CSJ - SP1758-2022(61356)

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente SP1758-2022 Radicación No. 61356 Acta No. 116 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, contra la sentencia proferida por la Sala Especial de Primera Instancia el 4 de abril de 2022, a través de la cual se absolvió al ex gobernador de Arauca Luis Eduardo Ataya Arias por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión que le fueron imputados.

CUI: 81001600113320100055702

N.I.: 61356

Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Del 22 de junio de 2009 al 31 de diciembre de 2011

Luis Eduardo Ataya Arias ejerció como gobernador de Arauca. La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación a través de proveído del 24 de junio de 2010 , destituyó a (comunicado al Gobernador de Arauca el 14 de julio del citado año) William Alfonso Reyes Cadena como alcalde del municipio de Arauca. Acorde con el artículo 314 de la Carta Política, Ataya Arias debía designar su reemplazo respetando el grupo político o coalición por el cual fue elegido, como quiera que faltaban menos de 18 meses para culminar su período. El gobernador mediante Decreto 260 del 28 de julio de

2010 a través de José Antonio Bermúdez Contreras, Secretario de Obras Departamental, como gobernador encargado, por orden de aquél, encargó como alcaldesa a su secretaria privada Norma Constanza Rivas. A su turno, el Consejo Nacional Electoral absolvió las consultas elevadas por Ataya Arias y el grupo político ALAS EQUIPO COLOMBIA, al que pertenecía Reyes Cadena remitió terna para su reemplazo, no obstante, hasta cuando el Tribunal Administrativo de Arauca suspendió provisionalmente el Decreto 260 (4 de noviembre de 2010) el 18 de este mes y año, Ataya Arias expidió el Decreto 324 mediante el cual designó como alcalde a un integrante del grupo ALAS. 2

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias Sobre esta base, la Fiscalía General de la Nación imputó y acusó formalmente al gobernador como determinador del delito de prevaricato por acción por encargar como alcaldesa a su secretaria, sin soporte legal alguno para hacerlo y autor de prevaricato por omisión, derivado de negarse a designar un alcalde del grupo ALAS al que pertenecía el alcalde destituido, pese a habérsele remitido terna con ese cometido por el referido movimiento.

2. El 30 de mayo de 2017, ante una Magistrada del Tribunal Superior de esta ciudad capital en función de control de garantías, el Fiscal Segundo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia formuló imputación en contra de Luis Eduardo Ataya Arias, por los delitos de prevaricato por

acción y prevaricato por omisión, en concurso material, conforme con los Arts. 413 y 414 del C.P. El imputado no aceptó los cargos. No hubo solicitud de medida de aseguramiento.

3. El 3 de agosto de 2017, ante la Corte Suprema de Justicia, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación.

4. Por auto del 25 de julio de 2018 y dado que mediante el Acto Legislativo 01 de tal año se crearon las Salas Especiales de Instrucción y de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, encargadas de investigar, acusar y juzgar a los miembros del Congreso de la

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias República y demás aforados constitucionales, como también que mediante Acuerdo PCSJA18-11037 del 5 de julio de 2018 el Consejo Superior de la Judicatura implementó tal reforma constitucional, habiendo tomado posesión los Magistrados integrantes de la misma, el asunto fue remitido ante la Sala de Juzgamiento en Primera Instancia.

5. El 15 de julio de 2021 ante la Sala Especial de Primera Instancia se adelantó la audiencia de formulación de acusación; acto en desarrollo del cual la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la adición y aclaración introducida al escrito de acusación en desarrollo de este acto público, a partir de los hechos fáctica y jurídicamente relevantes imputados a Luis Eduardo Ataya

Arias, lo acusó formalmente por los delitos de prevaricato por acción en calidad de determinador y prevaricato por omisión a título de autor.

6. La audiencia preparatoria se adelantó en sesiones del 4 de octubre y 6 de diciembre de 2021, habiéndose pronunciado la Sala por auto del 2 de diciembre sobre las diversas solicitudes probatorias.

A su vez, en sesiones del 14 de febrero y 14 de marzo de 2022 se cumplió el debate probatorio del juicio oral y el 1° de abril se anunció el sentido absolutorio del fallo, cuya lectura tuvo lugar el 5 de abril. 4

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias Contra la sentencia absolutoria interpuso y sustentó el recurso de apelación la Fiscal Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. SENTENCIA IMPUGNADA Previa síntesis de los hechos objeto de juzgamiento, la identificación del acusado y los antecedentes procesales destacados, así como las teorías del caso propuestas por los diversos intervinientes en el debate público y las alegaciones finales esbozadas, la Sala Especial de Primera Instancia, una vez advertido que las pruebas allegadas en el juicio oral no llevan al grado de conocimiento suficiente para la emisión de sentencia de condena, siendo, en su lugar, evidente la presencia de dudas sobre la existencia del comportamiento delictivo en su arista subjetiva, resolvió absolver al procesado. Realiza la primera instancia un somero análisis típico de los delitos de prevaricato por acción y por omisión materia

de acusación, así como de la norma cuya inobservancia configura la base de su imputación, señalando que el artículo 314 de la Constitución Política prevé que cuando se presenta una vacante definitiva en una alcaldía y el período faltante es inferior a dieciocho meses, corresponde al gobernador designar su reemplazo con una persona del mismo partido, coalición o grupo. 5

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias Sobre esta base, es un hecho que el 24 de junio de 2010 la Procuraduría General de la Nación, en decisión definitiva, sancionó con destitución del cargo al alcalde de Arauca William Alfonso Reyes Cadena, decisión comunicada al gobernador Ataya Arias el 14 de julio posterior, a quien competía materializarla conforme con el artículo 172.2 de la Ley 734 de 2002. Por instrucciones de Ataya Arias, el Secretario de Obras Públicas José Antonio Bermúdez Contreras, como gobernador encargado, expidió el Decreto 260 de tal año a través del cual se nombró como alcaldesa a Norma Constanza Rivas. Recordó el a quo que el Decreto en cuestión se motivó en la sentencia C-448 de 1997, según la cual en estos casos debía encargarse de inmediato a una persona para evitar vacíos de poder mientras se elevan las consultas respectivas ante los entes competentes, reconociendo que tal antecedente estaba referido a vacantes superiores a los dieciocho meses que no sucedía en este caso. Sin embargo, el gobernador Ataya Arias elevó consulta ante el Consejo Nacional Electoral en orden a precisar si el

partido “ALAS EQUIPO COLOMBIA” había perdido la personería jurídica y en caso positivo se le indicara cuál era el procedimiento a seguir. 6

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias El 4 de agosto tal entidad respondió que si bien la personería jurídica, acorde con las últimas elecciones no sería conservada por tal movimiento, ello no obstaba para que el reemplazo del alcalde lo fuera de la terna que se le remitiera por el mismo. A su turno, el 10 de agosto, ALAS presentó a la gobernación la respectiva terna, compuesta por Mauren Carlina Navarro Sánchez, Carlos Raúl Suárez Castellanos y Libia Karelia Gálvis Rodríguez, misma devuelta por el gobernador tras advertir que los candidatos no tenían experiencia ni solvencia en el manejo de la administración pública. El secretario de ALAS EQUIPO COLOMBIA, Luis Javier Pinilla Palacio en misivas del 6 de septiembre y 3 de noviembre insistió en que se designara a uno de los integrantes de la terna remitida. Previa nota de la Procuraduría Regional del 30 de agosto en la que conminaba al gobernador a cumplir con el artículo 314 de la Carta Política, el 17 de septiembre Ataya Arias elevó nueva consulta al Consejo Nacional Electoral, referida al hecho de si debía aceptar la terna enviada por ALAS y el procedimiento a seguir ante la derogatoria tácita del artículo 106 de la Ley 136 de 1994 y, finalmente, que se le informara quién certificaba quiénes integraban el movimiento ALAS

EQUIPO COLOMBIA.

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias Dada además la dicotomía que entendió existente entre los diversos conceptos del Consejo Nacional Electoral, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil elevó entonces el gobernador nueva consulta. El 26 de octubre el Consejo Nacional Electoral le comunicó a Ataya Arias que era su obligación nombrar el alcalde destituido acorde con el artículo 314 de la Constitución. El 29 de septiembre de 2010 la ciudadana Elcy Marlene Bravo Herrera presentó demanda de nulidad del Decreto 260. El 4 de noviembre el Tribunal Administrativo de Arauca la admitió y dispuso la suspensión provisional de tal acto administrativo. Mediante Decreto 324 del 18 de noviembre, de la terna remitida por el secretario del movimiento ALAS, el gobernador designó a Carlos Raúl Suárez Castellanos como alcalde de Arauca. Dados estos antecedentes, para la decisión impugnada, es incontrovertible que de acuerdo con el mandato del artículo 314 de la Constitución debía el gobernador Ataya Arias proceder a designar el remplazo del alcalde William Reyes Cadena destituido; tampoco es admisible, como lo sostuvo la defensa que la gestión de la alcaldesa Norma 8

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias Constanza Rivas fuera sobresaliente, pues en todo caso no pertenecía al grupo ALAS y su designación no era un camino

legítimo. No obstante la acreditación del tipo objetivo, para la sentencia recurrida no sucede lo propio con el tipo subjetivo, pues “se desvanece el dolo”, esto es, el propósito delictual del procesado. Así, en efecto no se estableció el propósito delictual que hubiera tenido el procesado al designar y mantener como alcaldesa a Norma Constanza Rivas, máxime cuando tratándose de un profesional de ingeniería, fue el equipo jurídico el que lo determinó a que obrara en la forma indicada, tal y como depuso el secretario José Antonio Bermúdez Contreras y declaró también el servidor de esa oficina Jesús Daniel Herrera Payares, esto es, que la designación de aquélla se produjo en la necesidad de no dejar acéfala la alcaldía; así como también lo señaló la profesional de esa mima oficina María Consuelo Velásquez, observando de la misma manera que los hechos que ameritaron la destitución de Reyes Cadena fueron muy graves al comprometer recursos por más de dieciséis mil millones de pesos; mismo sentido en el cual depuso Norma Constanza Rivas, quien dio cuenta de la necesidad que tuvo de remover a algunos de los colaboradores del alcalde destituido, quienes procuraron entorpecer sus funciones. 9

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias También de acuerdo con el testimonio de Luis Javier Pinilla Palacio, secretario de ALAS EQUIPO COLOMBIA, se conoció que la situación presentada con la destitución de Reyes Cadena, generaba un ambiente de mucha tensión, no

solamente a nivel territorial sino del propio movimiento, no siendo algo aislado que se produjera la devolución de ternas. Tampoco le pareció al testigo exorbitante el tiempo tomado por el gobernador para la designación del alcalde de reemplazo. Por su parte, ratificó el procesado que atendió el criterio de la oficina jurídica en procura de proteger los recursos y cumplir el ordenamiento, pues dada la crisis en el Municipio de Arauca derivada de los manejos dados por el alcalde Reyes Cadena, esto lo hizo dudar de la probidad de los funcionarios de su administración, razón por la cual nombró en encargo a Norma Constanza Rivas. Y respecto de la terna remitida, hizo notar que se trataba de familiares y personas cercanas al alcalde saliente. Además, que el testigo buscó solucionar dudas existentes relacionadas con la pérdida de personería jurídica del movimiento del alcalde destituido, el inconveniente sobre la composición de la terna y el procedimiento que debía seguir para designar un alcalde en propiedad. Con base en esta reseña, “encuentra la Sala que falló la actividad probatoria de la Fiscalía porque no trajo ninguna evidencia que diera cuenta que el nombramiento de Norma 10

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias Constanza Rivas ni las consultas elevadas con posterioridad respondieran a la deliberada intención de obviar el cumplimiento al deber del gobernador, sino que contrario a ello, propendieron por una administración que en su criterio resultaba prudente y necesaria”. Por ende, para el a quo, no es dable asumir que Ataya

Arias buscara evadir la normativa en forma arbitraria para acceder al poder en el municipio de Arauca a través de la alcaldesa encargada, pues no se acreditó que su gestión fuera selectiva en contra del movimiento ALAS EQUIPO COLOMBIA, así como tampoco las distintas actuaciones y consultas elevadas pueden ser entendidas como pérdida deliberada de tiempo, mismo que tampoco se muestra como excesivo ni arbitrario. Así las cosas, para la primera instancia, pese a que el gobernador Ataya Arias incumplió el mandato del artículo 314 Constitucional, no lo hizo guiado por una decisión pueril o intransigente de su parte, sino por el fundado convencimiento que tuvo acerca de la inviabilidad de hacerlo ante la ausencia de personería jurídica en el movimiento ALAS EQUIPO COLOMBIA, los vínculos de los ternados con el alcalde saliente Reyes Cadena y los hechos por los cuales se produjo su destitución, razón suficiente para absolver al procesado por ausencia del ingrediente subjetivo de los tipos penales imputados. 11

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias EL RECURSO La Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia sustentó en la audiencia de lectura de fallo el recurso de apelación. Comenzó por recordar que nada obsta en la decisión impugnada para reconocer que en este caso concurren, en su descripción objetiva, los delitos de prevaricato por acción y por omisión imputados. Hace notar en primer término que la designación de una persona de su confianza por parte del procesado obedeció a

su deseo de tomar control de la alcaldía de Arauca. Para la Fiscalía, el propósito delictivo de Ataya Arias se deriva, se hace evidente, en el hecho del manejo que Norma Constanza Rivas le dio a esa dependencia removiendo al personal que allí laboraba. Entre tanto, pese a que el movimiento ALAS remitió la terna el 10 de agosto de 2010, el día 27 posterior la devolvió para, en forma consciente, dilatar en el tiempo el mandato legal, pese a ser la norma de obligatorio e inmediato cumplimiento. Llama la atención sobre el hecho de que la alcaldesa designada se desempeñaba como secretaria privada de Ataya Arias en la gobernación y se trataba de una persona de su absoluta confianza, conforme lo depusieron los demás funcionarios Daniel Herrera, Carlos Armando Ramírez y José 12

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias Antonio Bermúdez y así lo admite el fallo impugnado, con lo cual se hace evidente que el imputado quería en ese cargo a una persona de un partido diverso de ALAS. De la misma manera la alcaldesa encargada Rivas, hizo cambios inmediatos en los funcionarios de la alcaldía, conforme lo relató Mari Consuelo Velásquez, con lo cual se evidencia que el propósito era a largo plazo y no temporal como se sostuvo. En relación con la profesión que de ingeniero tenía el gobernador Ataya Arias, esto no lo excusa, pues al fin y al cabo reunió los requisitos para ser elegido en el cargo y debía conocer el marco constitucional y legal para ejercer sus

funciones. En este mismo orden observa la Fiscalía que la decisión de nombrar a la alcaldesa Rivas en encargo, fue un acto del gobernador y que en ello no se supeditó al criterio de la oficina jurídica de la gobernación, sino que tuvo el claro cometido de dilatar la designación de un candidato del movimiento ALAS. En este sentido, aseguró, el gobernador no consultó a dicha oficina sobre la designación de Rivas y tampoco sobre la viabilidad de la terna que le fuera remitida por dicho partido. Respecto de las dudas que se afirmaron existentes en relación con el método de nombramiento del alcalde, para la impugnante ningún fundamento legal existió para proceder a designar a Rivas, de donde emerge evidente que lo hizo para 13

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias tomar control de la administración municipal, prolongando, además, en el tiempo este dominio a través de las diversas consultas que se dispuso a hacer. De este modo, para la Fiscalía el proceder de Ataya Arias fue ostensiblemente doloso, pues como bien lo advirtió el Tribunal Administrativo de Arauca al suspender el Decreto 260 que nombró a Rivas, aquél empleo “subterfugios” para no proceder a designar a un candidato del movimiento ALAS, cuando era cuanto debía realizar. En este sentido, tampoco existía duda sobre esta obligación, derivada de la afirmada pérdida de personería de dicho movimiento, como lo clarificó el Consejo Nacional Electoral. Entiende la impugnante que el proceder del acusado debe considerarse eminentemente doloso, máxime cuando

solamente se dispuso a nombrar el reemplazo del alcalde removido hasta el 18 de noviembre de 2010, controlando en el entre tanto dicha entidad. Solicita, por tanto, se revoque la decisión absolutoria de primera instancia, para, en su lugar, condenar a Luis Eduardo Ataya Arias por los delitos que le fueron imputados. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES Dentro de la oportunidad legal para su intervención, ni la representación de víctimas, ni del Ministerio Público hicieron 14

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias uso de la palabra. En réplica a los argumentos de la Fiscalía recurrente, sí participó el defensor de Luis Eduardo Ataya Arias. Comenzó por destacar la necesidad de que la valoración de la conducta desarrollada por el gobernador se haga con un juicio ex ante; esto es, atendiendo a las circunstancias en que se vio precisado a actuar Ataya Arias. En este sentido recuerda que la destitución del alcalde de Arauca se produjo dada la pérdida de cerca de diecisiete mil millones de pesos. También, que para dicho momento el movimiento ALAS había perdido la personería jurídica, razón que justificó las diversas consultas elevadas y la designación de Norma Constanza Rivas como alcaldesa encargada. Lo anterior permite considerar que su comportamiento fue razonable y jurídicamente razonado. En efecto, así quedó consignado en la consulta del 28 de julio de 2010, elaborada por la oficina jurídica de la gobernación. El asesor Herrera Payares explicó que el tema del

que se ocupó dicha oficina no fue sencillo, pues surgía como problemas jurídicos el hecho de tener que nombrar a alguien de un partido que había perdido la personería jurídica y además sobre cómo proceder frente al reemplazo del alcalde destituido. Se opone el defensor a la afirmación según la cual la pretensión del gobernador era tomar poder de la alcaldía y que por ello nombró a su secretaria privada. Este hecho, para este 15

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias actor no demuestra que tal funcionaria se hubiera puesto al servicio de Ataya Arias ni que por tal motivo se hubiera quebrantado el programa de gobierno del funcionario saliente. Esto no fue probado. Tampoco que la alcaldesa encargada debiera obediencia al gobernador, pues debía era cumplir con la ley y mucho menos que haya mantenido, desde luego, ningún cargo en la entidad departamental. Maris Consuelo Velásquez, asesora jurídica del municipio de Arauca, explicó que no hubo cambio en el programa de gobierno; ni el hecho de remover a diversos funcionarios por parte de la alcaldesa encargada lo implicó, pues el mismo no lo preservan las personas sino el ejercicio de las funciones. Además, el cambio de gabinete se motivó en la sensación que tuvo Norma Constanza Rivas de que las personas que allí laboraban eran un obstáculo para cumplir su encargo. Ahora, que si bien Ataya Arias terminó nombrando de la terna remitida por el movimiento ALAS, esto fue así pero después de clarificar los temas relacionados con la personería

jurídica de dicho movimiento, la composición de la terna y el hecho de entender que podía designar a Carlos Raúl Suárez Castellanos como integrante de la misma. Referido a los diversos escritos presentados por el ciudadano Germán Gómez Picón ante el gobernador y orientados a la designación del reemplazo del alcalde destituido, además de que se aportaron como documentos 16

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias privados por un integrante de la policía judicial y no por el testigo, dado su fallecimiento, recogen observaciones técnicas o jurídicas y así como no constituyen declaración ni se introdujeron como prueba de referencia, se trata de expresiones u observaciones y pretensiones propias sin otro alcance. Recuerda además que a través del testimonio rendido por Luis Javier Pinilla Palacio, secretario del movimiento ALAS, se conoció que de acuerdo con su experiencia, el procedimiento y tiempo que tardó en solucionarse este caso fue normal, siendo lo usual que se presentaran esta clase de discusiones. Es cierto que el Tribunal Administrativo de Arauca suspendió el Decreto 260 que designó a la alcaldesa encargada, pero esto no significa, desde luego, que en toda oportunidad en que se suspende o anula un acto administrativo, la decisión que determina su adopción deba considerarse prevaricadora. En el caso concreto, finalmente, está claro que el proceder del gobernador Ataya Arias, pretendió acertar en la toma de decisiones, máxime cuando se trata de un servidor público probo en el ejercicio de las funciones desempeñadas, razones todas para solicitar a la Corte se mantenga la decisión

absolutoria de primera instancia. 17

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CONSIDERACIONES

Competencia

1. De conformidad con el artículo 3º del Acto Legislativo No. 01 de 2018, modificatorio del artículo 235 de la Carta Política, la competencia para pronunciarse de fondo en primera instancia dentro de los procesos adelantados contra aforados cuya investigación compete a la Corte Suprema de Justicia, corresponde a la Sala Especial de Primera

Instancia. A su turno, se atribuye a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de esta Corporación.

2. Dado que, como está reseñado, en este asunto la Fiscalía General de la Nación ha interpuesto recurso de apelación contra la decisión absolutoria en primera instancia proferida en favor de Luis Eduardo Ataya Arias, en su calidad de gobernador del departamento de Arauca, por parte de la Sala Especial de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para desatar la alzada.

En orden al cumplimiento de tal cometido, la Corte se contraerá en esta oportunidad a examinar los aspectos sobre los cuales se ha manifestado inconformidad y aquéllos 18

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricta sujeción del principio de limitación que rige esta

materia. Objeto de decisión

3. Atendiendo a la glosa que antecede, el problema jurídico propuesto a través de la impugnación de la sentencia absolutoria de primera instancia se orienta a definir si los hechos imputados a Luis Eduardo Ataya Arias, en su calidad de gobernador del departamento de Arauca, como constitutivos de los delitos de prevaricato por acción y por omisión, por los cuales la Sala Especial lo exoneró de responsabilidad penal a través de la sentencia fechada el pasado 4 de abril, fueron correctamente valorados en tal decisión, o si, como lo reclama la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia al sustentar el recurso de apelación, tomando como base las pruebas allegadas en el juicio, se logró acreditar no solamente los elementos que estructuran su concurrencia, sino más allá de toda duda, la responsabilidad penal del imputado derivada de haber obrado al ejecutarlos con dolo.

Los delitos de prevaricato por acción y por omisión insertos en el Código Penal

4. El estudio sistemático de los diversos tipos penales que recogen la descripción de las conductas susceptibles de

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias sanción en este ámbito, a través del cual se destacan los elementos que conforman su estructura, ha sido adoptado como metodología dogmática, doctrinaria y jurisprudencial adecuada de análisis en orden a desentrañar las características propias de cada delito y su eventual concurrencia frente al caso objeto de valoración.

5. A este propósito, insertos dentro del Capítulo VII del

Título XV como atentados a la administración pública, en la amplia acepción de este bien jurídico protegido, como aquella actividad que emana del Estado para el logro de sus finalidades, los artículos 413 y 414 del Código Penal prevén los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, mismos que han sido materia de detenido estudio en el presente asunto, por configurar el marco legal materia de imputación. Se trata en esencia, como prolijamente lo han destacado lustros de jurisprudencia en esta materia sentada, de modalidades de conducta que suponen el incumplimiento de los deberes que por ley se imponen a los servidores públicos cuando quiera que se expresan al proferir resolución, dictamen, o concepto manifiestamente contrario a la ley, en la especie activa de tal conducta, o cuando se omite, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, en la segunda índole mencionada. 20

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6. La descripción legal del delito de prevaricato por acción da cuenta que actualiza este atentado a la administración pública, conforme con el artículo 413 del C.P. en mención: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”.

La estructura jurídica de este modelo de conducta ha permitido concretar el tipo penal en su objetiva configuración, bajo el entendido según el cual exige un sujeto activo calificado (servidor público), que profiera una resolución, dictamen o concepto “manifiestamente contrario

a la ley”. Precisamente respecto de este último ingrediente, bien se ha advertido que el reproche en el prevaricato activo no es de acierto sino de legalidad; esto es, que no basta que la actuación del servidor público sea ilegal, en su formal acepción, sino que se requiere que la discrepancia entre la conducta desplegada y la comprensión de las normas aplicables en cada caso sea evidente y no admita justificación alguna. Por tanto, la acción calificada de prevaricación es aquélla que materializa en forma inequívoca un defecto en el sentido del texto normativo, por manera que la decisión censurada se revela en sí misma caprichosa, fruto de la sinrazón o arbitrariedad del funcionario. 21

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias Consecuente con esta premisa y en relación con este aspecto, el juicio de tipicidad objetiva no está referido por tanto, al acierto o desacierto de una decisión, según se ha observado, toda vez que aquello que se censura es el yerro que trasciende al simple error cuando quiera que devela en sí mismo una postura absurda, irrazonable, inadmisible o intolerable y por ende, que trasluce la intención positiva del funcionario de apartarse del precepto normativo para imponer caprichosamente su voluntad desprovista de cualquier ponderación. De ahí que una “resolución, dictamen o concepto” debe considerarse «manifiestamente contrario a la ley» cuando quiera que medie una contradicción ostensible y grosera con

la simple comparación de su contenido y el precepto normativo aplicable. Debe excluirse por tanto aquellos casos en que confluyen motivos atendibles para admitir disímiles variables hermenéuticas sobre su sentido y alcance. Es decir, el tema no puede dar lugar a debate o ser equívoco, sino que debe observarse evidente con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada. Por tanto, bien se ha advertido, que quedan excluidas del objeto de reproche penal, “todas aquellas decisiones respecto de las cuales surja discusión o diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley, pues en el delito de prevaricato el juicio que se 22

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Segunda Instancia Luis Eduardo Ataya Arias emite en relación con una decisión no es de acierto sino de legalidad” (Sentencia 47310/2018). A su vez, respecto de la descripción comportamental recogida en este tipo penal, esto es, con relación a la tipicidad subjetiva, en profusas oportunidades la Corte ha recabado en que el delito de prevaricato es esencialmente dol