CSJ - SP17726-2016(48136)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP17726-2016 Radicación N.° 48136 (Aprobado Acta N.° 393) Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte, luego de realizada la audiencia de sustentación respectiva, resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor público de NELSON MURRY ESTÉVEZ contra la sentencia del 8 de febrero de 2016, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial confirmó parcialmente' la dictada por el Juzgado 33 Penal del Circuito con función de conocimiento de la ciudad y condenó al acusado como autor penalmente responsable de la conducta punible de acceso carnal violento agravado. 1 Suprimió la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el numeral 2° del artículo 58 del Código Penal. Casación 48136 NELSON MURRY ESTÉV LA SITUACIÓN FÁCTICA El 20 de noviembre de 2012, entre las 6 y 7 de la noche, mientras se repartía la cena en el albergue Asociación Cristiana Nuevo Nacimiento, ubicado en la calle 18 #14-56, barrio La Favorita de Bogotá, que alojaba temporalmente a población indígena embera katio y embera chami desplazada de Bagadó (Chocó), fue encontrada sangrando, en el bario del primer piso de la edificación, la menor indígena Y.Q.A.2 -para la fecha de 6 arios de edad-,

luego de que instantes antes hubiese sido accedida carnalmente por un miembro de la etnia. De esos hechos fue sindicado NELSON MURRY ESTÉVEZ, perteneciente a los embera katio, quien también residía enla vivienda. ACTUACIÓN PROCESAL 1.E n audiencia reservada3 del 1° de marzo de 2013, el Juzgado 35 Penal Municipal con función de control de garantías de la capital del país expidió orden de captura en contra de NELSON MURRY ESTÉVEZ4.

2. En otra de igual carácter, llevada a cabo el 6 de marzo siguiente ante el Juzgado homólogo 21, se legalizó su aprehensión, la fiscalía le imputó la comisión del delito de acceso carnal violento (artículo 205 del Código Penal), 2 No se menciona el nombre para proteger su intimidad. 3 El Fiscal hizo tal solicitud por ser la víctima menor de edad. 4 Cfr. folio 8 de la carpeta 1.

2 Casación 48136 elo NELSON MURRY ESTÉVEZ agravado por los numerales 4 y 7 del 211 ejusdem, y se le impuso medida de aseguramiento restrictiva de la libertad en establecimiento carcelario8. En esa sesión, después de la comunicación de cargos, la defensora pública solicitó examinar la competencia, pues, en su criterio, el asunto debía ser resuelto por la jurisdicción indígena. El Juez, tras exhibir las razones por las cuales había de quedarse en la ordinaria, envió las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura6.

3. Esta última autoridad, en proveído del 15 de abril de 2013, asignó el conocimiento a la jurisdicción penal ordinaria7.

4. En consecuencia, el 30 de abril de esa anualidad la Fiscalía 268 Seccional radicó escrito de acusación por idéntico delito, aunque sólo con el agravante del numeral 4° del artículo 2118, y su formulación, en igual sentido, tuvo lugar el 11 de julio sucesivo con la anuencia del Juzgado 33

Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, instante en el que adicionó la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 2° del precepto 58 ibidem9. 5 Cfr. folios 35 a 37 Id. 6 Información extraída del disco compacto 2, contentivo de esa sesión. 7 Cfr. folios 4 a 18 del cuaderno del conflicto. 8 Cfr. folios 53 a 57 de la carpeta 1. 9 Cfr. folios 73 y 74 Id, aunque con mayor precisión, en disco compacto 4. 3 Casación 48136

NELSON MURRY ESTÉVEZ

5. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 5 de agosto posterior10.

6. El juicio oral, después de fallidos intentos", inició el 22 noviembre de ese ario12 y continuó en sesiones del 5 de diciembre de 201313, 6 de junio14 y 22 de julio de 201415, 20 de febrero16, 6 de mayo17, 31 de julio18 y 18 de septiembre de 201519, ésta en la que se anunció sentido condenatorio

de fallo.

7. El 16 de octubre de ese ario el Juez profirió sentencia y condenó a MURRY ESTÉVEZ a la pena principal de 234 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual, tras hallarlo penalmente responsable del lo Cfr. folios 76 a 81 de la carpeta 1. 11 El 17 septiembre de 2013 no llegó la traductora que asistiría a la víctima y a su madre (Cfr. folios 38 y 84 Id), como tampoco lo hizo el 21 de noviembre posterior, recalcando el Juez que no ha sido posible conseguir en Bogotá personas que hablen la lengua nativa. La defensa recordó que pese a que el acusado entiende algunas palabras de español, no comprende el contexto global de una conversación (Cfr. folios 88 a 90 Id). 12 Cfr. folios 131 a 134 Id. 13 Cfr. folios 142 a 144 Id. El Juez excluyó algunos elementos que se pretendían introducir con el Investigador FABIAN ANDRtS PADILLA GRACIA, pero el Tribunal, al resolver la apelación de la fiscalía, en auto del 19 de marzo de 2014, revocó esa decisión y dispuso su incorporación (Cfr. folios170 a 184 Id.). 14 No se pudo realizar por la inasistencia de los traductores de la víctima y su madre, y del procesado, que tienen dialectos distintos (Cfr. folios 194 y 195 Id.). 15 Folios 202 a 204 Id. En esta fecha el Juez solicitó cambio de radicación por dificultades en lograr la comparecencia de los traductores, pero esta Corporación,

en auto del 27 de agosto de 2014, se abstuvo de decidirlo porque ese funcionario no probó la estructuración de un hecho relevante que pudiera atentar contra el normal desarrollo del proceso penal, pues no agotó todos los mecanismos para lograr la designación de traductores (Cfr. folios 4 a 12 del cuaderno del Cambio de Radicación). 16 Cfr. folios 282 y 283 de la carpeta 1. No se pudo realizar por imposibilidad de traslado del traductor hasta el lugar dispuesto para hacer videoconferencia con la niña ofendida y la madre, habida cuenta que ellas regresaron a su lugar de origen en Chocó. 17 Cfr. folios 303 y 304 Id. 18 Cfr. folios 5 a 13 de la carpeta 2. 19 Cfr. folios 15 a 19 Id. 4 Casación 48136 elk....D NELSON MURRY ESTÉVEZ injusto por el que fue acusado. Le negó los mecanismos sustitutivos de la pena20.

8. La defensa apeló la decisión y el Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en fallo del 24 de febrero de 2016, la modificó en el sentido de excluir la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 2° del canon 58 del estatuto sustantivo21 y redosificó las sanciones, para dejar ambas en 213 meses22.

9. El defensor público de MURRY ESTÉVEZ interpuso recurso y presentó demanda de casación.

10. Esta Sala, en auto del 31 de mayo del ario en curso23, admitió el libelo y convocó a audiencia de sustentación, la cual se llevó a cabo el pasado 11 de

octubre. LA DEMANDA El abogado afirma que su pretensión es que a su representado se le restablezca la garantía constitucional a ser juzgado por el juez natural: la jurisdicción indígena, y se haga efectivo su derecho material, pues el ad quem tuvo en cuenta una «circunstancia específica de mayor punibilidad» no consignada en la acusación. 20 Cfr. folios 28 a 67 Id. Consideró que está integrada en la conducta punible atribuida. 21 22 Cfr. folios 49 a 58 del cuaderno del tribunal. Cfr. folio 5 del cuaderno de casación de la Corte. 23 5 Casación 4813

NELSON MURRY ESTÉVE

Formula dos cargos que sustenta así: Primero (principal) Con apoyo en el numeral 2° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, reclama la nulidad por vulneración del principio de juez natural, según lo previsto en el precepto 456 ibidem, toda vez que tanto el Tribunal como el Consejo Superior de la Judicatura ignoraron que se cumplen los requisitos para la remisión de la actuación a la jurisdicción indígena y con ello se trasgredió el canon 246 de la Carta Política. Recuerda varias sentencias de la Corte Constitucional, atinentes a los elementos del fuero y a la jurisdicción indígena, trascribe apartes de la T-975 de 2014, y trae a colación el auto por el cual se resolvió el conflicto de competencia, precisando que, según lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, ello no impide que el asunto se

plantee de nuevo en sede de casación, en cuanto el Consejo Superior de la Judicatura aplicó conceptos ajenos a los expuestos por la jurisprudencia constitucional y pasó inadvertido que sí se reúnen los elementos para que el conocimiento sea de la jurisdicción especial.

En relación con el fuero: (i) su representado y la víctima son miembros de la comunidad embera katio, desplazados a Bogotá, habitaban en un alojamiento temporal junto con 48 familias más del mismo origen y aquél tiene un arraigo fuerte a su cultura (personal); (ii) los 6 g Casación 481 .) NELSON MURRY ESTÉ hechos acaecieron en un inmueble que, pese a estar fuera del territorio geográfico aborigen, era el hospedaje de varios integrantes de la etnia, donde desarrollaban su particular cultura, y cita las sentencias T-975/2014 y T-866/2013

(territorial); (iii) la conducta investigada es objeto de reproche en las culturas occidental e indígena y la perjudicada hace parte del colectivo social, por lo que existe interés en el castigo (objetivo); (iv) el Gobernador del Cabildo embera katio adjuntó documentación en la que refiere que hay autoridades para administrar justicia por esta clase de injustos y existen sanciones para ello (institucional u orgánico). En lo atinente a la jurisdicción, (i) hay una comunidad embera katio (humano); (ii) se cuenta con mandos nativos dispuestos a hacer justicia autóctona por comportamientos como violación y se prevén sanciones de trabajos

comunitarios y multas de dinero (orgánico), las que, si bien no corresponden a la legislación nacional, no pueden traducirse en razón para desechar la competencia que reclama, tal como lo sostuvo la Sala de Casación Penal en CSJ SP, 11 nov. 2015, rad. 46556; (iii) la comunidad se rige por reglas, tradiciones, usos y costumbres, a través de las cuales se dirimen los conflictos (normativo); (iv) en el albergue donde ocurrieron los hechos convivían familias que compartían usos y costumbres propios de la cultura (geográfico), y (y) en el acta de constitución del Cabildo consta que para juzgar se cuenta con un organismo creado por ellos, el que no contraría las normas ordinarias (congruencia). 7 Casación 48136 NELSON MURRY ESTÉVEZ La aplicación de esa jurisdicción, contrario a lo considerado por el Consejo Superior de la Judicatura, no lesiona el interés superior del menor y así lo ha reconocido la Corte Constitucional en CC T-921/13. Se verifican los principios que rigen las nulidades, toda vez que desde la formulación de imputación, la defensa promovió conflicto de competencia e insistió en ello en el recurso de apelación. Si bien no hizo tal solicitud en la audiencia de acusación, ello no impide hacerlo ahora en casación. Solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado y remitir la actuación al Cabildo Embera Katio Cha mi. Segundo (subsidiario) Con apoyo en la causal segunda, aduce que se incurrió en un vicio de garantía que afecta el debido proceso, toda vez que se trasgredió el postulado de

congruencia. El Tribunal reconoció la «circunstancia de mayor punibilidad» del numeral 7° del artículo 211 de Código Penal, que no fue endilgada en la acusación, y por ello fijó una pena muy superior a la debida. Recuerda el trabajo del a quo y manifiesta que el ad quem, al redosificar la sanción, pasó inadvertido que aquél 8 Casación 48136 NELSON MURRY ESTÉVEZ se había ubicado en el límite inferior del segundo cuarto, por lo que, al suprimir la circunstancia genérica del motivo abyecto, y elegir el primer cuarto, ha debido imponer el extremo inferior, esto es, 192 meses. La colegiatura, para apartarse de esos criterios, exhibió un factor distinto al esbozado en primera instancia. Pide que, en ese sentido, se case parcialmente el fallo impugnado.

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN24

1. Recurrente En lo que corresponde con el primer cargo, reitera que su defendido ha debido ser juzgado por sus pares. No desconoce las calidades especiales de la víctima (mujer, menor de edad e indígena), sin embargo, afirma que ellas no son suficientes para conferir el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. En lo atinente al elemento institucional del fuero, señala que existen sendas certificaciones dentro del proceso (folios 21 a 26) que dan cuenta de la autoridad autóctona para el juzgamiento de su prohijado, donde el gobernador del cabildo embera katio, JAIRO CHICAMA, dice que «el gobernador promueve, realiza,

convoca, contrata, ejerce y lidera el cabildo de acuerdo a sus necesidades y normas»25. 24 Para efectos de garantizar los derechos del procesado, a la audiencia se convocó y asistió un traductor de su lengua nativa, JUAN CARLOS MURILLO SINTÚA. 25 Cfr. record 09:23 del registro de la audiencia. 9 Casación 48136 NELSON M U RRY E STÉV EZ Respecto a la segunda censura, insiste en la falla de congruencia detallada en el libelo.

2. No recurrentes 2.1. La Fiscal Delegada ante la Corte pide no casar la sentencia por razón de la primera censura, pero sí parcialmente como consecuencia de la prosperidad de la segunda. Así lo explica: Sin estar de acuerdo con los argumentos del Consejo Superior de la Judicatura, relativos a la calidad de la víctima y a la gravedad de la conducta, en tanto ello supone la imposición de la visión de la cultura mayoritaria, lo cierto es que el Tribunal Superior, pese a haber negado la nulidad por falta de jurisdicción, sí hizo mención a que el elemento institucional no se cumple en esta ocasión. Ello porque el cabildo no tiene una estructura institucional mínima y las autoridades indígenas no iniciaron, según sus usos y costumbres, investigación por los sucesos acaecidos, no han reclamado la aplicación del fuero, tampoco hay un entramado judicial suficiente y se evidencia dificultad en el principio de proporcionalidad de la pena, pues se prevén multas de veinte mil pesos y trabajos comunitarios.

Ese factor, a la luz de la jurisprudencia constitucional, se debe evaluar con mayor intensidad cuando se está ante comportamientos de extrema gravedad, la perjudicada goza de una especial protección y hay razones para considerar que el fuero puede derivar en impunidad. 10 Casación 48136 NELSON MURRY ESTÉVEZ De otra parte, es cierto, como lo dijo el impugnante, que el Tribunal cometió un error al incluir una casual específica de agravación no considerada ni endilgada por la Fiscalía en la acusación, y ello hace imperioso readecuar la sanción penal. 2.2. El Procurador Delegado ante la Corte solicita casar el fallo por los siguientes motivos: Se violó el principio de juez natural. Recuerda el contenido de los preceptos 246 y 44 de la Carta Política, así como que la víctima y el victimario son aborígenes y el delito se cometió en una vivienda en la que se albergaban solamente miembros de la comunidad indígena. En relación con el elemento institucional, reconoce que en casos de especial indefensión de la perjudicada se requiere la verificación de criterios más rígidos, y en el presente se observan -no especifica-, incluso con la certificación expedida por el gobernador del Cabildo Embera Katio y Embera Chami, JAIRO CHICAMA, en donde aclara que los miembros de la comunidad son nómadas, no tienen asiento fijo en el país y algunos no están en el registro porque existe un proceso de retorno a sus tierras para reubicación. De otro lado, se lesionó la congruencia, habida cuenta que el agravante del numeral 7° del artículo 211 del Código

Penal no fue atribuido por el ente acusador. Así mismo, el a 11 Casación 48136ei3 NELSON MURRY ESTÉVEZ quo se ubicó en el cuarto medio de movilidad e individualizó la pena en 234 meses de prisión, pero el ad quem, al redosificar por la supresión de la circunstancia de mayor punibilidad, «impuso el numeral 7° del artículo 211 y tasó la pena en el cuarto mínimo fijándola en 213 meses de prisión, situación que por favorabilidad debe mantenerse al procesado aunque no fue objeto del recurso extraordinario. Sin embargo, la Delegada solicita a la Corte que de manera oficiosa case la sentencia en relación con este tópico y redosifique la pena a imponer manteniendo la favorabilidad por cuanto al examinarse al procesado, por cuanto al eximirse al procesado (sic) de la circunstancia de mayor punibilidad el monto de la pena disminuiría»26 2.3. La representante de víctimas reclama no casar el fallo confutado por lo siguiente: El problema jurídico que se propone no ha sido pacífico en la jurisprudencia constitucional y penal -no precisa-. Las críticas del demandante van dirigidas, no a atacar la sentencia de segundo grado, sino la determinación adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 246 superior refiere que los pueblos indígenas tienen derecho a regirse por sus propias autoridades, siempre que ello no sea contrario a la Constitución. El demandante se apoya en la sentencia T975 de 2014, pero confunde un albergue temporal con un resguardo indígena, pues lo cierto es que en el documento

26 Cfr. record 33:07 Id. 12 • Casación 48136 NELSON MURRY ESTÉVEZ del cabildo que obra en el expediente, se cita una dirección distinta a la de la casa donde acaecieron los hechos. En esta ocasión no se dan los factores territorial e institucional. El cabildo al que pertenece el acusado se presentó tardíamente al juicio y solo dijo que le parecía injustificada la acusación, cuestión que para el Tribunal y el Consejo Superior de la Judicatura siembra duda sobre la imparcialidad de la jurisdicción especial. Las penas descritas por el cabildo no son proporcionales a la conducta punible cometida. Se hace necesario hacer una ponderación entre los derechos de la menor y los del procesado, así como entre el fuero y el derecho a la igualdad de la niña (cita el estatuto de Roma para referir que esos delitos son de lesa humanidad). No se ocupó sobre el segundo cargo formulado. CONSIDERACIONES Los problemas jurídicos a resolver

1. De acuerdo con los argumentos expuestos por el demandante y los sujetos no recurrentes en la audiencia de sustentación, la Sala debe resolver, en primer lugar, si las decisiones adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura, cuando soluciona conflictos de competencia entre jurisdicciones y asigna el conocimiento del proceso

Casación 48136 NELSON MURRY ESTÉVEZ penal seguido contra un indígena a la ordinaria, son de obligatorio acatamiento para la Corte Suprema de Justicia. De resultar negativa la respuesta, habrá de determinar, en segundo término, si en esta ocasión se verifican los criterios señalados por la jurisprudencia de la

Corte Constitucional y de esta Sala de Casación para el reconocimiento del fuero indígena, y si, como consecuencia, se torna imperativo declarar la nulidad de lo actuado por la jurisdicción ordinaria a efectos de remitir el diligenciamiento a la especial. Si la conclusión es adversa, tendrá que examinar, en cuarto lugar, si el Tribunal Superior de Bogotá violó el principio de congruencia o incurrió en algún yerro al momento de tasar la pena, de modo que se imponga casar parcialmente la providencia y, consecuentemente, redosificar la sanción. Por último, atendiendo las finalidades legales del recurso de casación, entrará a constatar si se avizora alguna trasgresión de garantías constitucionales del acusado, que haga forzosa su intervención oficiosa en el caso concreto.

2. Antes de entrar a ocuparse sobre lo planteado, la Corporación hace una acotación aclaratoria previa, en el sentido que en este fallo se utilizarán, como sinónimos, los términos indígena, aborigen y nativo, así como pueblos

14 Casación 48136 NELSON MURRY ESTÉVEZ indígenas, pueblos autóctonos o pueblos aborígenes, con el único propósito de no ser repetitivos. La fuerza vinculante, para la Sala de Casación Penal, de la decisión por la cual el Consejo Superior de la Judicatura resuelve un conflicto de competencia

3. Antes de la expedición del Acto Legislativo 02 de 201527, el Constituyente de 1991, en el canon 257, había

determinado que fuese la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la encargada de dirimir los conflictos de competencia que se suscitaran entre distintas jurisdicciones, lo que se fortaleció luego en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Con apoyo en esa facultad, vigente para el ario 2013 cuando el Juzgado 35 Penal Municipal con función de control de garantías, previa petición de la defensa de MURRY ESTE'VEZ, remitió las diligencias a la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria, esta autoridad profirió el auto fechado el 15 de abril de ese ario y asignó la competencia a la jurisdicción ordinaria. Dicha determinación, contrario al criterio de algunos sujetos intervinientes -fiscalía y representante de víctima-, no El artículo 17 del Acto reformatorio derogó el 257 constitucional. Sin embargo, la 27 Corte Constitucional, en sentencia C-285 de 2016, lo declaró inexequible, «salvo en lo que tiene que ver con la derogatoria, tanto de la expresión "o a los Consejos 0 seccionales, según el caso", como de los numerales 3 y 6° del artículo 256 de la Constitución, en relación con lo cual la Corte se INHIBE de pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda». 15 Casación 48136 NELSON MURRY ESTÉVEZ constituye una camisa de fuerza para esta Sala cuando actúa como tribunal de Casación, y, por ende, no le impide reexaminar el asunto. Si bien, en un principio, la Corte consideró que esas

decisiones eran inmodificables, salvo que se constatara variación en las condiciones fácticas o jurídicas, a partir de la sentencia CSJ SP, 8 nov. 2011, rad. 34461 precisó que era viable separarse de ellas si en sede extraordinaria se verificaba afectación de algún derecho o garantía, en especial, la del juez natural, habida cuenta que una de las finalidades del recurso de casación es hacer efectivas las garantías y los derechos fundamentales de los intervinientes. Así lo determinó en el proveído indicado: En conclusión: si en desarrollo del recurso de casación la Corte ejerce el control constitucional y legal de las sentencias de seg-unda instancia, inclusive de oficio, nada en el trámite procesal puede estar exento de examen. La resolución de un conflicto de jurisdicciones dentro de la actuación, en particular, no es un tema extraño al objeto de la impugnación extraordinaria. Esa determinación, por tanto, debe decirse claramente, no cierra de manera definitiva una fase procesal, no tiene el carácter de ley del proceso y si bien es cierto soluciona una diferencia en su curso, no es intocable para el Tribunal de casación, aún si luego de su proferimiento no surge una circunstancia fáctica o jurídica que conduzca a modificar la competencia. (En sentido similar, se pueden consultar CSJ SP3004-2014, rad. 42287 y CSJ SP15508-2015, rad. 46556). 16 SO Casación 48136 NELSON MURRY ESTÉVEZ De manera pues que, pese a que en esta ocasión ya hubo pronunciamiento por parte del Consejo Superior de la Judicatura, la Corte examinará si, como lo dice el censor,

esa autoridad trasgredió el artículo 246 de la Constitución y, por ende, si, en contravía con lo consignado en su determinación, se acreditan los requisitos para que la jurisdicción indígena conozca de este asunto. El fuero y la jurisdicción indígena.

4. La Carta Política, desde el Preámbulo, prevé la existencia de un Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista. Bajo ese derrotero, reconoce y salvaguarda la diversidad étnica y cultural de la Nación

(artículo 7); así como el lenguaje y dialecto propio de los pueblos indígenas, al punto que lo admite como oficial en sus territorios (artículo 10), y, a efectos de proteger su identidad, contempla la jurisdicción especial en el canon 246 así: «fijas autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional». Del precepto 246 aludido, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, emergen cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena: i) la existencia de autoridades judiciales propias de los pueblos aborígenes; ji) la potestad de éstos para establecer normas y procedimientos propios; 17 Casación 48136

NELSON MURRY ESTÉVEZ

1. la sujeción de esa jurisdicción y disposiciones a la Constitución y a la ley, y iv) la competencia del legislador para indicar cómo se coordinan con el sistema nacional

(Cfr. CC C-139/96). Los dos primeros, ha reiterado, «hacen parte del núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas, de modo que, 'establecida la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción'»28 (Cfr. CC T-866/13). Ese reconocimiento constitucional, orientado a proteger la identidad étnica, comporta la reafirmación del poder de configuración normativa por parte de esa población, lo que implica el desplazamiento de la legislación nacional, en sus componentes orgánico, normativo y procedimental, en favor de aquéllos, y la prevalencia «al derecho de estos pueblos de asumir el manejo de sus asuntos como manera de afirmación de su identidad» (Cfr. CC T866/13).

5. La Corte Constitucional ha insistido en que para la interpretación de los derechos a la diversidad étnica y cultural de los aborígenes, es imperioso atender el Convenio 169 de la OIT «sobre pueblos indígenas y tribales, 1989», instrumento en el que se admite la relevancia que, en la aplicación de la legislación nacional, ostentan las costumbres y el derecho consuetudinario, al punto que se prevé que, en la medida en que no resulte incompatible con

Sentencia T-552 de 2003.

28 18 e Casación 48136 NELSON MURRY ESTÉVEb la legislación nacional ni los derechos humanos, se deben respetar los métodos a los que esos pueblos recurren tradicionalmente para reprimir los delitos cometidos por sus miembros (artículo 8); si se imponen sanciones penales de la legislación nacional a sus integrantes, se tendrán en cuenta sus características económicas, sociales Y culturales, al tiempo que deberá darse preferencia a sanciones distintas al «encarcelamiento» (artículo 10). También, ha sido reiterativa en afirmar (CC T-349/96, CC SU-510/98, CC T-002/12) que para solucionar tensiones entre la diversidad étnica y cultural y otros derechos fundamentales, es indefectible acudir a tres principios: (i) mcvcimización de la autonomía de las comunidades, que implica excepcionalidad en las restricciones a su autonomía, de modo que éstas solo serán admisibles cuando sea necesario para salvaguardar un interés de mayor jerarquía y de la forma menos gravosa. En CC T349/96, ratificada, entre otras, en CC T-514/09, se definió así dicho postulado: Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: 19 Casación 48136 eÁ9

NELSON MURRY ESTÉVEZ

a. Que se trate de una medida necesaria para

salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas. (ii) Mayor autonomía para la decisión de conflictos internos, específicamente cuando el problema involucra miembros de una misma comunidad. (iii) A mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía, sin llegar al punto de desconocer la autonomía de los pueblos con bajo nivel de conservación cultural, en la medida en que la pérdida de ciertos aspectos tradicionales no conlleva una disminución de la capacidad para decidir sobre asuntos fundamentales de la vida comunitaria (Cfr. CC T-002/12).

6. De manera que para que opere la jurisdicción indígena se impone comprobar, de entrada, que se está ante una persona que pertenece a una comunidad aborigen y que ésta cuenta con una autoridad propia para adelantar el juzgamiento correspondiente.

Por consiguiente, acorde con la jurisprudencia constitucional, seguida ampliamente por esta Corporación, para delimitar si un asunto debe ser conocido por la jurisdicción especial, es forzoso examinar si se acreditan los elementos estructurales del fuero indígena29 (personal y 29 La Corte Constitucional ha manifestado que los conceptos fuero indígena y jurisdicción indígena son disímiles, pues «mientras el fuero indígena es un derecho 20 Casación 48136 NELSON MURRY ESTÉVEZ territorial o geográfico), que son determinantes, y, seguidamente, analizar los factores institucional u orgánico

y objetivo. 6.1. El personal, que se traduce en que el aborigen debe ser juzgado según sus usos y costumbres (hay que indagar si entendía o no la ilicitud de la conducta, su conciencia étnica y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece). 6.2. El geográfico, que implica que la comunidad pueda juzgar los hechos que suceden en su territorio, de acuerdo con sus normas, entendiendo el concepto de "territorio" desde una proyección amplia, habida cuenta que la Corte Constitucional ha admitido la viabilidad de un eventual efecto expansivo del mismo así: Por otra parte, establecida las existencia del territorio en su dimensión formal y cultural, el mismo puede tener, de manera excepcional, un efecto expansivo, de manera que puedan tenerse como amparadas por el fuero conductas ocurridas por fuera de ese ámbito geográfico pero en condiciones que permitan referirla al mismo. Tal sería, por ejemplo, el delito cometido por un indígena