CSJ - SP1793-2021(51936)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente SP1793 - 2021 Radicación n° 51936 Aprobado acta nº 113 Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021) VISTOS Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el delegado de la Fiscalía General de la Nación en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 15 de septiembre de 2017, mediante la cual confirmó la sentencia absolutoria de CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA, emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa funciones de conocimiento de Tuluá (Valle), el 30 de agosto de 2016. H E C H O S De acuerdo con los hechos presentados en la acusación, a eso de las nueve de la mañana del día 23 de agosto de 2015, María Odilia Henao Aristizábal, para entonces mayor de 70 años, acompañó a su hermana mayor Hercilia al consultorio de CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA, quien ejercía como médico acupunturista en la ciudad de Tuluá. Encontrándose en la sala de espera del consultorio, ÁVILA BARBOSA se arrimó donde María Odilia, quien le manifestó que la aquejaban dolores en el cuello, por lo que le propuso realizarle algunos masajes, haciéndola pasar al consultorio y recostándola sobre una camilla. En el curso de dicha terapia, el acusado comenzó a acariciarla en sus partes íntimas, procediendo a continuación

a taparle la boca con una mano y, mientras le pedía que guardara silencio, sacó su miembro viril, le bajó parte de sus pantalones y la accedió por vía vaginal. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos, el 30 de diciembre de 2015, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Tuluá, la Fiscalía le imputó a CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA los delitos de 2 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa Acceso carnal violento y Acto sexual abusivo con incapaz de resistir, cometidos ambos en circunstancia de agravación punitiva, en concurso de conductas punibles (artículos 205, 210 y 211-2 del Código Penal). Presentado el escrito de acusación por parte del Fiscal 30 Seccional de Tuluá, le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose las audiencias de acusación y preparatoria los días 14 de marzo de 2015 y 27 de abril de 2016, respectivamente. La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en sesiones desarrolladas los días 23 y 25 de junio y 1º de julio de 2016. En esta última fecha se anunció el sentido del fallo absolutorio. Mediante sentencias del 30 de agosto de 2016 y del 9 de mayo de 2017, el mismo despacho judicial emitió doble fallo absolutorio en favor de CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA,

el primero en relación con el delito de Acceso carnal violento y el segundo frente al Acto sexual abusivo con incapaz de resistir, cometidos ambos en circunstancia de agravación punitiva, en concurso de conductas punibles (artículos 205, 210 y 211-2 del Código Penal). Valga aclarar que el recurso de apelación, así como el de casación, se surtieron en relación con la condena por el Acceso carnal violento. Apelado el fallo por el delegado de la Fiscalía y el representante de la víctima, la Sala Penal del Tribunal 3 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa Superior de Buga, mediante providencia del día 15 de septiembre de 2017, lo confirmó en su integridad. Oportunamente el Delegado de la Fiscalía General de la Nación interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue estudiada en su aspecto formal y admitida mediante auto del 29 de julio de 2019, surtiéndose el trámite de sustentación en audiencia pública celebrada el 4 de febrero de 2020. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Un cargo presenta el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, que sustenta de la siguiente manera: Cargo único: falso raciocinio Con base en la causal prevista en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, presenta un cargo contra la sentencia, por violación indirecta de la ley sustancial, debido a errores de raciocinio en la apreciación de las pruebas, que condujeron a falta de aplicación de los artículos 380 y 381 de la Ley 906 de 2004 y aplicación indebida del 7°

ibídem. En desarrollo de la censura, señala el demandante que el Tribunal incurrió en la errada construcción de una máxima de la experiencia, al pretender que, frente a la actuación del acusado, la víctima tuviese un determinando 4 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa comportamiento tendiente a repeler de manera activa la acción ejecutada sobre su integridad sexual. Sostiene que, ante comportamientos de índole sexual de los que son víctimas, las personas reaccionan de diferente manera, por lo que en la valoración de tales circunstancias es necesario considerar que la mujer sobre la que recayó la conducta lesiva de la integridad sexual era mayor de 70 años, quien en su declaración sostuvo claramente que no consintió la relación sexual y que el médico se aprovechó de las condiciones que se presentaron cuando ella estuvo convencida que realizaría para su alivio una terapia alternativa, sin que pudiera prever que se desencadenaría una actividad erótica, para lo que ella no prestó su voluntad. Por el contrario, advierte el censor, las máximas de la experiencia indicarían que en las condiciones en que se produjeron los hechos no puede sostenerse que hubo una relación consentida y sí una actuación dolosa por parte del procesado: le tapó la boca de la mujer y le pidió que se callara, ella ofreció repulsa y también tuvo manifestaciones posteriores de tristeza, impotencia y temor. Nada de ello, concluye, concuerda con una relación consentida por parte de la víctima. Subraya que es el mismo fallador quien admitió que la versión de la víctima es digna de credibilidad, aduciendo,

sin embargo, de manera equivocada, que la ausencia de oposición en la realización de la conducta pudo haber sido 5 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa interpretada por el acusado como una forma de consentimiento por parte de María Odilia Henao Aristizábal. Con lo anterior, reclama casar parcialmente la sentencia para que se condene al acusado por el delito de Acceso carnal violento. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN En la audiencia de sustentación de la demanda ante esta Corporación, los sujetos procesales efectuaron las siguientes intervenciones:

1. El demandante: Se remitió a la fundamentación que presentara con el escrito de la demanda de casación.

2. La Procuraduría Por su parte, la representante del Ministerio Público solicitó no casar la sentencia recurrida, pues al revisar la actuación encontró que el fallo absolutorio proferido en ambas instancias se fundamentó en la inspección judicial realizada en el consultorio donde ocurrieron los hechos, pudiéndose establecer que dicho lugar se encuentra construido en paredes de ladrillo y existe un sitio destinado al consultorio, cuyo interior podía ser observado desde la sala de espera donde se encontraba la hermana de María Odilia

Henao Aristizábal. 6 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa Además, señala que en la versión de los hechos entregada por María Odilia a los peritos, se advierten incoherencias en relación a las concretas circunstancias en las que ocurrieron los hechos, prohijando las consideraciones expuestas por el juez a quo para no darle credibilidad a la víctima, pues no resulta lógico que el

acusado, mientras con una mano le tapaba la boca, con el solo empleo de la otra sacara su miembro viril y la despojara de sus ropas para accederla carnalmente, ocurriendo todo al frente de donde se encontrara su hermana, sin que esta se diera cuenta de lo sucedido. De esa manera, subraya, existen dudas sobre el elemento específico del tipo del artículo 205 del Código Penal, relativo a la violencia física o moral, pues de acuerdo al reconocimiento médico legal no existen huellas o rastros que denoten la existencia de una agresión sexual. Tampoco existe certeza sobre que el acusado haya actuado con dolo. Con lo anterior, estima que se debe mantener la absolución del procesado.

3. La defensa: El defensor del acusado solicitó que no se case la sentencia recurrida, toda vez que no hubo vulneración de ninguna norma sustancial en la decisión emitida por el

Tribunal Superior de Buga. 7 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa El análisis del testimonio dejó en claro que los hechos se llevaron a cabo en circunstancias que impiden establecer la presencia de algún acto de violencia por parte del acusado, no siendo imposible determinar que la relación sexual no haya sido consentida. Enfatiza que el Tribunal no se equivocó al aplicar las máximas de la experiencia, llegándose a la conclusión sobre la existencia de dudas sobre la ocurrencia del hecho y su tipificación en los términos del artículo 205 del Código Penal. Por lo anterior, concluyó que, ante la duda probatoria, el cargo no tiene vocación de prosperar y no debe casarse el

fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Toda vez que la demanda presentada se declaró ajustada conforme con los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte analizará los problemas jurídicos allí propuestos, de conformidad con las funciones del recurso de casación, dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 ibídem. El recurrente pretende la remoción del fallo impugnado reclamando la condena del procesado en relación con el delito de Acceso carnal violento, al estimar que fue 8 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa demostrada la ocurrencia del hecho y su responsabilidad penal. La discrepancia con la sentencia del Tribunal, confirmatoria de la absolución de primer grado, tiene que ver con la interpretación relativa a que el fallo de absolución proferido en relación con esa especie delictiva se sustentó en unas infundadas máximas de la experiencia con las que se pretendió restar credibilidad a la denunciante, lo que devino, según lo subraya el demandante, en un falso raciocinio respecto de la valoración de ese testimonio, por lo que sin la presencia de tal yerro se cumpliría el estándar probatorio para la emisión de una sentencia condenatorio, en los términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. De esa manera, la controversia se circunscribe a la apreciación probatoria de la declaración de María Odilia

Henao Aristizábal, quien, como se verá, sostuvo que la conducta sexual realizada por el acusado se llevó a cabo sin su consentimiento.

1. Fundamentos de los fallos de instancia. 1.1.- Luego de reseñar las pruebas recaudadas, la juez de primer grado no encontró demostrado, más allá de toda duda, que María Odilia Henao Aristizábal haya sido víctima de una conducta sexual violenta, puesto que, según se fundamenta, de su versión sobre los hechos surgen dudas sobre las circunstancias en que se presentaron los hechos.

9 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa Así, encontró el juez a quo que la denunciante ofreció versiones contradictorias sobre el momento en que se produjo el acceso carnal violento que denunció, especialmente en lo que respecta al episodio en que, según dijo, el acusado la penetró por vía vaginal, lo cual no pudo haber ocurrido cuando a poca distancia se encontraba la hermana de la víctima y la madre del acusado en la antesala del consultorio, desde donde podían observar lo sucedido. De igual manera, estimó poco creíble que el procesado haya podido realizar la conducta que le fue atribuida cuando debió valerse de una sola mano para ejecutar una serie de acciones que lo condujeron, según la denunciante, a la realización del acoplamiento sexual. De allí que para el fallador de primera instancia la posibilidad de que haya ocurrido una agresión sexual en esas circunstancias escapa a los postulados de las reglas de la experiencia y del sentido común, por lo que en la víctima «se vislumbra un ánimo de defraudar a la justicia o

simplemente sus recuerdos son confusos». Así mismo, se sostuvo en el fallo que no fue acreditada ninguna clase de violencia extrema en la actuación del procesado, ni de carácter físico ni moral, pues María Odilia Henao Aristizábal accedió de manera libre a ser masajeada por el acusado, quien procedió de acuerdo a las técnicas de la ciencia alternativa que practicaba, sin que ello supusiera alguna forma de coacción que le impidiera evitar la conducta sexual desplegada sobre su cuerpo, ya sea 10 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa levantándose de la camilla donde se encontraba o haciendo manifestaciones verbales de oposición. Por último, se pone en duda las conclusiones de la prueba pericial de cotejo de ADN practicada a partir de las muestras halladas en el protector vaginal de la víctima, puesto que, según se advierte, existen defectos en la cadena de custodia que inciden en la autenticidad de la prueba. Absolvió, en consecuencia, al acusado CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA. 1.2. Por su parte, el Tribunal, confirmó el fallo impugnado. Sin embargo, no encontró relevantes las contradicciones en el testimonio de María Odilia Henao Aristizábal frente a los acontecimientos por ella narrados, así como tampoco resaltó como de importancia la aparente irregularidad en el proceso de recaudo del protector vaginal aportado por la víctima cuando, conforme a la prueba de comparación genética, allí se halló, con alta probabilidad, el semen del acusado. Señaló, además, que la única explicación lógica para los resultados de la prueba genética

es que haya existido un encuentro sexual entre María Odilia Henao Aristizábal y el acusado. No obstante, aunque admite como digno de credibilidad el testimonio de María Odilia Henao Aristizábal en relación con el encuentro sexual, sostiene que surgen dudas plausibles sobre si ese acceso carnal fue cometido 11 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa por el acusado mediante el ejercicio de violencia física o moral, pues del relato de la mujer no puede inferirse que haya presentado una seria resistencia que revelara claramente su oposición para el desarrollo del encuentro sexual o un mensaje claro al acusado en el sentido de anunciarle «el no consentimiento en la relación sexual». De esa manera, estimó el Tribunal que, en aplicación del principio de in dubio pro reo, no se desvirtuó la presunción de inocencia del acusado y mantuvo su absolución.

2. Consideraciones sobre la existencia del hecho y de la conducta punible: Visto lo anterior, advierte la Corte que están planteados dos problemas jurídicos, ambos de naturaleza probatoria: en primer lugar, si en el curso de los hechos se consumó una relación sexual entre María Odilia Henao Aristizábal y el acusado CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA y, en segundo lugar, si ese encuentro sexual ocurrió bajo su consentimiento o, por el contrario, fue fruto de un acto de violencia desplegado por el acusado. Lo primero tendría el efecto de cuestionar la misma existencia de la conducta, lo segundo su tipicidad. En ese orden, de esos dos problemas se encarga la Corte a continuación. 2.1. De la existencia del encuentro sexual entre

María Odilia Henao Aristizábal y el acusado

CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA:

12 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa En primer lugar, debe precisarse que cuando la mujer acompañó a su hermana mayor a una consulta ante el médico acupunturista de su confianza, CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA, fue abordada por este, quien con el propósito de aliviar algunas dolencias que tenía en su cuerpo la invitó a seguir a su consultorio y, tras pedirle que yaciera en la camilla, procedió a realizarle algunos masajes que eran propios de la actividad profesional que ejecutaba. Tal acontecimiento no se pone en duda ni por la misma defensa del acusado, quien acepta sin reparos la presencia de la denunciante en ese lugar y el hecho concreto de haber sido objeto de aquella actividad propia, en principio, de la medicina alternativa que practicaba ÁVILA BARBOSA. Al respecto bastaría con traer a colación el testimonio de María Odilia Henao Aristizábal, quien sostuvo que en la mañana de aquel 23 de agosto de 2015 acompañó a Hercilia, su hermana mayor, y que tras ser consultada por su acupunturista sobre si sentía mucho dolor en la parte alta de la nuca, la invitó a pasar al consultorio, donde la recostó en una camilla para realizarle una terapia consistente en masajear su cuerpo. Lo anterior es confirmado por Dora Inés Barbosa de Ávila, madre del acusado, quien refirió que cuando María Odilia ingresó al consultorio para que su hijo la masajeara, ella permaneció afuera, en la sala de espera, en compañía de

Hercilia, desde donde podía percibir lo que sucedía dentro 13 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa del consultorio de su hijo. Agregó que María Odilia permaneció adentro 20 minutos aproximadamente. Sin embargo, a decir de la misma denunciante, los masajes que le practicaba el acusado en el cuello pronto tomaron una clara connotación sexual, pues, según relató, seguidamente empezó a acariciar sus senos y su vagina, se desnudó y, después de quitarle en parte los pantalones a ella, la accedió por vía vaginal sobre la misma camilla. Encuentra la Sala que este último episodio está suficientemente acreditado, no solo porque la denunciante merece total credibilidad en razón de la claridad y coherencia de su relato, sino porque encuentra respaldo en pruebas de corroboración que dejan en claro que en aquella oportunidad se desarrolló una conducta de carácter sexual, generada a partir de los actos iniciales que fueron estimados por María Odilia Henao Aristizábal como apropiados dentro de la actividad terapéutica que ya en otras oportunidades había confiado al profesional especializado en la medicina tradicional china. De especial relevancia para corroborar la versión de los hechos ofrecida por la víctima Henao Aristizábal resulta el dictamen pericial de genética de forense rendido en el juicio por la genetista Rosa Elena Romero Martínez del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien, tras cotejar la información genética obtenida de la sangre y de la saliva del acusado CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA y de

la sangre y los residuos hallados en el protector vaginal, llevó 14 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa a cabo la comparación de sus perfiles genéticos, obteniéndose como conclusión que «CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA y MARÍA ODILIA HENAO ARISTIZÁBAL no se excluyen como aportantes a la mezcla de células detectada en el fragmento de protector higiénico perteneciente a MARÍA ODILIA HENAO ARISTIZÁBAL. Es 60.716 billones de veces más probable que CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA y MARÍA ODILIA HENAO ARISTIZÁBAL sean los aportantes a la mezcla de células halladas en el protector a que sean de MARÍA ODILIA HENAO ARISTIZÁBAL y un individuo al azar en la población de referencia»1. Se infiere de ello que en el protector vaginal que portaba María Odilia Henao Aristizábal el día de los hechos, se halló una mezcla genética constituida con la presencia de células de CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA, lo cual, según explicó en el juicio la perita genética significa que «si yo tengo una mezcla, como la que encontré en ese protector, y esto se trata de un cálculo probabilístico, es estadístico solamente, debo tener una población de 60.716 billones de personas para yo volver a encontrar una mezcla como la que encontré ahí en ese fragmento de protector»2. Además, previo a la pericia de comparación genética, se llevó a cabo el estudio de bacteriología de la perita Adriana Rivera Peña, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal

y Ciencias Forenses, del protector vaginal aportado por María Odilia Henao Aristizábal, hallándose la presencia de semen, según lo explicó dicha profesional en su intervención en el juicio oral3. 1 Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 00:49:20. 2 Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 1:33:32. 3 Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 00:08:20. 15 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa En esas condiciones, resulta razonable concluir, conforme a los análisis científicos, sustentados pericialmente en el juicio oral y público, que en el protector vaginal que para el momento de los hechos portaba María Odilia Henao Aristizábal se encontró el semen del acusado CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA, lo que a su vez corrobora como veraz la narración hecha por aquella sobre la relación sexual producida en el contexto de lo que asumió como una terapia paliativa a cargo del médico acupunturista. No sobra subrayar que la misma existencia de células de la víctima en el protector vaginal analizado proporciona la seguridad de que provenía de ella. No encuentra la Sala factible que la presencia del material genético en cuestión, constitutivo de la mezcla de los perfiles de CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA y MARÍA ODILIA HENAO ARISTIZÁBAL, haya sido consecuencia de una transferencia de material genético producto del mal manejo de las evidencias, como se ha querido mostrar por la

defensa del acusado. Ninguna circunstancia respalda una aserción en tal sentido, más cuando las peritas biológicas atrás reseñadas enfatizaron en que las pruebas empleadas para sus estudios fueron sometidas, con rigor, a los protocolos de cadena de custodia, sin que sobre ello se presentara objeción alguna en la presentación de su pericia. Tampoco encuentra la Sala fundadas las críticas que la juez a quo ofreció en relación con la autenticidad de la evidencia constitutiva por el protector vaginal de María Odilia Henao Aristizábal, queriendo mostrar como irregular 16 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa el hecho de que solo dos días después de lo sucedido entregara ese elemento ante las autoridades, no obstante que previamente había presentado la denuncia y había asistido al reconocimiento médico legal, sin que mencionara la presencia de tan importante elemento de prueba. Se desconoce en ese razonamiento que, como bien lo puso de presente el ad quem, desde la presentación de su denuncia la víctima Henao Aristizábal anunció que conservaba las prendas de vestir y el protector vaginal que portaba en el momento de los hechos, elementos que entregó al día siguiente al médico Frank Douglas Cañón Estrada, a donde fue remitida por el médico legista, y aquél los recibió, embaló y rotuló para remitirlos a la investigadora del C.T.I. Adriana Milena Dachiardi López de Mesa, como esta misma lo acreditó en el juicio cuando afirmó que recibió del hospital, debidamente sellados y rotulados, los elementos materiales probatorios del hospital –pantalón, blusa, frotis vaginal,

frotis rectal, frotis bucofaríngeo y protector-, sobre los cuales hizo las anotaciones de registro de cadena de custodia y los remitió al laboratorio4. De manera que resulta cuando menos inverosímil en este caso la idea de que pudo existir una «injerencia externa» que se encargara de implantar el semen con la información genética del acusado ÁVILA BARBOSA en el protector vaginal que fue presentado como elemento material probatorio ante el médico que atendió a María Odilia Henao Aristizábal, 4 Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 01:17:52. 17 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa profesional que, además, desde un comienzo procuró fijar su autenticidad a través de los procedimientos de cadena de custodia, sin que se avistara siquiera la hipótesis de una irregularidad en el proceso de manejo de la evidencia hasta su presentación en el juicio a través de los análisis ofrecidos por la bacterióloga Adriana Rivera Peña y la genetista Rosa Elena Romero Martínez. Debe acotarse, finalmente, en lo que atañe a este aspecto, que la fuerza suasoria de las referidas pruebas periciales dimana de su validez científica y fiabilidad de la metodología usada para obtenerlas, aspectos que fueron objeto de fundamentación por las profesionales que las llevaron a cabo, indicándose por la bacterióloga Adriana Rivera Peña que su conclusión referida a que en el protector vaginal se halló proteína seminal es del 95% de certeza y por la genetista Rosa Elena Romero Martínez que, en términos

probabilísticos, es 60.716 billones de veces más probable que CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA y María Odilia Henao Aristizábal sean los aportantes a la mezcla de células hallada en el protector (hipótesis 1), a que dicha mezcla se haya constituido con la aportación celular de María Odilia Henao Aristizábal y un individuo al azar en la población de esa referencia (hipótesis 2). Así, en términos epistémicos, lo que interpretaron y comunicaron las peritas sobre lo que dicen los datos empíricos relacionados con su estudio científico, hace relación, en el caso de la prueba genética, a su probabilidad a la luz de las hipótesis que fueron planteadas; y, en el caso 18 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa de la bacterióloga, a la expresión de una regla de experiencia científica, presentada en términos de márgenes de error. Tales pruebas científicas, ofrecidas en esos términos, afianzan y corroboran en su contexto la verosimilitud del testimonio de la víctima María Odilia Henao Aristizábal en relación con el hecho concreto que se pretende dar por demostrado en este caso –la existencia de un encuentro sexual entre ella y el acusado CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA-. Por lo tanto, sobre ese particular la Sala advierte que el material probatorio concurre a respaldar la versión de la denunciante. Por lo demás, es importante resaltar que el 25 de agosto de 2015, dos días después de lo acontecido, María Odilia Henao Aristizábal fue objeto de valoración por parte de la

médica legista Yakelin Ramírez Mejía5, quien dictaminó que tenía «una laceración de 1.5 cm. en el labio mayor lateral derecho de la vagina; laceración y equimosis de 1 cm. en labio menor lateral derecho y laceración en horquilla vulvar de 2 cm., con enrojecimiento y eritema a ese nivel». Según sustentó la forense que, aunque los hallazgos también podrían estar vinculados a un proceso infeccioso, estimó que por sus características se encuentran asociados directamente a un contexto de violencia sexual reciente, acaecido a menos de diez días. Aunque se conoció que en la tarde de ese mismo día la víctima fue valorada por el médico Frank Douglas Cañón 5 Audiencia de juicio oral y público, sesión 1, 23 jun. 2016, C.D. min. 02:06:20. 19 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa del Hospital Rubén Cruz Vélez de Tuluá, a donde fue remitida por la legista, dicho profesional no fue presentado en juicio limitándose las partes a estipular simplemente que efectuó una valoración médica, sin que su contenido haya sido objeto de estipulación probatoria. Sin embargo, a la legista Ramírez Mejía se le interrogó por un señalamiento que se hizo en la historia clínica sobre la presencia de un desgarro de 2 cm. en la zona del periné, con escaso sangrado. A ello la profesional sostuvo que no observó una herida en esa zona anatómica distinta a la advertida en la horquilla vulval de la denunciante. Bastaría decir que una discordancia en tal sentido no

desmiente el hecho de la relación sexual sostenida entre el acusado CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA y María Odilia Henao Aristizábal, porque entre otras cosas, como fue puesto de presente por el juez ad quem, la prueba obtenida del reconocimiento médico legal dio cuenta con claridad de los vestigios o hallazgos en la misma área anatómica íntima de la mujer y que, conforme a esa opinión pericial, respondían a un contexto de violencia sexual, lo que resulta coherente con la manifestación de la víctima sobre el trato brusco que recibió del agresor. En consecuencia, para la Sala resulta indubitado que: i) el día 23 de agosto de 2015, María Odilia Henao Aristizábal acompañó a su hermana mayor Hercilia al consultorio del acusado CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA, quien ejercía como médico acupunturista en la ciudad de Tuluá; ii) Henao Aristizábal ingresó al consultorio de ÁVILA BARBOSA para 20 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa recibir un masaje terapéutico que este le ofreció; y, iii) que allí adentro, sobre la camilla, se produjo un encuentro sexual entre el terapeuta y la paciente, el cual incluyó el acceso carnal por vía vaginal. 2.2. Del consentimiento de María Odilia Henao Aristizábal y de la posible existencia de un error de tipo como excluyente del dolo: El juez colegiado dio por cierto el encuentro sexual. Admitió que la hipótesis planteada por la Fiscalía encontró demostración en la prueba testimonial de la víctima María

Odilia Henao Aristizábal, corroborada por la prueba científica relacionada en precedencia. Sin embargo, entendió que no se alcanzó el estándar de prueba para dar por demostrado que el acusado CARLOS ENRIQUE ÁVILA BARBOSA realizó el tipo penal de Acceso carnal violento previsto en el artículo 205 del Código Penal, puesto que, según fundamentó, no existe un conocimiento que supere la duda razonable en relación con el elemento típico alusivo a la violencia. Su tesis se sustenta en que «al analizar la víctima, encontramos que es imposible deducir, con grado de certeza racional, una resistencia real de su parte tendiente a malograr o prevenir el presunto ataque». Así mismo, sostuvo que de haberse sometido a actos de violencia la víctima se habría resistido de tal manera que se hubiera levantado de la camilla, pues nada le impedía hacerlo, o habría alertado a su hermana y a la madre del 21 Casación 51936 Carlos Enrique Ávila Barbosa acusado, quienes se encontraban en la sala de espera, a pocos metros del consultorio y sobre el que tenían visibilidad. Desde la perspectiva del acusado, adujo que «Las presuntas repulsas u oposiciones advertidas por la ofendida no tenían la entidad para anunciarle al supuesto agresor el no consentimiento en la re