CSJ - SP1790-2021(51535)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente SP1790 - 2021 Radicación N° 51535 Aprobado acta No. 112 Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

1. V I S T O S Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de DAGOBERTO BUITRAGO TINOCO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 14 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá que, luego de revocar la decisión de absolver al acusado, lo condenó como autor de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535

2. A N T E C E D E N T E S

2.1 Fácticos. Según la acusación, desde el mes de junio de 2013, en varias ocasiones, DAGOBERTO BUITRAGO TINOCO realizó tocamientos libidinosos en la vagina y nalgas de L.T.Z.T., mujer nacida el 2 de agosto de 2003, en la habitación de la vivienda ubicada en Bogotá D.C. donde ambos dormían por ser aquél el compañero sentimental de Ana Erlinda Tunjano Reina, madre de la niña en mención. 2.2 Procesales. Por los hechos descritos, el 11 de noviembre de 2014, ante el Juzgado 76 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, se formuló imputación a DAGOBERTO BUITRAGO TINOCO y Ana Erlinda Tunjano

Reina como autores -el primero por acción y la segunda por omisión impropiade actos sexuales con menor de catorce años agravado (arts. 209 y 211.2 C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo. En audiencia preliminar subsiguiente, por solicitud del delegado de la Fiscalía, el Juzgado de Garantías decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva carcelaria en contra de los procesados. 2 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 El 17 de marzo de 2015, el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá, con función de conocimiento, realizó audiencia en la que se formuló acusación por el concurso de delitos antes señalado. El 29 de julio de 2015 tuvo lugar la audiencia preparatoria. Y, el juicio oral se desarrolló en varias sesiones los días 26 de noviembre de 2015; 5 de mayo, 15 de julio, 30 de septiembre y 9 de diciembre de 2016; 16 de febrero y 6 de marzo de 2017. En la última fecha, el Juzgado anunció que la decisión sería absolutoria para los 2 acusados y, en consecuencia, ordenó que fueran liberados de manera inmediata. Después, el 8 de mayo de 2017 dictó la respectiva sentencia. Con motivo del recurso de apelación promovido por la delegada de la Fiscalía y el apoderado de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia aprobada el 14 de agosto de 2017 y leída el día 25 siguiente,

(i) confirmó la absolución de Ana Erlinda Tunjano Reina y (ii) revocó la de DAGOBERTO BUITRAGO TINOCO. 3 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 En consecuencia, condenó al último por actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndole pena de prisión por 166 meses (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria) y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Se dispuso que una vez en firme la condena se libraría orden de captura. Contra la sentencia de segunda instancia, la defensora del condenado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. Con auto del 18 de diciembre de 2019 se admitió la demanda de casación superando sus defectos y, al no haberse podido celebrar la audiencia de sustentación oral del recurso, en aplicación al Acuerdo 020/2020 el 25 de junio de 2020 se ordenó correr traslado por un término común de 15 días al demandante y a los no recurrentes para que presentaran sus alegaciones a través de medios electrónicos.

3. E L R E C U R S O 3.1 Demanda de casación.

4 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 Con el fin de lograr la efectividad de las garantías del acusado y la reparación de los agravios que la condena le ocasionó, la defensora invoca la causal tercera de casación

(art. 181.3) para denunciar 2 errores de derecho en el fundamento de la condena. Estos son: 3.1.1 Falso juicio de legalidad. Los testimonios de Luis Miguel Zabaleta Galé, Blanca Sonia López Gutiérrez, Andrés Mauricio Galindo, Leddys Yulieth Duarte Portillo, Guadalupe Acero Abdul Aza y Rocío Esmeralda Pérez, constituyen «pruebas de referencia», que son inadmisibles porque incorporaron unas declaraciones previas de L.T.Z.T. quien estuvo disponible en el juicio oral. A lo sumo, aquéllas podían utilizarse como mecanismo de impugnación de credibilidad. La sentencia de segunda instancia no tuvo en cuenta la retractación de L.T.Z.T. y, en cambio, solo confirió mérito a las pruebas que respaldaban la acusación, las que no tienen idoneidad para despejar dudas en torno a la responsabilidad del acusado, porque a ninguno de esos otros declarantes les consta los hechos penalmente relevantes. Es decir, existen dos versiones sobre los hechos y ninguna de estas «tiene un respaldo probatorio que la haga sobresalir como una verdad irrefutable». Además, las declaraciones que hizo la menor por fuera del juicio oral presentan «pequeñas distorsiones» como fueron: 5 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 «ante el médico de la EPS ella dijo que el padrastro la había violado y embarazado, en algunos relatos manifestó que el abuso consistió en tocamientos por encima de la ropa, mientras en otras dijo que en ocasiones la atacaba por debajo de la ropa

interior, y en una oportunidad manifestó que el agresor la indagaba sobre la sensación o no de placer». 3.1.2 Falso juicio de convicción. La sentencia «pretermitió, cercenó» el testimonio de L.T.Z.T. en el que negó la ocurrencia del delito y centró su análisis en las declaraciones previas que constituyen pruebas de referencia ilegales, sin que exista motivo para afirmar que aquél es mentiroso. En esas condiciones, la condena viola la tarifa probatoria negativa establecida en el artículo 381. Cuando un testigo reconoce sus versiones anteriores «lo que queda como prueba es lo dicho en juicio sin que sea viable que, agotado el procedimiento de impugnación de credibilidad, … se introduzca la declaración como medio probatorio autónomo o se convierta en una unidad con lo dicho en juicio». En todo caso, la credibilidad de la menor no fue impugnada ni tampoco se le refrescó la memoria. Lo cierto en el caso juzgado es que al no poder establecerse si los hechos ocurrieron como los narró L.T.Z.T. inicialmente o si como lo hizo después en el juicio oral, la decisión debe ser absolutoria por duda. En todo caso, la retractación es creíble porque, tal y como lo concluyó el juez de primera instancia, la testigo explicó los motivos que la 6 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 llevaron a mentir mostrándose sincera, espontánea y arrepentida. 3.2 Traslado adicional. En esta oportunidad, la defensora reiteró los cargos y

sus fundamentos. 3.3 Alegatos de no recurrentes. 3.3.1 El Fiscal 5 delegado ante la Corte solicitó no casar la sentencia impugnada por los cargos formulados, aunque propuso una intervención oficiosa para excluir la circunstancia específica de agravación. En cuanto a lo primero, argumentó que la sustentación olvida que el precedente judicial permite la incorporación de declaraciones previas cuando el testigo comparece a juicio para retractarse (testimonio adjunto). No obstante, agrega que la rectificación de L.T.Z.T. no solo contrarió sus propias versiones anteriores sino también las restantes pruebas que obran en el proceso y que, entre otros aspectos, dieron cuenta de los cambios comportamentales que aquella evidenció. 7 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 Y, en lo que respecta a la segunda pretensión, afirmó que ninguno de los varios supuestos alternativos descritos en el numeral 2 del artículo 211 sustantivo, «tuvo correlación en con [sic] alguno de los hechos jurídicamente relevantes en la imputación ni en la acusación». De otra parte, «el fallo no contiene motivación fincada en aspectos fácticos y probatorios para la procedencia de este motivo de incremento punitivo». 3.3.2 El Procurador 2 delegado ante la Corte, luego de advertir que los dos cargos plantean una sola censura, solicitó desestimar la pretensión de la demandante. Recuerda que el Tribunal desestimó la retractación de L.T.Z.T. porque existían otras pruebas directas, indirectas y

de referencia que demostraban la responsabilidad del acusado. Además, que el testimonio de las víctimas de delitos sexuales debe valorarse de acuerdo con las circunstancias particulares de estos y según los criterios establecidos en el artículo 404 del C.P.P. Y, que la sentencia condenatoria recurrida se fundó en otras pruebas testimoniales y periciales.

4. C O N S I D E R A C I O N E S

4.1 Competencia. 8 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 Según lo dispuesto en los artículos 32.1 y 185 del C.P.P., corresponde a la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal dictar fallo de casación en el proceso seguido contra DAGOBERTO BUITRAGO TINOCO por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo; además, conforme al artículo 235.2 de la Constitución (modif. A.L. 01/2018), también debe resolver las impugnaciones de las primeras sentencias condenatorias, como fue la proferida en este caso por el Tribunal Superior de Bogotá. 4.2 Delimitación del problema jurídico. De acuerdo con los argumentos de impugnación, se determinará si las pruebas en que se funda la decisión de condenar a DAGOBERTO BUITRAGO TINOCO son legales y, después, suficientes para alcanzar el estándar de conocimiento fijado en el artículo 381 del C.P.P. Y, solo en el evento de que así lo sea, se establecerá si la circunstancia específica de agravación incluida en la

condena (art. 211.2 C.P.) tiene soporte en los hechos jurídicamente relevantes y fue debidamente motivada, en atención al alegato que presentó el delegado de la Fiscalía como no recurrente. 4.3 Fundamentos de la condena. 9 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 Las motivaciones de la sentencia de segunda instancia para condenar a DAGOBERTO BUITRAGO TINOCO, básicamente, fueron: 4.3.1 Las declaraciones previas de L.T.Z.T, en las que incrimina a su padrastro, constituyen prueba de referencia admisible según el literal e) del artículo 438 del C.P.P. 4.3.2 Luis Miguel Zabaleta Galé es testigo de los cambios comportamentales de su hija, específicamente de una mayor agresividad y un intento de suicidio. 4.3.3 La docente Blanca Sonia López Gutiérrez percibió «el estado de ánimo decaído» de L.T.Z.T. y que, una vez supo la causa y la transmitió a su progenitora Ana Erlinda Tunjano Reina, la niña le suplicó que no la dejara ir con esta. 4.3.4 El médico Andrés Mauricio Galindo Limas y las psicólogas Leddys Yulieth Duarte Portillo y Guadalupe Acero Aduld escucharon de L.T.Z.T. el relato de actos sexuales abusivos realizados por el acusado; además, coincidieron en que la madre de esta no creía en esa versión. 4.3.5 Esos 3 profesionales de la salud fungieron como «peritos» y, por tal virtud, son importantes los análisis que

10 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 efectuaron desde sus respectivas áreas de conocimiento «sobre percepciones directas y evaluaciones realizadas al sujeto pasivo». 4.3.6 Todas las manifestaciones realizadas por L.T.Z.T. antes del juicio oral, desde la inicial a la docente López Gutiérrez hasta la última a la perita Rocío Esmeralda Pérez (1 año y 4 meses después), fueron coherentes en la descripción de los actos sexuales, las circunstancias en que acaecían y la identificación de su autor. 4.3.7 La «perito psicóloga» Guadalupe Acero Aduld indicó que esas narraciones previas de la menor tenían «credibilidad interna» y se compaginaba con su estado anímico. 4.3.8 La retractación de la menor en el juicio oral no se justificó con razones suficientes y, de todas maneras, las pruebas antes enunciadas desvirtúan su veracidad. 4.3.9 Por último, se demostró que el acusado «ejercía un rol de cuidado y autoridad frente a la menor, en especial, debido a … la confianza que la procesada tenía en su pareja sentimental, esta dejaba a su cargo a L.T.Z.T., mientras se ausentaba con el propósito de comprar alimentos en una tienda, o cuando se dirigía a lavar la ropa o a cocinar». 4.4. Reglas jurisprudenciales aplicables. 11 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 4.4.1 Funciones de las declaraciones previas.

En la sentencia SP606-2017, ene. 25, rad. 44950, se aclaró que las declaraciones rendidas por fuera del proceso pueden ser utilizadas durante el «interrogatorio cruzado del testigo» como mecanismo de refrescamiento de memoria (art. 392-d) o de impugnación de credibilidad (art. 393-b). Pero también, en 2 eventos excepcionales, tales declaraciones pueden llegar a constituir prueba testimonial: (i) cuando el testigo no se encuentra disponible habilitando, de manera excepcional, la prueba de referencia1; y (ii) cuando resultan inconsistentes con el testimonio prestado en el juicio oral. 4.4.2 Prueba de referencia. Caso especial de menores de edad. El artículo 437 define la prueba de referencia «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño 1 Artículo 438: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido; y e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.

12 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio». La admisibilidad excepcional de la prueba de referencia (art. 379) obedece a que la declaración foránea lesiona el derecho a la confrontación del testigo2 y el principio de inmediación, los que constituyen garantías procesales fundamentales (arts. 250-4 Cons. Pol. y 8-lit. k, 15, 16, 379 y 402 C.P.P.). Por esa misma razón, el artículo 381 consagra una tarifa negativa frente a la prueba de referencia consistente en que, aun siendo admisible, no podrá constituir el fundamento exclusivo de una sentencia condenatoria. Cuando la víctima del delito es un niño o niña, la Corte ha puesto de presente la necesidad de brindarles la protección especial dispuesta en el ordenamiento jurídico (especialmente en la Constitución Política y en tratados internacionales sobre derechos humanos con el mismo valor normativo). Sin embargo, ha aclarado que ello no puede hacerse a través de la supresión de las garantías mínimas del procesado, entre otras cosas porque las mismas también están previstas en normas con fuerza constitucional (SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637; SP934-2020, may. 20, rad. 52045; SP4103-2020, oct. 21, rad. 56919, entre otras). 2 En la SP1664-2018, may. 16, rad. 48284, se indicó que el derecho a la

confrontación, incluye: «(i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; (ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las objeciones a las preguntas y/o las respuestas); (iii) el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo». 13 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 En tal sentido, se ha admitido la posibilidad de que se incorporen como prueba de referencia las declaraciones anteriores aun cuando la Fiscalía presente al niño o niña como testigo en el juicio oral, pero advirtiendo que ello solo es posible cuando concurren circunstancias muy particulares como, por ejemplo, su corta edad, su condición mental, el riesgo latente de revictimización u otra situación equivalente que ocasione que su disponibilidad como testigo sea relativa (SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637; SP934-2020, may. 20, rad. 52045; SP4103-2020, oct. 21, rad. 56919, entre otras). En la misma línea, la Sala ha hecho énfasis en el trámite que debe agotar la parte interesada, para que una declaración pueda ser valorada como prueba de referencia, entre lo que se destaca: (i) la identificación de la declaración anterior que pretende ser introducida en esa calidad, (ii) la explicación de la causal excepcional de admisión de ese tipo de pruebas, y (iii) la solicitud expresa al juez, en orden a que

este, con plena garantía del contradictorio, tome la decisión que considere procedente, lo que, además, genera seguridad sobre las pruebas que podrán ser tenidas como fundamento de la sentencia y facilita a los interesados el ejercicio de la contradicción y la confrontación. Valga aclarar que ello se aviene a una idea medular del sistema probatorio, atinente a la claridad que siempre debe existir sobre las pruebas que las partes pretenden hacer valer 14 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 para soportar sus propuestas factuales (esto es, las que puede valorar el juez), que encuentra desarrollo en: (i) el deber de las partes de hacer el mejor descubrimiento posible de las evidencias que pretenden hacer valer en el juicio, (ii) la enunciación de las pruebas, durante la audiencia preparatoria, (iii) en esa misma audiencia, la solicitud puntual –con la respectiva explicación de pertinenciay la decisión del juez, que debe ser igualmente precisa; (iv) la puntualidad con la que debe describirse la prueba sobreviniente, sin perjuicio de las otras explicaciones que debe hacer la parte interesada; y (v) la solicitud de incorporación, como prueba, de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral. 4.5 Examen del caso juzgado. 4.5.1 Estudio de los cargos formulados. Con base en la premisa de que las declaraciones anteriores de L.T.Z.T constituyen prueba de referencia ilegal porque esta testigo estuvo disponible en el juicio, se denunció un falso juicio de legalidad (cargo 1). Y, por considerar que,

en todo caso, la sentencia de segunda instancia violó la tarifa probatoria que prohíbe condenar solo con medios de conocimiento de referencia, también se formuló una censura por falso juicio de convicción (cargo 2). 15 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 El testimonio de L.T.Z.T. fue solicitado por la Fiscalía y decretado por el Juez como prueba del proceso, en virtud de lo cual aquélla compareció al juicio oral cuando tenía 12 años y rindió su declaración respondiendo, con el acompañamiento e intermediación de una profesional de la Psicología dada su edad, todas las preguntas que le fueron planteadas tanto en el interrogatorio directo como en el contrainterrogatorio. Es decir, la ya adolescente estuvo disponible a plenitud para el interrogatorio cruzado descartándose entonces que sus declaraciones preprocesales, contrario a lo que sostuvo la sentencia condenatoria y tal cual lo alegó la recurrente, hubiesen ingresado como prueba de referencia válida, pretensión esta que ni siquiera fue formulada por la Fiscalía y menos decidida por el Juez de conocimiento. Ahora, durante el juicio oral L.T.Z.T. manifestó que en otros escenarios (ante una docente, unas «compañeras», su padre y una psicóloga de «Creemos en Ti») había declarado que DAGOBERTO BUITRAGO TINOCO, su padrastro, le tocó la vagina y la cola en varias ocasiones, siempre en horas de la noche mientras su mamá Ana Erlinda Tunjano Reina cocinaba o lavaba, en la habitación que los 3 compartían. Pero, de inmediato advirtió, reiterándolo durante todo el

interrogatorio, que ese relato era falso y que lo inventó para que su madre se separara de aquél y volviera con su papá - biológico-. 16 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 A continuación, se trascriben las partes esenciales del testimonio en mención3: … yo hace un tiempo había dicho que mi padrastro me abusaba … DAGOBERTO BUITRAGO TINOCO … que él supuestamente me tocaba las partes íntimas … la vagina y la cola … eso de verdad nunca pasó, yo había dicho eso porque … [se suspende por unos minutos la declaración] … yo dije que supuestamente él me tocaba la vagina que con la mano y él me cogía con una almohada y me tapaba la boca páque yo no gritara, pero pues nada de eso pasó, lo dije porque yo había escuchado en el colegio a una niña que el padrastro la había abusado, entonces pues los papás, lo hacía el padrastro, y la mamá se habían separado, entonces hace poquito mi mamá y mi papá se habían separado, entonces pues a mi se me ocurrió decir eso para que ellos se separaran y mi mamá y mi papá volvieran … (…) [Fiscalía: ¿a quién le contó lo que reveló sobre su padrastro?] primero se lo conté a la profesora Sonia López del colegio [¿qué le contó?] que él me cogía siempre por la noche cuando mi mamá estaba en la cocina y que me cogía con una mano, me la apretaba y me ponía una almohada en la boca y que con la otra me comenzaba a tocar [¿por qué le contó eso a la profesora?] porque

pues a mí me habían dicho unos niños de allá del colegio que yo le dijera … que yo le contara eso a la profesora … que mi padrastro me tocaba … [Fiscalía: ¿a quién más le contó?] se lo conté a mis compañeras, a la profesora, y a mi papá [¿Qué fue lo que le contó?] que mi padrastro me tocaba [¿le dijiste todos los detalles?] si señora, que mi padrastro me cogía por las noches cuando mi mamá estaba cocinando o lavando la ropa, que mi padrastro me cogía y me tiraba a la cama y me cogía y me tapaba la boca con una almohada y que con la otra me comenzaba a tocar, a veces encima y debajo de la ropa por las noches … 3 A partir del minuto 08:03 del registro de la declaración (sesión de juicio oral del 26 de noviembre de 2015). 17 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 [Fiscalía: si ella recuerda haber recibido atención por parte de psicología o si fue escuchada en entrevista psicológica] si señora, en Creemos en Ti [¿el motivo por el cual fue atendida o valorada psicológicamente?] porque, creo que fue porque me había pasado eso y que necesitaban que yo olvidara eso. [¿qué fue lo que manifestó ante la psicóloga de Creemos en Ti?]: lo mismo, que mi padrastro me cogía por las noches cuando mi mamá estaba lavando o cocinando, que me cogía y me tiraba a la cama, y me tapaba la boca con una almohada y me comenzaba a tocar

por todo el cuerpo, debajo de la ropa y encima [¿recuerda haber hecho otro tipo de manifestación a la psicóloga de Creemos en Ti?]: pues yo había dicho que mi papá me había dicho eso para que yo pudiera vivir con él, y la otra fue que después dije que no, que eso no había pasado y después dije que sí … (…). Obsérvese que L.T.Z.T. informó al Juez y a las partes -e intervinientesque los actos de abuso sexual que se atribuían al acusado nunca ocurrieron, aunque reconoció que en varias ocasiones anteriores sostuvo falsamente la hipótesis fáctica contraria. Es decir, en juicio, la testigo (i) reconoció la existencia de unas declaraciones previas aludiendo sucintamente al contenido -incriminatoriode las mismas, y (ii) atestiguó, frente a los comportamientos libidinosos investigados, que estos nunca sucedieron. Siendo así, el único relato en juicio o testimonio de L.T.Z.T. fue la negación de los hechos jurídicamente relevantes, sin olvidar que la primera parte de su declaración activó la posibilidad de que la Fiscalía, peticionaria de aquélla prueba, incorporara las narraciones preprocesales que corroboraban la teoría fáctica de la acusación y cumplir así con la carga probatoria que en tal sentido le impone el 18 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 artículo 7 del C.P.P. De agotarse esta vía, el testimonio en cuestión habría quedado integrado por las 2 versiones

contradictorias sobre los hechos develando la retractación de la testigo. Visto de otra manera, el único escenario en el que la adolescente declaró4, atestiguó o aseveró que el procesado realizó la conducta por la que fue acusado, fue en las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que no fueron legalmente incorporadas como testimonio adjunto, porque la Fiscalía no lo solicitó (a pesar de que la testigo, por iniciativa propia, hizo notar la existencia de esas declaraciones y su contradicción con lo que estaba aseverando ante el juez), lo que evitó que, por esta vía, el juzgador pudiera acceder al contenido completo y preciso de dicha versión, lo que se erige en presupuesto ineludible para su valoración como prueba. Ello, sin perjuicio de lo expuesto en precedencia sobre los demás requisitos para la incorporación de declaraciones anteriores al juicio oral. En lugar de ello, la Fiscalía omitió confrontar a la declarante con las manifestaciones que hiciera a su profesora Blanca Sonia López Gutiérrez y a su padre Luis Miguel Zabaleta Galé; es más, ni siquiera le puso de presente la entrevista que le recibió la psicóloga Guadalupe Acero Aduld 4 Bajo el entendido de que, según la RAE: (i) Declarar es “manifestar o hacer público”; (ii) manifestar es “dar a conocer”; (iii) atestiguar significa “afirmar algo como testigo; (iv) afirmar es “asegurar o dar por cierto algo”; y (v) aseverar significa “afirmar o asegurar lo que se dice”. 19 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad)

Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 Aza de la «Asociación Creemos en Ti». Por ende, la defensa no tuvo la oportunidad de contrainterrogar a L.T.Z.T. sobre el contenido exacto de sus anteriores declaraciones, tema que, además, podía resultar impertinente porque aquél no fue reproducido durante el interrogatorio. De todas maneras, al Juez nunca se le solicitó que tuviera esos medios cognoscitivos como integrados al testimonio en cuestión. Por si fuera poco, la agencia estatal contaba con otras 3 declaraciones previas de la entonces niña en las que también señalaría a DAGOBERTO BUITRAGO TINOCO, como lo afirmaron en juicio la investigadora del C.T.I. Nelsy Viviana Aguirre Ariza y las psicólogas Rocío Esmeralda Pérez Celis (perito del INMLCF) y María Teresa Morales Valero (funcionaria de Comisaría de Familia), quienes recibieron a aquélla sendas entrevistas que tendrían el sentido antes indicado. Esas entrevistas ni siquiera fueron mencionadas por L.T.Z.T., básicamente porque la Fiscalía, que fue la parte que solicitó la prueba y a la que debía interesarle se valoraran sus contenidos, no se preocupó por interrogarle a ese respecto; de manera que, ni siquiera el presupuesto consistente en el reconocimiento por el testigo de sus versiones anteriores se cumplió. Y, al final del testimonio en cuestión, tampoco la titular de la acción penal solicitó que se admitieran las 3 entrevistas como medios de prueba adjuntos a aquél. 20 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco

Rad. 51535 En resumen, el testimonio de L.T.Z.T. negó los hechos investigados y, siendo procedente, la Fiscalía no agotó el procedimiento para introducir -en la misma diligenciasus plurales declaraciones anteriores que sí habrían afirmado los actos sexuales realizados por el acusado con todas sus circunstancias. Cierto es que en el juicio los testigos de la acusación Blanca Sonia López Gutiérrez y Luis Miguel Zabaleta Galé declararon sobre la versión que escucharon de la menor de edad y que, en el mismo sentido, Guadalupe Acero Aduld Aza, Nelsy Viviana Aguirre Ariza, Rocío Esmeralda Pérez Celis y María Teresa Morales Valero dieron cuenta del contenido de sendas entrevistas; así mismo, que cuando finalizaba el testimonio de cada uno de estos la Fiscalía solicitó la incorporación de las declaraciones previas que tenían registro documental y que el Juez accedió a esa pretensión. Sin embargo, como se precisó desde un inicio, esas declaraciones previas de L.T.Z.T. constituían prueba de referencia inadmisibles porque dicha testigo estuvo disponible a plenitud. Y, de otra parte, tampoco aquéllas ingresaron como testimonio adjunto porque la agencia acusadora no desplegó la más mínima actuación tendiente a ello. 21 Casación Ley 906/2004 (Doble conformidad) Dagoberto Buitrago Tinoco Rad. 51535 Por último, vale advertir que, si bien la sentencia de segunda instancia aseguró que L.T.Z.T. también realizó manifestaciones incriminatorias ante el médico Andrés Mauricio Galindo Limas y la psicóloga Leddys Yulieth Duarte

Portillo; a más de que también estas constituirían pruebas de referencia inadmisibles, los testimonios de esos profesionales no dieron cuenta de la existencia y/o contenido de alguna versión de los hechos proveniente de la supuesta víctima. Inclusive, el médico sólo rememoró el motivo de la consulta narrado por Ana Erlinda Tunjano Reina, y negó recordar si su hija le había contado algo5. Se concluye, entonces, que cuando el Tribunal valoró las entrevistas y demás declaraciones previas de L.T.Z.T., cuyos contenidos fueron referidos en el juicio oral, a modo de pruebas de referencia inadmisibles, por Blanca Sonia López Gutiérrez (docente), Luis Miguel Zabaleta Galé (padre), Nelsy Viviana Aguirre Ariza (investigadora), Rocío Esmeralda Pérez Celis (perito) y María Teresa Morales Valero (psicóloga), incurrió en el error de derecho denominado falso juicio de legalidad que conlleva la exclusión de todas aquellas. 4.5.2 Valor de