CSJ - SP1821-2024(56196)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente SP1821-2024 Radicación Nº 56196 Aprobado Acta No.083 Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO

1. La Corte decide de fondo sobre la demanda de casación presentada por el Procurador 15 Judicial II Penal, contra la sentencia de 21 de mayo de 2019, por medio de la cual, el Tribunal Superior de Bogotá modificó

Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO parcialmente la decisión del Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, en el sentido de condenar a OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ como “autora del delito de homicidio agravado, en la modalidad de comisión por omisión”; y, a NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA en calidad de “autor material” de la conducta punible de homicidio agravado.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

2. Para el 13 de abril de 2016, J.A.S.P.1, de 8 meses de edad2, vivía bajo el mismo techo con su madre biológica OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ y su padrastro NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA, únicos responsables de su cuidado desde el mes de diciembre de

2015. Ese día, en horas de la mañana, OMAIRA ESTEFANÍA

PEÑA BOHÓRQUEZ y NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ

ACOSTA ingresaron a J.A.S.P., sin signos vitales al Hospital de Engativá de Bogotá, donde, pese a las maniobras de reanimación practicadas por el personal de la salud, el menor falleció por “una hemorragia masiva, debido a un trauma cerrado de abdomen de alta energía, 1 En aplicación del numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde del nombre del menor afectado, en protección anticipada de sus derechos superiores, toda vez que, debido a la naturaleza pública del juicio oral, esta providencia puede ser divulgada. 2 Nació el 22 de julio de 2015. Registro Civil con indicativo serial 55799344. Carpeta de primera instancia (folio 81). 2 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO (…) trauma craneano contundente con fractura craneana y lesiones múltiples de tipo traumático en tejidos blandos en diferentes grados de evolución”3, según informe pericial de necropsia. Cuestionados OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ y NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA sobre lo sucedido, ambos ofrecieron versiones distintas; por un lado, refirieron que el bebé había dejado de respirar cuando se encontraba jugando; y, por otro, manifestaron que mientras tomaba tetero el niño se cayó de la cama y quedó inconsciente.

3. Al interior del proceso se logró establecer que

J.A.S.P., dos meses antes de su muerte, fue hospitalizado por una afección respiratoria. Durante su estancia, en el centro de atención médica le encontraron lesiones, fracturas y golpes, entre otros hallazgos, sugestivos de maltrato infantil. Por ello, para esa fecha se recomendó dejar al lactante a disposición de una defensora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; no obstante, el menor fue devuelto a su entorno familiar, después de su egreso de la clínica, sin ningún seguimiento del caso.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3 Carpeta de Primera Instancia, folio 94 (anverso).

3 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001

OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO

4. El 15 de junio de 20164, ante el Juzgado 24 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá se llevó a cabo diligencia en la que la Fiscalía General de la Nación obtuvo la legalización de la captura de OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ y NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA5. Igualmente, les formuló imputación en calidad de coautores del delito de homicidio agravado, tipificado en los artículos 103 y 104 -numeral 1º-6 del Código Penal, con las modificaciones de los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 26 de la Ley 1257 de 2008, respectivamente.

Así mismo, la fiscal delegada indicó que concurrían “(…) esas circunstancias del artículo 257 [del Código Penal],

por la violación a esa posición de garante que les era exigible en ese momento al convivir bajo una unidad doméstica con este menor y generarse la muerte por maltrato infantil”8. 4 Carpeta de Primera Instancia, folio 20. 5 El 18 de mayo de 2016, el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá emitió orden de captura en contra de Omaira Estefanía Peña Bohórquez y Néstor Orlando González Acosta. Carpeta de Primera Instancia, folio 6. 6 “ARTÍCULO 104. La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: 1. En los cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica (…)”. 7 “La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: (…) 2. Cuando exista una estrecha comunidad

de vida entre personas”. 8 Audiencia de formulación de imputación, audio “110016000028201601131_5”, récord 46:41 a 47:12 minutos. 4 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO Los implicados no se allanaron y fueron afectados con medida de aseguramiento consistente en detención privativa de la libertad en centro de reclusión.

5. Presentado el escrito de acusación9, el asunto correspondió por reparto al Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se formuló la misma el 23 de noviembre de 2016, sin modificaciones respecto de la calificación jurídica de la conducta punible10.

6. Celebrada la audiencia preparatoria11 y el debate oral y público12, el 4 de diciembre de 201813 el juez de conocimiento dictó sentencia en la que condenó a OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ y a NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA como “autores con posición de garantía del delito de HOMICIDIO AGRAVADO, descrito y sancionado en los artículos 103, 104-1, 25 y 29 del Código Penal, comisión por omisión impropia”14.

En consecuencia, les impuso la pena de 400 meses de prisión, multa de 66.66 salarios mínimos y como accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la principal. Les negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión

9 Carpeta de Primera Instancia, folios 30 - 35. 10 Carpeta de Primera Instancia, folios 47 y 48. 11 Se adelantó el 24 de marzo de 2017. Carpeta de Primera Instancia, folios 58 - 63. 12 Se celebró los días 18 de julio y 24 de octubre de 2017; y, 29 de enero y 9 de abril de 2018. Carpeta de Primera Instancia, folios 98 - 102; 145 – 151; 156 – 161; y, 164 – 169, respectivamente. 13 Carpeta de Primera Instancia, folios 180 – 203. 14 Carpeta de Primera Instancia, folio 185. 5 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

7. Apelada esa providencia por NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA, los defensores técnicos y el representante del Ministerio Público, mediante fallo de 21 de mayo de 201915, el Tribunal Superior de Bogotá la modificó parcialmente; y, en su lugar, condenó a OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ como “autora del delito de homicidio agravado, en la modalidad de comisión por omisión”16, y a NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA como “autor material”17 de la conducta punible de homicidio agravado.

También, modificó la sanción accesoria de

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, para fijarla en 20 años; y, compulsó copias disciplinarias ante el “Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o ante el que corresponda, para que se investigue la presunta falta en que pudo haber incurrido la defensora de familia (…) en el manejo del caso de J.A.S.P., víctima dentro de estas diligencias”18. En lo demás, la providencia impugnada fue confirmada. 15 Carpeta de Segunda Instancia, folios 13 – 36. 16 Carpeta de Segunda Instancia, folio 32. 17 Carpeta de Segunda Instancia, folio 32 (anverso). 18 Carpeta de Segunda Instancia, folio 35 (anverso). 6 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001

OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO

8. Contra la anterior determinación, el Procurador 15

Judicial II Penal de Bogotá y la defensa de NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA presentaron recursos extraordinarios de casación.

9. Mediante auto AP1821 de 12 de mayo de 2021, la Sala de Casación Penal inadmitió la demanda interpuesta por el apoderado del sentenciado y admitió la del agente

del Ministerio Público19.

10. El 5 de noviembre de 2021, conforme lo dispuesto en el Acuerdo No. 020 de 29 de abril de 2020, se dispuso que la sustentación de la demanda se hiciera por escrito.

IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN

11. El Procurador 15 Judicial II Penal de Bogotá, con

fundamento en la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postuló como único cargo el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura.

12. Como sustento del mismo, adujo que el Tribunal Superior de Bogotá transgredió el principio de limitación y la garantía de la doble instancia; pues, en lugar de resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primer grado, dictó un nuevo fallo, desbordando sus atribuciones y competencia. Incluso, 19 Cuaderno de la Corte, folios 6 – 14.

7 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO fundó la responsabilidad de los acusados en supuestos fácticos diferentes a los imputados y por los cuales dictó condena el A quo.

13. En su criterio, se pasó de una mora o retraso, por parte de los implicados, en trasladar a J.A.S.P. a la institución hospitalaria y no decir la verdad a los médicos tratantes sobre lo ocurrido con el menor, a que NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA de manera violenta y dolosa le causó la muerte a su hijastro; mientras que OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ no evitó, debiendo y pudiendo hacerlo, la agresión a su descendiente. Por ello, adujo que se asignó a los procesados una nueva forma de participación, cambiando la coautoría por las que se les imputó, acusó y condenó en primera instancia, por una autoría por acción en relación

con el primero y por omisión respecto de la segunda.

14. Agregó que, el Tribunal desbordó las limitaciones que los recursos de apelación le imponían, en la medida en que realizó una construcción indiciaria para probar el maltrato infantil al que fue sometida la víctima por parte de los acusados, aspecto no considerado en la sentencia apelada; de ahí, que la defensa haya sido sorprendida con apreciaciones novedosas que nunca tuvo la oportunidad de controvertir.

15. En ese orden, aseguró que si el Ad quem detectó errores en la calificación jurídica, participación de los acusados o en la limitación de los hechos jurídicamente

8 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO relevantes, ciertamente debía enmendarlos, pero no dictando una providencia bajo unos presupuestos diferentes a los debatidos en juicio, sino decretando la nulidad de la actuación; máxime, cuando ninguno de los intervinientes, menos la fiscalía, solicitó condenar a OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ como autora del delito de homicidio agravado por omisión, al no cumplir con su posición de garante y evitar que NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA ultimara al niño a golpes; afirmación esta que también es novedosa.

16. En ese contexto, solicitó casar el fallo impugnado; y, en su lugar, decretar su nulidad, para que el Tribunal Superior de Bogotá dicte una nueva decisión respetando

los principios de limitación y doble instancia.

V. SUSTENTACIÓN DE LOS CARGOS

17. El Procurador Primero delegado para la Casación Penal peticionó anular la sentencia recurrida, debido a que se alteraron los supuestos fácticos, jurídicos y probatorios fijados por el A quo.

Lo anterior, por cuanto en primera instancia la responsabilidad penal de los acusados se fundamentó en que estos guardaron silencio sobre el origen y alcance del evento que ocasionó el deceso de J.A.S.P.; no obstante, al resolver los recursos de apelación, el Tribunal, bajo la 9 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO afirmación del principio de congruencia fáctica absoluta, coligió que NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA era el autor material del homicidio; y, que OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ conoció y consintió dicho comportamiento. Es decir, el fallo demandado varió la atribución inicial de responsabilidad a los implicados, sin el debido control de legalidad de la determinación recurrida a partir de los argumentos de los apelantes, producto de lo cual se produjo la efectiva y radical vulneración de las garantías procesales de los acusados.

18. Para el Fiscal 12 delegado ante la Corte el cargo admitido no tiene vocación de prosperidad, como quiera que, contrario a lo manifestado por el censor, el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver las apelaciones, se circunscribió al objeto de las mismas, a los asuntos

inescindiblemente vinculados con estas y a los que le demandaron un examen oficioso en virtud de la protección de los derechos fundamentales quebrantados. 18.1. A su juicio, tanto la imputación, la acusación, el fallo de primera instancia y la decisión demandada son congruentes en punto a los hechos y los delitos por los cuales se investigó y juzgó a los implicados; sin que la variación de la forma de participación de coautoría a autoría haya transgredido el principio de congruencia. 10 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO 18.2. Además, aseveró que la modulación que efectuó el Tribunal fue en aplicación de las reglas de apreciación probatoria, que permitieron la construcción de la verdad judicial y garantizar la intangibilidad del núcleo fáctico de la imputación. 18.3. Por otra parte, afirmó que el contexto de maltrato infantil que rodeó la muerte de J.A.S.P. no fue una iniciativa argumentativa de la segunda instancia, porque ello constituyó un aspecto medular de la sentencia de primera instancia, edificada en las pruebas practicadas en el juicio oral que dieron cuenta, de manera contundente, que las lesiones encontradas en el cuerpo de la víctima evidenciaban la violencia ejercida contra su integridad física; incluso, meses atrás del resultado fatal. 18.4. Refirió que, se descartaron las inverosímiles tesis defensivas relativas a supuestas caídas de la cama y/o de las escaleras, esta última en el supuesto afán del

procesado GONZÁLEZ ACOSTA de procurar la rápida atención médica del menor; por cuanto, todos los elementos válidamente incorporados como prueba en el juicio oral demostraron su responsabilidad dolosa en el homicidio, con la tolerancia de la madre biológica de la víctima, quien debía garantizar la protección de su hijo. 18.5. Finalmente, adujo que el Tribunal ejerció la función que le correspondía al desatar los recursos, ya que respondió a los planteamientos efectuados por los apelantes; sin dejar de lado los presupuestos de acierto y 11 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO legalidad de la sentencia apelada. Así, se respetó el principio de limitación, sin que, en ningún caso, se hubiere dictado un nuevo fallo o sentencia de reemplazo.

19. El apoderado de OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ y NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA dijo no tener objeción al recurso interpuesto por el Ministerio Público, por lo que lo coadyuvó. Reiteró que, efectivamente, el Tribunal transgredió el principio de congruencia y los derechos al debido proceso y de defensa, en atención a que no resolvió las impugnaciones interpuestas contra la sentencia de primer grado, sino que dictó un nuevo fallo bajo unos presupuestos fácticos por los que no se imputó ni acusó a los nombrados.

VI. CONSIDERACIONES

20. Como la demanda que presentó el Procurador 15

Judicial II Penal fue declarada (desde un punto de vista formal) ajustada a derecho, la Sala tiene el deber de resolver de fondo los temas jurídicos planteados en el escrito, en armonía con los fines de la casación de buscar la eficacia del derecho material, respetar las garantías de quienes intervinieron en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia, según el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable a este asunto. 12 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001

OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO

21. En el caso que se examina, el censor planteó el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura y solicitó decretar la nulidad de lo actuado desde la emisión de la sentencia de segunda instancia, porque el Tribunal Superior de Bogotá se excedió en su competencia funcional en desmedro del principio de limitación que la regula.

22. El recurso de apelación constituye una forma de control, al interior de la actuación, de la decisión de primer grado; y, una garantía de las partes que no están de acuerdo con la misma, para que una autoridad superior la revise y decida imparcialmente sobre sus pretensiones. Al respecto, la Sala ha afirmado que, la doble instancia o “juicio del juicio” es para la parte una “ultragarantía” constitucional que materializa el debido proceso, la impugnación, la contradicción, la defensa y el acceso a la administración de justicia y tiene por objeto que se revise una decisión para

corregir errores, agravios, arbitrariedades, mantener, restablecer o proteger derechos y lograr que las providencias judiciales acaten el régimen de un orden justo, propósitos que se logran ante un juez (singular o plural) jerarquizado (ad quem) que puede revocar, confirmar, anular, sustituir o modificar el auto o la sentencia del a quo. (CSJ SP740-2015, rad. 39417)

23. Así, la doble instancia, como manifestación del debido proceso, impone al juez de segundo grado adelantar

13 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO un control judicial efectivo a la sentencia controvertida y examinar, dentro del marco de la apelación, las consideraciones exhibidas por el inferior, los eventuales defectos de actividad y los errores o desviaciones en el juicio lógico, a fin de depurarlos o corregirlos, si es del caso.

24. El límite de la competencia del Ad quem está circunscrito a las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y exteriorizan en la alzada, pero siempre de frente a los argumentos del juez de primera instancia, sin dejarlos de lado, en la medida en que la impugnación descansa, justamente, sobre dichos fundamentos.

Por ello, en virtud del principio de limitación “la competencia del funcionario de segundo grado queda restringida al objeto específico del disenso, o sea a la identificación temática de la inconformidad y a cuanto esté inescindiblemente vinculado con la misma”20. Es decir, la competencia funcional del juez que resuelve la apelación

debe enmarcarse en el “interés jurídico del impugnante, en razón del agravio recibido con la decisión refutada”21.

25. En consecuencia, si el recurrente no critica determinado aspecto del fallo de primer grado, el encargado de desatar la alzada no puede oficiosamente extender su estudio a otros aspectos, salvo que: i) advierta 20 CSJ SP341-2018, rad. 49406. 21 CSJ SP341-2018, rad. 49406, reiterando lo dicho en CSJ SP, 11 abr. 2007, rad. 26128.

14 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO la violación de garantías fundamentales, caso en el cual debe intervenir para salvaguardarlas22 y corregir los actos irregulares23; y, ii) cuando el pronunciamiento recaiga en aspectos inescindiblemente vinculados con el fallo, esto es, “que dependen directamente del supuesto básico analizado y de sus fundamentos o se vinculan de manera necesaria con ellos”24.

26. También, se ha sostenido que el principio de limitación representa la materialización del derecho de defensa, en tanto, el contenido estricto de la apelación es el que marca la posibilidad de contradicción para los no impugnantes y mal puede decirse que se garantizó la controversia dialéctica cuando el juez se aparta de ese objeto concreto de debate para incursionar en terrenos ajenos que ni siquiera fueron planteados por la parte descontenta con el fallo; y, por tanto, tampoco permitieron

pronunciamiento de la contraparte25.

27. Entonces, la competencia funcional del juez de segundo nivel no puede traducirse en una excusa para corregir, subsanar o enmendar las deficiencias absolutas argumentativas de la decisión cuestionada ni para ajustar el proceso a la legalidad en disfavor del apelante, pues ello constituiría una afrenta a la prohibición de reforma en peor; aunque, sí está habilitado para expresar fundamentos adicionales a los consignados por el de 22 CSJ SP4886-2016, rad. 45223. 23 CSJ SP3329-2020, rad. 52901. 24 CSJ SP341-2018, rad. 49406, reiterando lo dicho en CSJ SP740-2015, rad. 39.417. 25 CSJ, SP15880-2014, 20 nov. 2014, rad. 43557.

15 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO primer grado, en virtud del principio de inescindibilidad o unidad jurídica de las decisiones. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido tradicionalmente que, (…) no significa que el juez o Tribunal de segundo nivel no pueda, jamás, expresar fundamentos adicionales a los consignados por el de primer grado en su sentencia, pues es en este punto donde opera el principio de inescindibilidad o unidad jurídica de decisiones, según el cual los argumentos señalados por los juzgadores en una y otra instancia, siempre que guarden identidad de sentido jurídico, constituyen un todo que ha de ser leído en su íntegra

dimensión, a fin de ser discutido en sede de casación. Lo que es imposible avalar, es que al adicionar, agregar o complementar los argumentos del inferior, el superior se encuentre facultado para exceder la doble frontera de legalidad impuesta por los principios de limitación y no reformatio in pejus, bajo el falso predicado de los efectos del postulado de inescindibilidad de decisiones”26.

28. En este asunto, la Sala encuentra que el Tribunal no desbordó el ámbito de su competencia, en la medida en que se limitó a examinar los aspectos propuestos por los apelantes (Procurador 15 Judicial II Penal de Bogotá, NÉSTOR 26 CSJ SP341-2018, rad.49406. Sobre el principio de inescindibilidad destacan, entre otras, CSJ, AP420-2021, rad.58931, CSJ AP5210-2019, rad. 51193, CSJ AP3723-2018, rad, 48636, CSJ SP3412018, rad. 49406

16 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA y los defensores técnicos), como pasa a exponerse. 28.1. La impugnación presentada por el abogado de NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA se centró en los siguientes puntos: i) su poderdante no incurrió en ninguna omisión, por el contrario, una vez advirtió que el menor J.A.S.P. se cayó de la cama y convulsionó, inició la atención médica

domiciliaria y lo llevó a un centro asistencial. ii) “La situación de salir en busca de atención médica para su hijastro, por el cuadro clínico que padecía en ese momento, además, de resbalarse por las escaleras y sufrir ambos impactos contra la baranda, dado que el menor llevó las peores consecuencias, los mismos son actos que constituyen una situación ajena a la voluntad del ser humano, catalogados como casos fortuitos. Situaciones posteriores ex post a los hechos originados”27. iii) Se cercenó el testimonio de la médica Yady Jimena Durán Téllez, quien manifestó que las lesiones descritas en el informe pericial de necropsia le fueron causadas a la víctima en el proceso de reanimación cardiopulmonar al que fue sometido. 27 Cuaderno de Primera Instancia, folio 214. 17 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO iv) No se valoró correctamente las pruebas aportadas, como quiera que ninguna de ellas evidenció que los acusados realizaron un traslado lento o tardío del menor a la institución asistencial; y, mucho menos, que desinformaron al personal médico sobre lo realmente acontecido con el bebé J.A.S.P. v) Los medios de conocimiento no revelan una concertación previa ni una distribución de funciones por parte de los implicados, con la intención de consumar la conducta punible endilgada; vi) “[L]as apreciaciones del Ministerio Público no son desacertadas, en cuanto a que las lesiones halladas en la

primera hospitalización del menor pudieron ocurrir por personas distintas a sus progenitores, por cuanto aquellos no fueron los únicos cuidadores de la etapa inicial de vida el infante”28. vii) No se acreditó el actuar doloso de NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA, ya que las lesiones padecidas por J.A.S.P. obedecieron a un accidente, producto de una situación de emergencia. 28.2. NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA, en su propia apelación, realizó un recuento de los hechos acaecidos el 13 de abril de 2016; principalmente, lo relacionado con el supuesto accidente sufrido en las 28 Cuaderno de Primera Instancia, folio 209. 18 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO escaleras de la vivienda donde residía, cuando tenía en brazos a su hijastro J.A.S.P., luego de advertir que el bebé se había caído de la cama y no se encontraba bien. 28.3. El apoderado de OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ, en la impugnación, sostuvo que, es común, en los procesos de reanimación de menores que estos presenten fracturas; por ende, no era procedente atribuirle a la procesada el delito de homicidio, cuando lo cierto es que a J.A.S.P., desde su primera hospitalización en el mes de enero de 2016, no se le brindó un adecuado seguimiento, tratamiento y atención médica.

De forma subsidiaria, deprecó se reconociera a favor de la acusada la condición de marginalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 599 de 200029. 28.4. Por su parte, el Ministerio Público argumentó, como motivo principal de disenso, que la conducta de NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA no fue dolosa sino culposa, pues infringió un deber objetivo de cuidado, relacionado con tomar las precauciones necesarias al bajar las escaleras con el niño en brazos, lo que puede explicar las lesiones sufridas por J.A.S.P. 29 “ARTÍCULO 56. El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición”. 19 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO 28.4.1. En su criterio, no se aportaron pruebas de cargo sobre la real ocurrencia de los hechos ni la participación de los procesados en el maltrato infantil que padeció la víctima meses antes de su deceso. Por tanto, aseveró que no se acreditó la coautoría de los acusados en el homicidio del menor J.A.S.P.; máxime, que la imputación y acusación fueron escuetas y

lacónicas, en la medida en que no se precisó si la conducta punible se cometió por acción u omisión. 28.4.2. También, criticó que el juez de primer grado encontrara demostrada la coautoría endilgada a OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ y NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA, cuando lo cierto es que no existe suficiente prueba en torno a un acuerdo entre ellos para lesionar al lactante o en aras de ocultar la verdad del traumatismo al personal del Hospital de Engativá. 28.4.3. En lo que respecta a OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ, el agente del Ministerio Público solicitó emitir sentencia absolutoria, como quiera que, si bien, “fue negligente, descuidada e inapropiada como madre, quien no cumplió con sus deberes, teniendo en cuenta los eventos de descuido y maltrato, creería yo por negligencia, que ya se constataban desde enero de 2016, lo cual es justificadamente censurable, lo cierto es que no fue la causante del evento traumático ocurrido el 13 de abril de 20 Casación No. 56196 CUI 11001600002820160113001 OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ Y OTRO 2016, que fue la causa eficiente y adecuada que conllevó a la muerte de su menor hijo”30.

29. Al resolver las apelaciones, el Tribunal Superior de Bogotá, luego de referirse a los hechos jurídicamente relevantes imputados por la fiscalía y por los que acusó a

OMAIRA ESTEFANÍA PEÑA BOHÓRQUEZ y NÉSTOR ORLANDO GONZÁLEZ ACOSTA, estimó que: 29.1. El politraumatismo contundente que operó como causa básica del fallecimiento del infante se originó por los implicados dentro de un contexto de maltrato infantil que venía de tiempo atrás. 29.2. Los testimonios de los profesionales que atendieron a J.A.S.P., Julie Andrea Melo Rojas (pediatra), Isabel Cristina Pizza Becerra (médica general), Andrés Fernando López Cadena (radiólogo) y Yady Jimena Durán Téllez (médica forense), permitieron concluir que, entre el mes de diciembre de 2015 y el 12 de abril de 2016, se causaron al niño diferentes tipos de lesiones, lo que sumado a otros hallazgos, como su desaseo personal, sin lugar a dudas evidenciaron que estaba siendo maltratado físicamente por su progenitora y padrastro. 29.3. Los acusados en su rol de cuidadores de un bebé, absolutamente dependiente de ellos, afectaron de forma progresiva y reiterada su integridad física, 30 Folio 219. Cuade