CSJ - SP1792-2022(54763)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP1792-2022 Radicación No 54763 Aprobado Acta No. 119 Bogotá, D.C., primero (1º) de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Una vez la Sala, por auto del 14 de julio del 2021, inadmitió la demanda de casación presentada a nombre de Walter Zocimo Valencia Marroquín, así como promovido con resultados adversos el mecanismo de insistencia, en orden a precaver la protección de garantías fundamentales, procede a pronunciarse de oficio sobre la causal de agravación específica deducida en los fallos de instancia para el delito de violencia intrafamiliar por el cual fue condenado el procesado.

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Casación Walter Zocimo Valencia Marroquín HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE En el auto inadmisorio la Corte sintetizó estos dos aspectos, así: “El 11 de abril de 2013 a eso de las 10 de la noche, en el apartamento 604 de la Torre 2 ubicado en la carrera 72ª No.24-72, de la Urbanización Balcones de Salitre, Elizabeth Cadena López fue agredida verbal y físicamente por su cónyuge Walter Zocimo Valencia Marroquín, con quien compartía el inmueble en habitaciones separadas junto con una hija menor de edad, en hechos que ameritaron incapacidad médico legal definitiva de doce (12) días.

1. A solicitud de la Fiscalía 147 Local de esta capital, el 15 de septiembre de 2014 ante el Juzgado 25 Penal Municipal con Funciones

de Control de Garantías se formuló imputación en contra de Walter Zocimo Valencia Marroquín como presunto autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, mismo por el cual no se aceptaron cargos.

2. A su turno, el 8 de octubre de esa misma calenda, el Fiscal 57 de la Unidad de Armonía Familiar registró el escrito de acusación, verificándose la audiencia de su formulación ante el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Conocimiento el 26 de marzo de 2015.

Tramitadas las fases preparatoria y del juicio oral se emitieron las sentencias en sus dos instancias (27 de febrero y 1° de octubre de 2018), acorde con la glosa inicial, deduciéndose responsabilidad penal en contra del procesado por el delito que fue materia de acusación”. Como fue advertido, surtido el trámite inherente al mecanismo de insistencia ante el Ministerio Público, a través de escrito fechado el 9 de septiembre el Procurador Segundo Delegado en Casación Penal no accedió a la solicitud elevada por el defensor del procesado, por lo que el proceso ha regresado a Despacho, según lo dispuesto en el referido auto, en orden a proferir el fallo que corresponda en indemnidad de garantías fundamentales. 2

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CONSIDERACIONES

1. Conforme fue reseñado, los hechos que han sido objeto de escrutinio penal en este caso acaecieron el 11 de abril de 2013, para dicha calenda el texto del Art. 229 de la Ley 599 de 2000

(Modificado por la Ley 882 de 2004 y Ley 1142 de 2007) tenía previsto el delito de violencia intrafamiliar, así: “El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad”. Referido al tema de la agravante punitiva por recaer la conducta punible sobre una mujer, la Sala mayoritaria (Radicados 52394(2019), 53037/2020 y 55821/2021, 58464/2021, entre otros) ha señalado que esta circunstancia que incrementa la sanción no se aplica automáticamente en razón de ser el sujeto pasivo de sexo femenino, sino que debe producirse en el marco de una pauta cultural de sometimiento por parte del hombre, lo cual finalmente reivindica su derecho de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación por género.

2. La doctrina en cuestión, consolidada a través de un estudio comparativo del marco regulador de esta índole de conductas en la valoración que la Corte Constitucional le ha

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dado, normas convencionales y los tribunales que fijan su hermenéutica, así como antecedentes jurisprudenciales foráneos que se han ocupado de materias análogas, ha discernido que si bien el tipo penal no contempló un elemento subjetivo especial para la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso 2 del Artículo 229 del Código Penal, como si lo hizo respecto del delito de feminicidio, resulta inocultable entender que la misma fue prevista como medida en procura de erradicar la discriminación y la violencia estructural ejercida sobre las mujeres, en forma tal que la agravante, específica para el delito de violencia intrafamiliar, implica la necesidad de estar acreditado que el agresor realizó la conducta en un contexto de subyugación de la mujer, sin importar la finalidad por la cual haya procedido, esto es, que en estos supuestos, corresponde a la Fiscalía acreditar probatoriamente dicho contexto, no solo en procura de confirmar la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, dado el hecho que su concurrencia implica una mayor drasticidad punitiva, siendo por ende insuficiente en la constatación de la misma que se esté frente a un sujeto pasivo de sexo femenino, sino el imperativo de estar debidamente sustentado en elementos probatorios las circunstancias bajo las cuales se produjo la agresión en orden a establecer que la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación y maltrato en razón del género.

3. Este condicionante necesario al momento de abordar los casos penales con perspectiva de género, si bien debe propender

por mantener vigentes las garantías del agente y las de la víctima, en forma tal que no se produzcan contradicciones insalvables, 4

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Casación Walter Zocimo Valencia Marroquín exige en todo caso que la agravante sólo pueda ser admitida bajo el entendido que contiene un plus protector que la justifica, como lo es la prohibición de la discriminación derivada del género de la víctima, sin que el sólo hecho de concurrir una mujer como sujeto pasivo sirva para inferir su presencia, toda vez que, insiste la jurisprudencia, debe en cada caso constatarse si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación de la mujer. Por lo tanto, es absolutamente indispensable demostrar que el autor obró determinado por la condición de mujer de la víctima. En efecto, sobre este particular, se ha precisado: “Lo expuesto cobra especial sentido si se tiene en cuenta que en virtud del artículo 12 del Código Penal, “Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”, esto es, no hay lugar a la imposición de sanciones penales con base en la exclusiva verificación de la relación causa – efecto, pues es imprescindible que el proceder investigado sea producto de la voluntad del agente, lo cual comporta la noción de la responsabilidad subjetiva, de manera que la causal de agravación del delito de violencia intrafamiliar analizada no tiene lugar cuando únicamente se demuestra que la víctima fue una mujer, en cuanto de acuerdo a la citada interpretación auténtica del mismo órgano legislativo, es necesario probar que la conducta fue motivada por

razones de género y precisamente por su condición de mujer.” Concluye de este modo la Corte: “(i) el legislador no consagró un elemento subjetivo especial para la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, como sí lo hizo para el delito de feminicidio; (ii) tal y como sucede con la consagración de este delito -104 A del Código Penal-, dicha causal de agravación constituye otra de las medidas orientadas a erradicar la discriminación y la violencia 5

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Casación Walter Zocimo Valencia Marroquín estructural ejercida sobre las mujeres1; (iii) este incremento punitivo se justifica en la medida en que se verifique que el sujeto activo realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, independientemente de la finalidad con la que haya actuado; (iv) de esta forma, se garantiza que el daño inherente a una pena mayor esté justificado por la protección de un determinado bien jurídico; y (v) ello se traduce en la obligación que tiene la Fiscalía de indagar por dicho contexto, no solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, que debe ser visibilizado en orden a generar las transformaciones sociales que permitan erradicar este flagelo” (Rad., 52394/2019).

4. Por manera que en ningún caso cabe deducir la agravante de la circunstancia de ser el autor del delito un hombre y la víctima una mujer, pues debe a dicho cometido fundarse en

pruebas que acrediten la situación de abuso de poder en que se encontraba, derivada no obstante justamente de su condición de ser mujer, pues no se puede fundar en un componente meramente objetivo de verificación, máxime cuando “conforme al principio de culpabilidad en el ámbito penal, requiere de quien maltrata en el contexto intrafamiliar, lo haga en desarrollo de un acto de discriminación que la desvalora en su condición, colocándose en una absurda posición asimétrica de superioridad en orden a controlarla, vigilarla y reprenderla, contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres, todo lo cual debe encontrar suficiente acreditación probatoria para que proceda el referido incremento de pena.” La inteligencia de esta doctrina jurisprudencial también está orientada, conforme se ha advertido, a que dentro de cada 1 Sin perder de vista que esta circunstancia de mayor punibilidad va mucho más allá, en cuanto protege a otras personas que se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien a partir de parámetros generales (niños, ancianos, discapacitados), o porque ello obedezca a la dinámica de una relación en particular, que incluso puede estar caracterizada por la dominación ejercida por la mujer. 6

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Casación Walter Zocimo Valencia Marroquín proceso por esta misma clase de hechos, deba estar constatado que las agresiones padecidas por la víctima fueron determinadas en el marco de una posición de discriminación, dominación o subyugación, esto es, de sometimiento de la mujer respecto del hombre.

5. Pues bien, los antecedentes constitutivos de los hechos

con relevancia jurídico penal en este caso señalan que la pareja conformada por Elizabeth Cadena López y Walter Zocimo Valencia Marroquín, merced a su deteriorada relación en vilo de rompimiento definitivo, con agresiones recíprocas, para el momento de su acaecimiento, ya habían convenido dormir en cuartos separados dentro del mismo apartamento que compartían con su menor hija. Para la noche de los hechos, la mujer se vio precisada a ingresar a la habitación ocupada por su consorte a efecto de que firmara una circular con miras a una salida pedagógica del colegio de la niña, hecho lo cual abandonó la estancia. Enseguida, regresó al aposento ya que había olvidado el control del televisor, oportunidad aprovechada por el varón para pedirle que pasara la noche con él y como ésta se negara, sobrevino un forcejeo entre la pareja, mismo determinante de lesiones en la humanidad de Elizabeth Cadena López y descritas en el informe forense 2013C-01010515829, así: “Equimosis en muñecas bilateral, equimosis en tercio medio y distal de brazo izquierdo. Equimosis rojiza en flanco izquierdo de 2 x 10 cm. Equimosis en dorso de pie izquierda (sic). Equimosis en dorso de mano izquierda”. 7

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6. A través de los documentos allegados, en lo que importa a este caso, se conoce que ya con anterioridad la pareja había tenido diversos problemas de convivencia, dándose cuenta de agresiones mutuas, como de ello quedó constancia en acta de

compromiso suscrita el 5 de junio de 2012 por Walter Zocimo Valencia Marroquín y Elizabeth Cadena López en la Comisaría Novena de Familia de Bogotá, en desarrollo de la cual fueron conminados a que dada la existencia de “conflictos de pareja las que al parecer han culminado con agresiones verbales y físicas entre sí”, asumieran bajar “sus niveles de agresividad –yno recurran o resuelvan los conflictos a través del maltrato en cualquiera de sus formas”. Estos antecedentes, junto con copia de otro documento que atestigua la solicitud de medida de protección que se atribuye elevada ante la Comisaría Novena de Familia por Walter Zocimo el 12 de marzo de 2013 y que se pretendió obraran en su favor, fueron desestimados por el Tribunal, bajo el entendido que: “En relación con tales elementos, es preciso advertir que los hechos de violencia presuntamente ocurridos con anterioridad a los acusados, no son objeto de debate y que, más allá de evidenciar que los implicados tenían una relación disfuncional desde meses antes a la situación fáctica que se analiza, no pueden ser usados con otro objeto; de la misma forma, la denuncia aportada como prueba documental, sólo da cuenta de su existencia, mas no de ninguna circunstancia que contenga el texto, ajena a lo referido por el procesado en su relato”.

7. Dentro del presente contexto, afirmó en su testimonio en desarrollo del juicio la mujer ofendida, como está visto, que los hechos tuvieron origen en la circunstancia de haber tenido que regresar a la habitación ocupada por su pareja (con quien

compartía el mismo apartamento en estancias separadas), 8

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Casación Walter Zocimo Valencia Marroquín después de ya haberle firmado documento escolar de su menor hija y pretender entonces Walter Zocimo que se quedara esa noche a dormir con él “porque tengo frío”, según le expresó; razón por la cual y dada su negativa, procedió a sujetarla con fuerza desproporcionada por las muñecas y golpearla en brazos, cabeza, rostro, abdomen, así como pisarle los pies para inmovilizarla, según sostuvo la quejosa. Si bien acorde con lo visto, con la valoración Médico Legal de Elizabeth Cadena López, se descartó la existencia de golpes en cabeza, abdomen o rostro, conforme ésta depusiera en el juicio oral, al propósito de los actos de violencia ejercidos en su contra por su pareja Walter Zocimo Valencia Marroquín, dicha entidad constató la presencia de equimosis bilateral en ambas muñecas, en dorso, brazo y flanco izquierdo, así como en dorso del pie izquierdo, a consecuencia de las cuales se le produjo una incapacidad definitiva de doce (12) días.

8. Conocido por tanto, que el motivo subyacente a la ejecución de actos de violencia en contra de Elizabeth Cadena López por el acá procesado, radicó en el hecho de haberse negado la dama a pasar la noche con el varón, toda vez que si bien compartían el mismo inmueble para la noche de su acaecimiento, se hallaban separados de cuerpos; para la Corte, emerge de esta circunstancia claramente concurrente una de las expresiones

más tradicionales como patrón de subyugación o histórico sometimiento o sumisión del hombre sobre la mujer, basado justamente en su género. 9

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Casación Walter Zocimo Valencia Marroquín En efecto, en el caso concreto, la reacción del procesado consistente en no haber tolerado la negativa de su esposa a la invitación de contenido necesariamente sexual que le hiciera y la consiguiente actitud violenta en su contra, reproduce, sin duda, una pauta cultural de discriminación, irrespeto e indignidad de la ofendida como mujer. Máxime cuando siendo conocido el estado de deterioro de la relación existente entre la pareja, tal hecho sólo puede valorarse adversamente, como un evidente despropósito por parte del varón, por constituir una intolerable imposición de la sexualidad, en forma tal que cosifica la condición de la mujer, dentro de la dinámica que debe existir como manifestación propia en el trato afectivo y sexual dentro de las relaciones intrafamiliares.

9. Bien había observado la Sala, en adecuada síntesis de la sentencia 52394 de 2019, que respecto de la agravante derivada de ser el sujeto pasivo mujer: “A manera de conclusión señaló la Corte: (i) la referida circunstancia de agravación está orientada a proteger un bien jurídico diferente al tutelado en el tipo básico; (ii) la mayor penalización se justifica por la afectación del derecho a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación; (iii) la simple constatación del género del sujeto pasivo no es suficiente; y (iv) en cada caso debe establecerse si la conducta

reproduce la pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación, que ha afectado históricamente a las mujeres, cuya abolición constituye una de las razones principales del legislador para disponer el incremento punitivo. También se indicó que la mayor sanción se justifica si la conducta del sujeto activo reproduce la pauta cultural cuya abolición se pretende. … Ello puede suceder, a manera de ejemplo, si la agresión a la mujer, aunque aislada, ocurrió porque se viste de una determinada manera, porque el hombre decidió ejercer sobre ella una supuesta función de corrección, o porque el agresor la considera un objeto de su propiedad, entre otras circunstancias. 10

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Casación Walter Zocimo Valencia Marroquín … Conforme a los citados desarrollos legales y jurisprudenciales, colige la Sala que la agravación punitiva del delito de violencia intrafamiliar, derivada de la condición de mujer de la víctima, debe ser entendida, no como un componente meramente objetivo, sino como un elemento que, conforme al principio de culpabilidad en el ámbito penal, requiere de quien maltrata en el contexto intrafamiliar, lo haga en desarrollo de un acto de discriminación que la desvalora en su condición, colocándose en una absurda posición asimétrica de superioridad en orden a controlarla, vigilarla y reprenderla, contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres, todo lo cual debe encontrar suficiente acreditación probatoria para que proceda el referido incremento de pena“. (Sentencia 55379 de 2021).

10. Así las cosas, valorada y contrastada en los supuestos probatorios de este caso, la doctrina de la Sala en relación con los requisitos exigidos cuando quiera que se pretende concurrente el delito de violencia intrafamiliar en la especie agravada por haber recaído la conducta en una mujer, como se ha procedido al emitirse sentencia condenatoria por parte del Tribunal de esta capital en contra de Walter Zocimo Valencia Marroquín por conducta tipificada bajo tales supuestos y visto por tanto que se encuentra material y jurídicamente acreditada, sin que por lo tanto concurra quebranto de garantía alguna en esta actuación, la decisión objeto de impugnación casacional se mantendrá incólume.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11

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Casación Walter Zocimo Valencia Marroquín RESUELVE: NO CASAR el fallo que declaró penalmente responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada a Walter Zocimo Valencia Marroquín. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Presidente Aclaró Voto 12

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Casación Walter Zocimo Valencia Marroquín Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14

ACLARACIÓN DE VOTO

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Casación Rad. 54763

Acusado: Walter Zocimo Valencia Marroquín Magistrado Ponente: Dr. Gerson Chaverra Castro Como lo he expuesto en ocasiones anteriores soy del criterio que el agravante del delito de violencia intrafamiliar previsto por el artículo 229-2 del Código Penal – desarrollarse la conducta sobre una mujer – no requiere en su configuración de un contexto generalizado y sistemático de violencia en razón del género, menos que deba demostrarse en juicio semejante situación, toda vez que se trata de un motivo objetivo de mayor punibilidad, que propende por erradicar toda forma de violencia contra la mujer, según los compromisos adquiridos por Colombia en esa materia, y similar en su configuración objetiva a la agravante cuando el delito tiene por víctima a un niño y otras personas en particulares condiciones de indefensión.

Las razones de este disenso, debidamente explicadas y fundamentadas, que he venido reiterando, quedaron consignadas en la aclaración de voto a la sentencia adoptada por la Sala el 1° de octubre de 2019 (Rad. 52394), disenso parcial al cual me remito en esta nueva oportunidad, en la que me separo por completo de la decisión mayoritaria que, al casar la decisión al no haberse demostrado el contexto aludido, concluye, además, que la acción penal prescribió en este asunto antes de dictarse la sentencia de segundo grado. Con toda atención y profundo respeto, 2

ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA CSJ SP1792-2022, rad. 54763

1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la

mayoría, aclaro mi voto en esta ocasión porque, aunque concuerdo en que no había lugar a casar oficiosamente la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida contra WALTER ZOCIMO VALENCIA MARROQUÍN por el delito de violencia intrafamiliar, agravada, por la concurrencia de la circunstancia específica consagrada en el inciso 2º del artículo 229 del Código Penal, así como en que, el comportamiento desplegado por el acusado estuvo mediado por una pauta de subyugación estereotipada en contra de la víctima, disiento del enfoque jurídico desarrollado en la sentencia, en la medida en que no podría prohijarse la necesidad de probar un elemento contextual de discriminación o sometimiento de la mujer, como ingrediente normativo del tipo, que no fue consagrado por el legislador y que, más bien, debería integrar el juicio de antijuridicidad material.

2. En efecto, en pasada oportunidad, frente a un asunto de similares contornos fácticos (salvamento de voto a la sentencia CSJ SP894-2022, rad. 60781), destaqué cómo, desde las aristas sustantiva y adjetiva, no es viable avalar la C.U.I. 11001600001720130565301

Casación 54763 WALTER ZOCIMO VALENCIA MARROQUÍN línea jurisprudencial que, desde la sentencia CSJ SP, 1 oct. 2019, rad. 52394, viene imponiendo al ente acusador y a la víctima una carga probatoria que, antes que prohijar el

amparo del deber de protección de la mujer frente a toda forma de violencia doméstica, reduce el ámbito de protección que el legislador quiso establecer con el tipo agravado.

3. En efecto, desde el ámbito puramente sustantivo, la postura mayoritaria de la Sala no solo transgrede el principio de legalidad del delito, al crear un elemento del tipo que reduce el umbral de protección frente a las relaciones asimétricas entre hombres y mujeres, sino que desconoce que desde la esfera del interés jurídico protegido, bien es posible alinderar la acción punible para verificar, en un juicio de proporcionalidad, si tiene la entidad necesaria para lesionar el bien jurídico de la familia, así como la integridad física y psíquica del sujeto pasivo.

5. Estos razonamientos se encuentran ampliamente desarrollados en el aludido salvamento de voto, argumentos a los que ahora me remito.

6. Resta señalar que, en el caso concreto, es evidente que, la agresión física a través de la cual el inculpado intentó someter por la fuerza a la víctima –con la que convivía en la misma residencia, pero en habitaciones separadas-, a efecto de tener un acercamiento de naturaleza sexual con ella, demuestra con suficiencia, el afán de ejercer una honda hegemonía machista y reductiva de la voluntad de la mujer, que

2 C.U.I. 11001600001720130565301 Casación 54763 WALTER ZOCIMO VALENCIA MARROQUÍN adenmás de afectar un elemento nuclear de su dignidad como es la libertad sexual, resulta altamente lesiva de los bienes amparados: la unidad familiar, la integridad física y

moral, de modo que, más allá de la comprobación de los ingredientes básicos del tipo –de orden objetivo y subjetivo-, también se encuentra acreditada la antijuridicidad material de la conducta.

7. En efecto, de acuerdo con el canon 42 de la Constitución Política, las relaciones familiares deben basarse en la dignidad e igualdad de derechos entre sus integrantes, por lo que cualquier forma de violencia, se entiende destructiva de su armonía y unidad.

8. En esas condiciones, como se anotó atrás –supra párr. 1-, no hay lugar a casar la sentencia, para excluir del juicio de reproche el agravante contemplado en el inciso 2º del artículo 229 del Código Penal, pero, conforme al entorno argumentativo aquí anotado.

9. En los anteriores términos dejo plasmado mi aclaración respecto del proveído de la referencia.

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada Fecha ut supra. 3 C.U.I. 11001600001720130565301 Casación 54763

WALTER ZOCIMO VALENCIA MARROQUÍN

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