura de las personas hasta entonces identificadas y señaladas como partícipes de los hechos investigados, procediéndose el siguiente 10 de abril a disponer su emplazamiento mediante edicto por no haberse logrado hasta ese momento su captura. Por eso, en resolución del 19 del mismo mes fueron declarados ausentes a Roberto Voelk Casasbuenas, Luis Enrique Godoy Bonilla, Nelson Franco Rodríguez y Alfonso Gutiérrez Mejía, a quienes el 29 de mayo de ese año se les definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, en calidad de coautores de los delitos definidos en el artículo 33, 38.3 y 44 de la Ley 30 de 1.986. Sin embargo, ocurrida en el mes de junio de 1.996 la captura de los implicados, todos fueron escuchados en indagatoria, más adelante se 4 República de Colombia Casación 17.247 P./ Nelson Franco Ro ez y O. D./Infracción Ley e 1.986 Corte Suprema de Justicia dispuso y se logró la consecuente aprehensión y vinculación al proceso también con injurada, de Guillermo Arboleda Aristizábal, cuya situación jurídica fue resuelta el 26 de julio con medida detentiva también en calidad de coautor de los mismos delitos imputados a los demás procesados. Igualmente, se dispuso la práctica de prueba de espectografía con las grabaciones obtenidas por los investigadores del Cuerpo Técnico de

Investigaciones de la Fiscalía, sin que se pudiera llevar a cabo la misma por inasistencia del perito y aunque más adelante a petición de la defensa de ALFONSO GUTIÉRREZ se decretó nuevamente el cotejo de voces, en decisión del 19 de septiembre la Fiscalía dispuso citar a todos los defensores, "informándoles que el día veinticinco (25) de septiembre del año en curso el Fiscal a cargo del proceso previa autorización del Director Regional de Fiscalías se reunirá con ellos en la Sala de Juntas .", la cual efectivamente se llevó a cabo, dejándose en la aludida fecha constancia en el sentido de que "...la doctora GLADYS SALAZAR CÁCERES concurrió a la reunión programada con los defensores que actúan en el proceso de la referencia y allí el Dr. GUILLERMO RODRÍGUEZ quien solicitara la prueba espectográfica, respecto al señor ALFONSO GUTIÉRREZ renuncia a ella..." (f. 250 c.3). En esa misma calenda, se profiró una resolución del siguiente tenor: "Cumplida en la fecha la reunión con los profesionales del derecho, encargados de la defensa de los sindicados en el proceso de la referencia, se convino la realización de las siguientes pruebas: 1.- Continuar con la diligencia de indagatoria con los sindicados

GUILLERMO ARBOLEDA...,

5 República de Colombia Casación 117.247 Rofr y o. P./ Nelson Franco ez D./Infracción Ley ,/7de 1.986 Corte Suprema de Justicia 2.- Escuchar en testimonio a los investigadores designados con los

códigos 0074, 40, 0042, 5024 pertenecientes a la Dirección Nacional C.T.I. -División InvestigaciónUnidad Nacional Policía Judicial- ...Para ello se debe oficiar a la Jefe de Unidad Nacional de Policía Nacional, Dra. CARMEN MARITZA GONZÁLEZ MANRIQUE, explicando que se relaciona con la misión de trabajo No. 0332 del radicado

26432. URGENTE. 3.- Se anota que como quiera que el Dr. GILBERTO RODRÍGUEZ defensor del señor ALFONSO GUTIÉRREZ, desiste del cotejo de voces el día de hoy, se le entregó constancia a la funcionaria del C.T.I. experta en espectografía para la cancelación de su misión de trabajo"

(f. 251, c.3). Más adelante, se dispuso la vinculación de Hermes Efrén Yela Casanova, a quien una vez capturado y escuchado en indagatoria se le definió la situación jurídica afectándolo igualmente con medida detentiva por los mismos delitos atribuídos a sus compañeros de causa. Sin embargo, en proveído del 9 de enero de 1.997 se dispuso la remisión de copias de la actuación a la justicia penal militar, por competencia. Perfeccionado el ciclo instructivo se dispuso su cierre y el 21 de febrero de 1.997 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de NELSON FRANCO RODRÍGUEZ, Roberto Voelk Casasbuenas, Guillermo Arboleda Aristizábal y Luis Enrique Gódoy Bonilla en calidad de coautores de los delitos previstos en los artículos 33, 38.2 y 44 de la Ley 30

de 1.986, en tanto que en relación con ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA se precluyó la instrucción, proveído contra el cual Arboleda Aristizábal solo interpuso recurso de reposición y la defensa de Godoy Bonilla apelación, siendo resuelto negativamente la pretensión del primero y negada la alzada al segundo por extemporánea. 6 República de Colombia CasacióI 17.247 y o. P./ Nelson Franco Roez D./Infracción Ley édie(cid:9) 1.986 Corte Suprema ¿fe Justicia No obstante lo anterior, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional conoció de ese proveído por la vía de la consulta en lo atinente a la preclusión de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y mediante decisión del 11 de abril de 1.997 revocó tal determinación para en su lugar acusarlo como coautor de los delitos imputados a los demás sindicados. En la etapa del juicio, de oficio se decretó nuevamente la prueba de espectografía y otras, en tanto que se negaron las pedidas por los abogados de los sindicados por considerarlas innecesarias. Dicho auto fue recurrido en apelación por los defensores de NELSON FRANCO RODRÍGUEZ y ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y confirmado por el Tribunal Nacional en interlocutorio del 30 de abril de 1.998. Practicadas en su mayoría las pruebas ordenadas, pero estando aún pendiente la prueba de espectografía, pues hasta entonces la autoridad comisionada -Unidad Nacional del Cuerpo Técnicono había hecho nada por

realizarla, el 17 de junio de 1.998 se citó para sentencia. Sin embargo, con posterioridad a esa fecha el investigador designado para lograr el recaudo de dicha prueba intentó llevarla a cabo en tres oportunidades sin que fuera posible ante la no remisión de los sindicados ni la comparecencia de los defensores, dado que la Secretaría Común de los Juzgados Regionales no libró los oficios correspondientes para que eso ocurriera. Obtenidos, entonces, los alegatos de todos los sujetos procesales, se dictó el fallo de primer grado, el cual fue apelado por los defensores de los procesados y confirmado por el entonces Tribunal Nacional en los términos reseñados en precedencia. 7 epú6lica de Colombia Casación N6t117.247 P./ Nelson Franco Rodr, y O. D./Infracción Ley 1.986 Corte Suprema de Justicia

LAS DEMANDAS:

1. Demanda a nombre de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA.

Primer Cargo. Con sustento en la causal tercera de casación acusa el demandante el fallo de segundo grado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, pues al haberse omitido la notificación de la apertura de la investigación preliminar ocurrida el 11 de agosto de 1.995 y prolongarse dicha etapa por término superior al señalado en la ley se desconoció el debido proceso y el derecho de defensa. En este asunto, de la existencia de esta investigación el sindicado se enteró al momento de su captura, no obstante que la Fiscalía estableció su lugar de residencia desde un comienzo con los documentos remitidos por la Secretaría de Tránsito y la foto que del mismo aparece en el álbum

fotográfico e igual corroboración aparece en el informe rendido por los investigadores judiciales, en donde se da cuenta del seguimiento efectuado a un Renault 4 de placas FCG 746 de propiedad de aquél en el que se transportaba droga, preguntándose acto seguido el casacionista por qué no fue capturado en esos momentos. Además, las diligencias previas se prolongaron por espacio de 17 meses violándosele al imputado todas sus garantías. Se desconoció, entonces, lo dispuesto en el inciso final del artículo 81 de la Ley 190 y el inciso primero del artículo 324 del Decreto 2.700 de 1.991, 8 República de Colombia Casació' J.. 17.247 P./ Nelson Franco R.( •uez yO. D./Infracción Le, 1. de 1.986 Corte Suprema de Justicia temas sobre los cuales se ha pronunciado la Corte Constitucional en jurisprudencia que cita, sobre la necesidad de notificar el inicio de las diligencias como elemento del debido proceso y la importancia del principio de lealtad procesal que implica el estricto cumplimiento de los términos de instrucción. Pide, entonces, se case totalmente el fallo impugnado y se decrete la nulidad a partir de la resolución del 11 de agosto de 1.995 y en su lugar "se ordene el envío del expediente a dicha Fiscalía para que se perfeccione la indagación preliminar". Segundo Cargo. También por motivo de nulidad postula el censor este reproche, aduciendo la vulneración al derecho de defensa por haberse vinculado al sindicado al proceso mediante la declaratoria de persona ausente. De nuevo, a pesar de que desde el comienzo de la pesquisa se tenía información

proveniente de los agentes investigadores sobre la ubicación de este procesado, cuando se produjo su captura no solo ya se le había declarado ausente y designado un defensor de oficio, sino que se le había resuelto la situación jurídica con medida de aseguramiento, sin que antes se intentara siquiera citarlo. Y aún así, una vez aprehendido, hubo de solicitar en tres oportunidades que se le escuchara en indagatoria. Esta situación implicó que la prueba contenida en las grabaciones telefónicas, pese a que fue sustento de los fallos de condena, no fuera controvertida, pues aunque posteriormente se pidió un cotejo de voces, no se pudo llevar a cabo por "falta de colaboración de los peritos del C.T.I.". 9 Nepú6lica de Colombia Casación j' 17.247 P./ Nelson Franco Ror'í ez y O. D./Infracción Leyj'fde 1.986 Corte Suprema de Justicia Pide, así, se case el fallo impugnado declarándose la nulidad de todo lo actuado a partir del proveído del 19 de abril de 1.996, inclusive, por medio del cual se vinculó a ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA como persona ausente "y se disponga el envío del expediente a dicha fiscalía para que se vincule legalmente a la investigación al mencionado señor y se rehaga el proceso a partir de ese momento. Tercer Cargo. También por nulidad postula el demandante esta censura, pero en esta ocasión por violación al derecho de defensa por la omisión de la práctica de pruebas fundamentales en cuanto a la existencia de los hechos punibles y la responsabilidad de los sindicados, tales como la espectografía y los

testimonios de los investigadores de la Unidad Nacional de Policía Nacional. Siendo que las grabaciones telefónicas constituyen uno de los fundamentos de la sentencia, era necesario en este caso obtener certeza sobre la procedencia de las contenidas en los casettes y no dar por supuesto que eran las de los aquí sentenciados, más aún, cuando al sindicado no se le pusieron de presente en su única intervención procesal. En este sentido, se tiene que durante la instrucción se ordenó el cotejo de voces pero no se pudo llevar a cabo porque el perito no compareció, después, en la etapa del juicio el Ministerio Público pidió su práctica y de nuevo fue decretada pero como la Secretaria de los Juzgados Regionales no hizo ninguna gestión para lograr la remisión de los sindicados, tampoco se llevó a cabo, debiéndose insistir en su práctica en dos oportunidades más, sin que se pudiera realizar, razón por la cual el 4 de noviembre de 1.998 se devolvieron los casettes sin lo República de Colombia Casació' e. 17.247 P./ Nelson Franco Rádrjuez y O. D./Infracción L(cid:9) f de 1.986 Corte Suprema de Justicia cumplirse la orden del juzgador. Todo esto, demuestra que el fracaso en la práctica de este importante elemento de convicción es atribuible únicamente a la Fiscalía y a las autoridades comisionadas para el efecto. En lo que concierne a la prueba testimonial, destaca el libelista que la Fiscalía negó su práctica aduciendo que no eran pertinentes ni conducentes, sin tener en cuenta que si bien los informes suscritos por los investigadores "merecen toda credibilidad, también lo es que los mismos tienen

interrogantes, como los que la defensa en su oportunidad procesal planteó, sin que hasta el momento hayan sido objeto de respuesta". Más adelante, sin embargo, reitera este argumento pero atribuyéndole la negativa de la prueba al Juez. De esta manera, la sentencia se apoyó para condenar en los informes de Policía que contienen afirmaciones como que su defendido se dedicaba a actividades de narcotráfico, lo cual no está acreditado puesto que a él no se le capturó en flagrancia, teniendo así como irrefutables los informes "cuando lo justo debió ser escucharlos en declaración juramentada para que explicaran a la justicia, el por qué hacen un seguimiento, no capturan al sindicado en flagrancia y sí afirman bajo la gravedad del juramento que está dedicado a actividades de narcotráfico". Se impidió, pues, ejercer el derecho de defensa probando, afirmación que apoya en transcripciones que hace de jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala sobre el concepto del debido proceso. Por tanto, pide que se case el fallo impugnado a partir del auto de citación para sentencia a efectos de que se practiquen las pruebas reseñadas. 11 N,epú6lica Le Colombia Casa'j No. 17.247 P./ Nelson Franc. iríguez yO. D.JInfraccón ; 30 de 1.986 Corte Suprema Le Justicia Cuarto Cargo. Igualmente con sustento en la causal tercera de casación, en este evento propone el demandante este cargo por violación al principio de la no reforma en perjuicio, pues se desmejoró la situación del procesado "en un fallo de

primera instancia, que estaba sujeto al grado jurisdiccional de consulta, ya que ese grado de jurisdicción, fue establecido a efecto de que se sometan a revisión algunas decisiones judiciales; se trata de una figura procesal, que a diferencia de los recursos opera por expresa voluntad del legislador y no a discreción de los sujetos procesales". Como la prohibición de reforma en peor tiene sustento constitucional y está regulada en el Estatuto Procedimental, no admite discusión que el grado jurisdiccional de consulta solo opera cuando no se han interpuesto los recursos ordinarios. Ese postulado fue abiertamente desconocido por el Ad Quem, habida cuenta que el proceso llegó a su conocimiento en virtud del recurso de apelación interpuesto por ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y no para surtir la consulta. Por eso, al haberse condenado en primera instancia a su defendido como cómplice de la infracción descrita en los artículos 33 y 38 de la Ley 30 de 1.986, no podía el Tribunal modificar parcialmente el numeral tercero y revocar el cuarto para condenarlo a la pena principal de 10 años de prisión y 30 salarios mínimos mensuales de multa en calidad de coautor. Es que, aún admitiendo en gracia de discusión que el Tribunal estudió el fallo en grado jurisdiccional de consulta, habría de replicarse que la decisión 12 República de Colombia Casaci'n o. 17.247 P./ Nelson Franco o. iguez y O. D./Infracción ey, .0 de 1.986 Corte Suprema de Justicia de condena proferida en primera instancia no es objeto de ella, siendo en

tales condiciones consultable únicamente la absolución por el delito descrito en el artículo 44 ibídem, frente a la cual sí podría aplicar la reformatio in pejus, pero sin desconocer el concurso de delitos para efectos de la dosificación punitiva. "De lo anterior se concluye que no podía sumar aritméticamente el quantúm de cada pena o dicho de otra manera, la dosificación por cada uno de los delitos materia del juzgamiento. El Juzgador aplica una pena de cuarenta y ocho meses por la complicidad y absuelve por el concierto, En virtud de esta última hipótesis, el H. Tribunal revocaría la absolución al concierto, aplicando la reformatio in pejus, estando obligado a dosificar la pena, respecto de toda la sentencia, por el concurso de hechos punibles y en aplicación del artículo 26 del C.P.". "Otro de los yerros que se presenta en el pronunciamiento de la alta Corporación lo constituye el hecho de que con su decisión traspasa los linderos de la competencia, por cuanto por consulta modifica el fallo respecto del artículo 33 y 38 de la Ley 30 de 1.986, sentenciado por el juzgado, aplicando la reformatio in pejus, por cuanto la competencia debería ser solo respecto de la absolución más no la sentencia como cómplice". Depreca de la Sala, se case el fallo impugnado y se decrete la nulidad a partir del auto por medio del cual se concedió el recurso de apelación "y se disponga el envío del expediente al Juez Penal del Circuito Especializado, a fin de que se rehaga el proceso a partir de ese momento". Quinto Cargo.

Este reparo, lo propone el demandante al amparo de la causal primera de casación por aplicación indebida de los artículos 33, 38.3 y 44 de la Ley 30 13 República ¿fe Colombia casaciójj. 17.247 P./ Nelson Franco R.guez y O. D./Infracción Le Jif de 1.986 Corte Suprema Le Justicia de 1.986 y 23, 27, 28, 61, 66 y 76 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, derivados de errores de derecho en la valoración de los informes policivos de¡ 11 y 22 de agosto, 29 de septiembre, 6 de octubre de 1.995 y 5 de enero, 5 de junio, 25 de octubre y 11 de diciembre de 1.996, infringiéndose, también, el artículo 313, inciso cuarto del Estatuto Procedimental, modificado por el artículo 50 de la Ley 504 de 1.999. También se incurrió en idéntico error en la valoración de las grabaciones aportadas como prueba trasladada, lo cual condujo a la infracción de los artículos 21, 277, 279 y 351 inciso tercero del Decreto 2.700 de 1.991. Así, para acreditar que las pruebas cuestionadas sirvieron de fundamento a la sentencia, transcribe los apartes pertinentes en los que se resalta que fueron los informes de inteligencia los que dieron origen a la investigación, pues en ellos se da cuenta de la grabación de las llamadas, el seguimiento efectuado a Roberto Voelk pudiendo detectar el transporte de estupefaciente

en un Ranault 4 de propiedad de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y los contactos establecidos con otras personas entonces no identificadas que entraban y salían con paquetes de la casa de NELSON FRANCO. Transcribe el texto del artículo 313, inciso cuarto del Decreto 2.700 de 1.991, modificado por el 50 de la Ley 504 y concluye que su contenido no ofrece lugar a dudas en el sentido de que los informes de policía no pueden, en ningún caso, tener valor probatorio en el proceso y por la misma razón es necesario atenerse a su tenor literal. 14 República de Colombia Casaci 17.247 P./ Nelson Franco uez y O. D./Infracción de 1.986 Corte Suprema cíe Justicia Sin embargo, agrega, es necesario diferenciar entre el informe policivo en si mismo, de aquél mediante el cual se aportan pruebas legalmente practicadas por la Policía Judicial, bien sean documentales o testimoniales, por ejemplo. Pero en este caso, "La norma en comento le resta validez probatorio al contenido de los informes que no se limitan a aportar otros medios de prueba, sino que además contienen averiguaciones efectuadas por los funcionarios, conceptos de éstos o análisis de otras, como sucede en este caso". El fallo atacado, entonces no solo se apoyó en los referidos informes, sino que, además, los consideró respaldados en otros medios de prueba, esto es, las grabaciones telefónicas, de cuyo contenido infirió que la actividad desarrollada por los procesados era de narcotráfico, precisando que la característica principal de las mismas es el diálogo en clave, "de manera incoherente o falta de lógica".

Por eso, concluye que, "De igual manera el H. Tribunal Superior Sala Penal -Sala Especial de Descongestión-, incurrió en un error de derecho en la valoración de las grabaciones trasladadas al expediente mediante su transcripción, al concederle plena eficacia, siendo que no reunían las exigencias legales de eficacia probatoria, por carecer de autenticidad". Al respecto, explica que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia penal por el principio de integración, debe entenderse que por contener las grabaciones las voces de personas particulares, constituyen documento privado y así lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte según jurisprudencia que cita del 16 15 República Le Colombia Casaci(cid:9) o. 17.247 P./ Nelson Franco oi'Iguez yO. D./Infracción -y O de 1.986 Corte Suprema Le Justicia de marzo de 1.988, según la cual, su valor depende de su autenticidad, aducción, publicidad y controversia procesal. De la misma manera, el artículo 279 del Ordenamiento Procesal Civil, aplicable también en materia penal, "los documentos privados auténticos tienen el mismo valor probatorio que los públicos, tanto entre quienes lo suscribieron o crearon y sus causabientes, como respecto de terceros. Los documentos privados desprovistos de autenticidad tendrán valor de prueba sumaria, si han sido suscritos ante dos testigos. Un documento es auténtico cuando su autor es conocido". Del texto de la norma transcrita, concluye el demandante que: "En el caso presente y en tratándose de las grabaciones, la autenticidad del documento consiste en la certeza de la procedencia de las voces que aparecen

registradas en las cintas. Para probar la autenticidad del documento -grabaciónproducto de una interceptación telefónica, pero siempre cumpliendo la exigencia del artículo 351 inciso 30 del C. de P.P., lo que necesariamente hace indispensable el cotejo de voces, prueba que a pesar de haberse decretado varias veces no se practicó por culpa atribuible solo al Ente acusador y a las autoridades que para el efecto ésta comisionó". Solicita, se case el fallo impugnado y se absuelva a su defendido. Sexto Cargo. También con apoyo en la causal primera de casación, acusa el demandante el fallo impugnado, pero en esta ocasión por violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 217 del Decreto 2.700 de 1.991. 16 República Le Colombia Casació J. 17.247 P./ Nelson Franco •(cid:9) uez y O. D./Infracción L:1 JIde 1.986 Corte Suprema de Justicia La competencia que por vía de la consulta adquirió el Tribunal solo operaba en relación con la decisión absolutoria y no respecto de la condena impuesta a su defendido a título de cómplice por infracción a los artículos 33 y 38 de la Ley 30 de 1.986. Pide, entonces, se case el fallo impugnado y se reduzca la pena en seis años de prisión, para un total de cuatro.

2. Demanda a nombre de NELSON FRANCO RODRÍGUEZ.

Como tos cargos primero y segundo son sustancialmente idénticos a los propuestos en el mismo orden por el defensor de ALFONSO GUTIÉRREZ

MEJÍA, esto es, están amparados en el motivo de nulidad, en el primer evento por violación al debido proceso y al derecho de defensa por no haberse notificado el inicio de la investigación previa no obstante que la Fiscalía tenía conocimiento de la ubicación del sindicado NELSON FRANCO RODRÍGUEZ y haberse excedido el término legal durante esa etapa, y el segundo, por haberse producido la vinculación de este imputado mediante declaratoria de ausente y no a través de indagatoria, la Sala se releva de resumirlos en esta oportunidad. Tercer Cargo. Este reproche, también sustentado en la causal tercera de casación, reitera básicamente los mismos argumentos expuestos en la anterior demanda en el tercer reproche, es decir, se aduce una violación al derecho de defensa por no haberse recaudado pruebas fundamentales relacionadas con la 17 1tepú6lica cíe Colombia Casacio. 17.247 P./ Nelson Franco . /íguez y o. D./Infracción L- /0 de 1.986 Corte Suprema cíe Justicia comisión de los delitos y la responsabilidad de los sindicados, concretando las mismas en la prueba espectográfica cuya práctica se ordenó sin que finalmente se pudiera llevar a cabo, y no por causas atribuibles a los procesados, y los testimonios de quienes rindieron informes de policía judicial, pero agrega, que además, hizo falta recaudar los testimonios de Armando Tinjacá Moreno y Libia Valencia de Tinjacá, los cuales fueron decretados en la instrucción y negados en el juicio con el argumento de que las pruebas existentes eran suficientes.

Al efecto, recuerda el casacionista que contra el auto que negó la prueba testimonial en el juicio los defensores de NELSON FRANCO RODRÍGUEZ y Roberto Voelk Casasbuenas interpusieron recurso de apelación , siendo "rechazado irregularmente el del segundo", lo cual, "indirectamente ocasionó violación sustancial con afectación del acusado ROBERTO VOELK CASASBUENAS Y de todos los demás procesados. Sin embargo, a pesar de haberse dado acceso a la segunda instancia ésta lo declaró desierto, no fue acogido por el T