CSJ - SP1863-2021(56656)

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP1863-2021 Radicación No. 56656 Aprobado Acta No. 118 Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). VISTOS La Sala decide la impugnación especial interpuesta por el defensor, contra la sentencia del 26 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que revocó el fallo absolutorio del 13 de mayo de 2019, emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta y, en su lugar, dispuso condenar a DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT por el delito de pornografía con personas menores de 18 años. Impugnación especial 56656

DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT

I. HECHOS En la audiencia de acusación1 se formularon cargos contra VARGAS BETANCOURT, como autor de la conducta punible de pornografía con personas menores de 18 añosartículo 218 del Código Penal-, en la modalidad de almacenamiento, como quiera que aquél, inicialmente sostuvo conversaciones por la red social Bigo Live, con la menor M.P.C.G. -15 años-, y luego por la aplicación Whatsapp, a través de sus celulares, y obtuvo de la misma una imagen que le solicitó en la que exhibía sus senos.

Luego de ello, el acusado exigió a la menor que se vieran para estar en la intimidad con ella, a lo cual esta se negó y adujo terminar la relación entablada, motivo por el que la presionó y amenazó con dar a conocer lo acontecido a sus

familiares y amigos, por lo que finalmente acordaron que ella le haría entrega de la suma de $500.000.oo; pero temerosa ante la situación, la víctima contó lo sucedido a su hermano JOSÉ ANDRÉS CAPACHO GONZÁLEZ, quien acudió al grupo Gaula de la Policía Nacional a formular la denuncia en compañía de la menor, donde, recibida la misma se organizó el operativo que arrojó como resultado la captura del acusado, a las cinco de la tarde del 17 de julio de 2017, en la avenida 4 del Barrio Prado del Este de Cúcuta. 1 Entendida la acusación como un acto complejo integrado por el escrito y su verbalización, conforme lo ha señalado la jurisprudencia (CSJ AP, 12 feb. 2020, rad. 56148; CSJ AP, 13 jun. 2018, rad. 52651, entre otras). 2 Impugnación especial 56656

DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT

II. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. Ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cúcuta, el 18 de julio de 2017, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra el indiciado, por los delitos de extorsión, en concurso con pornografía con personas menores de 18 años; cargos que no aceptó el investigado, y se le impuso detención preventiva en centro carcelario como medida de aseguramiento, librándose la boleta de encarcelamiento respectiva ese mismo día2.

2.2. En el escrito de acusación -presentado el 14 de septiembre de 2017-, la Fiscalía adujo: «En cuanto a los hechos que determina la EXTORSIÓN Artículo 244 C. P., en la Modalidad de Tentativa, la cual le fue imputada al señor DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT, se tiene que el día 12 de septiembre de 2017, se suscribió un Preacuerdo entre el imputado VARGAS BETANCOURT y este despacho Fiscal, donde este aceptó los cargos por esta conducta, más no por el delito de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS»3, por lo que se elaboró el mismo exclusivamente por esta última ilicitud. 2 Fl. 6-8 c. o. Juzgado. 3 Fl. 21 ibidem. 3 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT 2.3. La etapa de juzgamiento fue asignada al Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta, donde tuvo lugar la formulación de acusación el 27 de noviembre del mismo año4. 2.4. La audiencia preparatoria se agotó el 24 de agosto de 20185. 2.5. El juicio oral tuvo lugar en sesiones del 17 de octubre6, 26 de noviembre de 20187, 29 de enero8, 19 de febrero9, 21 de marzo10, 10 de abril11 y 2 de mayo de 2019, fecha en la cual se dio a conocer el sentido del fallo absolutorio, por lo que se expidió la boleta de libertad a favor del procesado12. 2 .6. El 13 de mayo siguiente se profirió la respectiva

sentencia que fue leída ese mismo día13, contra la cual interpuso recurso de apelación el representante de víctimas14 -quien lo sustentó dentro del término legaly la Fiscalía, cuyo recurso fue declarado desierto por no haberlo fundamentado, 4 Fl. 35 ib. 5 Fl. 66-67 c. o. Juzgado. 6 Fl. 70 ibidem. 7 Fl. 79 ib. 8 Fl. 83 ib. 9 Fl. 87 ejusdem. 10 Fl. 91 ej. 11 Fl. 94 ej. 12 Librada el 03/05/2018 y recibida por el destinatario al día siguiente (fl. 100 y 102 ib.) 13 Fl. 107-112 ejusdem. 14 Fl. 114-117 ej. 4 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT según decisión del 29 de mayo de 2019 proferida por el a quo15. 2.7. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, revocó la sentencia de primera instancia y declaró penalmente responsable al acusado como autor del delito de pornografía con personas menores de 18 años, consagrado en el artículo 218 de la Ley 599 del 2000, imponiéndole las penas principales de 120 meses prisión y multa de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2019, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ordenando, igualmente, emitir la correspondiente orden de captura para

el cumplimiento de la sanción impuesta. 2.8. El defensor del procesado hizo uso de la impugnación especial o doble conformidad16 prevista por el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Políticaadicionado por el Acto Legislativo 1 de 2018-, la cual sustentó dentro del término otorgado, sin que los no recurrentes se pronunciaran, por lo que corresponde a la Sala decidir lo pertinente. 15 Fl. 119 ib. 16 Fl 46-57 c. o. Tribunal. 5 Impugnación especial 56656

DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT

III. LA SENTENCIA RECURRIDA De entrada, el Tribunal hizo un marco legal y jurisprudencial sobre el delito de pornografía con personas menores de 18 años, previsto en el artículo 218 de la Ley 599 de 2000, para destacar lo relacionado con el ingrediente normativo «representaciones reales de actividad sexual» contenido en el precepto indicado, con fundamento en la providencia CSJ AP, 25 abr. 2018, rad. 46581.

Y una vez relacionada la prueba allegada en el juicio oral, hizo la evaluación de la misma, considerando creíble el testimonio de la menor víctima, dado su contenido y concatenación con las declaraciones de su hermano JOSÉ ANDRÉS CAPACHO GONZÁLEZ, el agente de la Policía Nacional DIEGO ARMANDO RODRÍGUEZ LÓPEZ, y los miembros del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía -CTIEMILSE GONZÁLEZ

OSPINA, BLANCA CECILIA RIVERA DÍAZ y JAIME ARTURO RAMÍREZ

DÍAZ, quienes dieron a conocer lo realizado a partir de la información obtenida y la incautación del celular, dos sim card y la motocicleta en poder del acusado cuando fue capturado, lo mismo que con los resultados de la extracción técnica de los archivos magnéticos encontrados en esos dispositivos, en los cuales se verificó el hallazgo de la imagen de la menor mostrando sus senos, conforme lo ordenado por el ente investigador. 6 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT Consideró que con ello se pudo establecer que la referida imagen corresponde a la de la menor afectada -quien fue observada en el testimonio que rindió en el juicio oral-, ya que puede apreciarse el rostro en la fotografía a la que hizo alusión RAMÍREZ DÍAZ, la cual fue almacenada por el procesado en su celular cuando la víctima se la remitió, y luego la utilizó para constreñirla; además que también se logró determinar la minoría de edad de aquella, y el conocimiento que el procesado tenía de esa circunstancia, toda vez que él mismo adujo, al declarar en el juicio, que la víctima le manifestó tener 15 años. Fue así como el Ad quem encontró probado que el acusado almacenó una imagen real de una persona menor de 18 años de edad, exhibiendo sus partes íntimas, esto es, que se demostró que en el celular del procesado se encontraba una representación real de M.P.C.G. mostrando sus senos -contrario a lo sostenido por el juzgador de primera instancia, en el sentido de que ello no se determinó-, quien para el momento de los hechos contaba con 15 años de edad.

En lo que toca con la demostración de que dicha imagen sea pornográfica, lo cual estimó la defensa y el a quo debía hacerlo un experto, señaló el Tribunal que tal tesis olvida que es el juzgador, con base en el debate probatorio, quien determina el contenido sexualmente explícito de la fotografía y el contexto lascivo o de excitación sexual que produjo en el sujeto activo del punible, a la luz de la sentencia CSJ SP, 25 7 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT abr. 2018, rad. 46581, lo cual estableció, a partir del lenguaje utilizado por el acusado en las conversaciones que sostuvo por Whatsapp con la menor cuando ésta remitió su imagen y aquel adujo querer «masturbarse» al observarla. Conversaciones a las cuales accedió el ente acusador de manera legítima, cuando el denunciante autorizó, en forma expresa, utilizar las mismas, conforme a CSJ AP, 11 abr. 2018, rad. 52320. Por lo que con las pruebas aportadas encontró demostrada, más allá de toda duda razonable -en contravía de la duda planteada por el a quo-, la configuración de la conducta punible descrita en el artículo 218 del Código Penal, y la responsabilidad del procesado; motivo por el cual revocó la sentencia absolutoria, y en su lugar, condenó a VARGAS BETANCOURT como autor de la misma, imponiéndole las penas ya mencionadas y librando en su contra la orden de captura correspondiente, al negarle el otorgamiento de la

ejecución condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

IV. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El defensor del acusado fundamenta su disenso frente a la sentencia proferida por el Tribunal, en los siguientes

puntos: 8 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT i) Cuestiona que de acuerdo con el testimonio rendido por JAIME ARTURO RAMÍREZ DÍAZ, investigador líder del caso, este seleccionara 14 imágenes de contenido «erótico-sexual» que reposaban en el móvil incautado al procesado, en una de las cuales reconoció a la ofendida alzando su blusa y mostrando sus senos, tarea para la cual dijo haber verificado las conversaciones sostenidas entre víctima y victimario por Whatsapp, aportadas por escrito por el hermano de la menor, las cuales hacen parte del informe incorporado al proceso por RAMÍREZ DÍAZ, sin que el mismo fuera un testigo experto. Imágenes dentro de las cuales existen varias de terceras personas a quienes el referido testigo «no procuró su consentimiento para aducir o utilizar sus datos personalísimos en una investigación», como en efecto se hizo en el juicio; ilegalidad ante la cual el Tribunal salió al paso sosteniendo que la extracción de la información la había realizado la ingeniera de sistemas del CTI BLANCA CECILIA RIVERA DÍAZ, cuya diligencia fue objeto de control posterior por parte de un Juez, por lo que no se afectaba el alcance del acto de investigación. Sin embargo, estima el impugnante, la evidencia que RAMÍREZ DÍAZ dijo haber consultado para seleccionar las

imágenes fue el documento impreso de las conversaciones que entregó el hermano de la víctima y no la información de carácter digital que debió extraer un forense, explicando las herramientas utilizadas para hacerlo. 9 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT ii) Como segunda razón de su disenso -pese a referirse en principio al tema anterior-, argumenta el defensor que la condena está fincada en medios suasorios que no debieron ser tenidos en cuenta, a la luz del artículo 23 de la Ley 906 de 2004, puesto que su obtención violó garantías fundamentales, y por ello son nulas de pleno derecho al tenor del artículo 455 ibidem y 29 de la Carta Magna. Advierte al respecto que la aplicación Whatsapp es una red social digital por la cual se remiten y receptan fotografías, videos, audios, textos y conversaciones que las personas digitalizan, por ende, el documento que las represente o en el cual se encuentren contenidas debe ser digital, y en consecuencia, al juicio debió traerse o incorporarse por medio de un CD, USB u otro contenedor de la misma naturaleza, para ser tenida como evidencia o elemento material probatorio, la conversación entre víctima y victimario, siendo necesario, para extraerla, acudir a alguno de los equipos del emisor o receptor. Agrega, que la labor de RAMÍREZ DÍAZ consistió en imprimir un informe de policía judicial al que anexó el escrito contentivo de las conversaciones de Whatsapp que entregó el testigo JOSÉ ANDRÉS CAPACHO GONZÁLEZ, lo que quiere decir que éste hizo las veces de perito que extrajo aquellas

conversaciones, sin tener esa condición, por lo que se requería la intervención de un experto en informática 10 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT forense, usualmente un ingeniero de sistemas, quien con la utilización de una herramienta idónea, tiene la capacidad de extraer copia fiel de los datos contenidos en medios de almacenamiento digital, todo esto, a la luz del artículo 247 del Código General del Proceso. Por tanto, adujo, la prueba documental donde se encontraban las supuestas conversaciones, no era admisible por incumplir el requisito de la conducencia, ya que para demostrar la existencia de un mensaje vía Whatsapp, el medio idóneo no era documental sino el formato digital, además, si de todas maneras ingresó con ese reproche de idoneidad, el ad quem no debió «tener por verificado quiénes eran las personas que intervenían y la autenticidad u originalidad del contenido de lo conversado en tiempo pasado», por lo que solicitó excluir las impresiones de los mensajes, chats o conversaciones aportadas al juicio, por cuanto su aducción adolece de ilegalidad al ir en contravía de la normatividad mencionada, «bajo una metodología que no acredita origen ni mismidad, sobre lo cual no opera libertad probatoria por estar regulado en expresa ley la forma en que su representación debe arribar a las actuaciones judiciales». Ahora, en cuanto al elemento material digital incorporado al juicio, manifiesta el impugnante que cuenta con otra problemática de orden legal, que también conduce a su exclusión, esto es, la violación al derecho fundamental de la privacidad, porque tratándose de conversaciones entre

un adulto y una menor de edad, la publicación de las mismas 11 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT debía ser autorizada por sus autores, y al ser claro que el victimario no era el llamado a ofrecer el consentimiento sino la menor víctima, dicha autorización debía ser emitida por alguno de sus representantes legales -padres-, pero quien ofreció tal consentimiento fue su hermano JOSÉ ANDRÉS CAPACHO GONZÁLEZ, el cual no acreditó que por decisión judicial ostentaba la representación legal de la menor no emancipada, circunstancia que acredita el vicio de legalidad de la prueba. Considera, de otro lado, que no obstante el llamado de atención que hizo el Tribunal a la Fiscalía por haberse incorporado al juicio imágenes de personas ajenas a los hechos junto a la de la menor afectada, y del control posterior efectuado sobre ese acto de investigación por parte del Juzgado con funciones de control de garantías que avaló el mismo, el Estado se extralimitó al entrometerse y exponer las imágenes de las primeras, en particular de la ex novia del acusado, por violentar el derecho fundamental a la intimidad, estimando, en consecuencia, que todo ese acto investigativo que luego transcendió a prueba documental debe quedar excluido por ilicitud. iii) Por último, alega la atipicidad de la conducta, pues que si bien en la sentencia condenatoria se tiene como demostrado uno de los verbos rectores del artículo 218 del Código Penal, como es el de almacenar, a la luz de la CSJ SP, 25 abr. 2018, rad. 46581, la pornografía corresponde a la

12 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT existencia de imágenes (iconografía) como material que expone comportamientos sexuales explícitos, lo que traduce que necesariamente deben confluir una pluralidad de ellas, y como en el caso concreto tan solo se incorporó al juicio una fotografía de la menor que se tilda de pornográfica, con ella sola no puede sostenerse que se haya actualizado el verbo almacenar previsto por el artículo 218 del C. Penal, puesto que la Corte ha señalado que dicho verbo significa guardar o reunir muchas cosas -CSJ AP, 21 ene. 2003, rad. 20376-. Además, afirma que el mismo artículo 218 requiere almacenar «representaciones reales de actividad sexual», es decir, pluralidad del objeto material, lo cual es lógico porque la actividad de la pornografía corresponde a un segmento industrial legalizado que funciona desde el concepto de pluralidad, motivo por el cual considera que la decisión impugnada desconoce los artículos 10 y 11 del C. Penal. De esta forma solicita que se revoque la sentencia condenatoria proferida por el ad quem, y en su lugar, se absuelva al procesado.

V. NO RECURRENTES Los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público guardaron silencio en la oportunidad que se les

13 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT otorgó para pronunciarse respecto del recurso interpuesto.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia De acuerdo con el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política -modificado por el artículo 3º del Acto

Legislativo No. 1 de 2018-, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial elevada contra la primera condena proferida por los tribunales superiores de distrito, ceñida a los principios de limitación -por lo que revisará los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto-, y de no reforma en peor -esto es, sin agravar la situación del procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, por tratarse de impugnante único-. Desde ya se anticipa que del estudio de los presupuestos que delimitan este asunto, la Sala concluye que es necesario revocar la decisión de segunda instancia, aunque por razones diversas a las que soportan la impugnación. En efecto, la discrepancia del recurrente se concentra en que la prueba base de la condena se obtuvo con violación 14 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT de las garantías fundamentales, lo cual motiva su exclusión por ser nula de pleno derecho -artículos 455 de la Ley 906 de 2004 y 29 de la Carta Magna-, además que la conducta deviene atípica, toda vez que, en su criterio, el delito exige la confluencia de pluralidad de imágenes, por tanto, la única fotografía de la menor incorporada a la actuación, que se tilda de pornográfica, no actualiza el verbo rector (almacenar) por el que se condenó. De tal manera, a fin de garantizar el derecho fundamental a impugnar toda sentencia condenatoria, las censuras serán resueltas abordando el alcance y contenido del delito imputado. 6.2. El delito de pornografía

6.2.1. En la actualidad existen tres importantes instrumentos legales internacionales que defienden los derechos del niño y tratan la pornografía infantil: i) la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 -aprobada mediante la Ley 12 de 1991 en Colombia-, que integra el «bloque de constitucionalidad», conforme a la jurisprudencia constitucional17, y su Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, adoptado en Nueva 17 CC. C-325 de 2000. 15 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT York y suscrito el 25 de mayo de 2000 -aprobado en nuestro país mediante la Ley 765 de 2002, que fue declarada exequible mediante sentencia CC. C-318 de 2003-; ii) el Convenio del Consejo de Europa sobre la ciberdelincuencia suscrito en Budapest el 23 de noviembre de 2001 -aprobado mediante la Ley 1928 de 2018, declarada exequible con sentencia CC. C-224 de 2019-; y, iii) el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, firmado el 25 de octubre de 2007 en Lanzarote, Islas Canarias, España. Además, la Unión Europea ha adoptado la Directiva 2011/92 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de niños y la pornografía infantil, suscrita el 13 de

diciembre de 2011. 6.2.2. Dentro de los citados instrumentos, solamente el referido Protocolo en su artículo 2.2 describe que «Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales». 6.2.3. En nuestro país, por su parte, originalmente la Ley 599 de 2000, consagraba en su artículo 218 el delito de pornografía con menores, así: «El que fotografíe, filme, venda, compre, exhiba o de cualquier manera comercialice material pornográfico en el que participen menores de edad, incurrirá en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 16 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima». 6.2.4. Luego, la Ley 890 de 2004, dejó incólume la estructura del tipo penal y aumentó las penas de la siguiente manera: «prisión noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes»; y más tarde, la Ley 1236 de 2008, artículo 12, hizo lo propio, para fijar penas de «prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de ciento treinta y tres

(133) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes». 6.2.5. Pero, con la modificación introducida por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009, el delito se redefinió como pornografía con personas menores de 18 años, de la siguiente manera: «El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima». 6.2.6. Conducta ilícita por la cual se acusó y condenó en segunda instancia, a VARGAS BETANCOURT, ubicada dentro del capítulo IV -de la explotación sexualdel Título IV - delitos 17 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT contra la libertad, integridad y formación sexualesdel Libro Segundo del Código Penal. 6.2.7. Punible sobre el cual ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala (CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 45868), al advertir que con la reforma introducida por el artículo 24 de

la Ley 1336 de 2009, se ampliaron las conductas a través de las cuales se configura el punible, y se denominó «representaciones de actividad sexual» al material pornográfico, que «alude a la iconografía en la que participan seres humanos con edad inferior a la señalada, desarrollando conductas sexuales explícitas tendentes a producir excitación sexual», esto es, que tengan «la suficiente aptitud para causar excitación o satisfacción sexual a su realizador o realizadores, como sería, por ejemplo, el acceso carnal (vaginal, anal u oral), besos o caricias en órganos genitales u otras zonas erógenas, tocamientos lascivos del propio cuerpo o del de un tercero, la masturbación, entre otros» (CSJ SP, 12 ago. 2020, rad. 52024). 6.2.8. Adicionalmente, en la sentencia de 24 de octubre de 2019, radicado 47234, mayoritariamente la Sala adujo que las conductas descritas en el artículo 218 del Código Penal, son típicas siempre y cuando se realicen en «un trasfondo de explotación sexual», al sostener: «El problema se presenta, aparte del tipo del artículo 219A del Código Penal, con los de los artículos 217-A (demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho -18años de edad) y 218 (pornografía con menores de dieciocho -18años) de la Ley 599 de 2000. Por ejemplo, el bachiller que conserva en su móvil, para su satisfacción privada y personal, las fotos con desnudos y actos de masturbación que su novia de diecisiete (17) años le envió por Whatsapp. Sin la lectura

restringida que para este Capítulo IV del Título IV de la Parte 18 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT Especial aquí se propone, el agente realizaría el artículo 218 de la Ley 599 de 2000. Su acción, sin embargo, es parte de la intimidad que tiene con su pareja y sería fruto en ambos de la libertad sexual constitucionalmente reconocida. Similares argumentos a los ya analizados para el tipo del artículo 219-A del Código Penal son también aplicables a los tipos del 217-A y 218, a saber: (a) cuentan con el fin expreso por parte del legislador de combatir la explotación y el turismo sexual, (b) están localizados en el capítulo de la “explotación sexual” (c) son producto de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado para luchar contra la delincuencia organizada dedicadas a la pornografía ilícita y la prostitución infantil, y (d) una interpretación no restringida puede llevar a la sanción de comportamientos que ya están previstos en el Código Penal con una pena menor o que son manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad». 6.2.9. No obstante, ello fue matizado en últimas, mediante la sentencia de 4 de noviembre de 2020, radicado 51626, así: «El proyecto inicial de modificación del artículo 218 del Código Penal incluyó las conductas de “grabar, producir, poseer, portar, almacenar y transmitir representaciones reales de actividad sexual”, pero no la expresión para “uso personal o intercambio”, como quedó en el texto finalmente aprobado mediante la Ley 1336

de 2009. Ese agregado es sustancial. Aunque el proyecto 181 de 2007 que dio origen a la Ley 1229 de 2009, tuvo como finalidad principal enfrentar la explotación infantil18, la frase “para uso personal” que se incluyó finalmente en la Ley 1336 de 2009, matiza esa finalidad. Con esa frase, la redacción no excluye la posibilidad de interpretar el tipo penal a partir de conceptos distintos al de explotación sexual, como la violencia o el abuso, modalidad que también preocupa a las Naciones (artículo 34 de la Convención Internacional de Derechos del Niño, aprobada mediante la Ley 16 de 1991). De manera que no porque el tipo penal de pornografía haga parte del capítulo cuarto del Título IV que trata de la “explotación 18 La explotación económica está referida a las acciones mediante las cuales se utiliza, de manera abusiva, a una persona menor de edad para obtener un beneficio económico. La explotación sexual está referida al conjunto de acciones realizadas de forma abusiva frente a una persona menor de 18 años para obtener un beneficio, aprovechando cierto desequilibrio de poder, con la intención de explotar sexualmente a esa persona, ya sea para sacar provecho o por placer personal. Ambas prohibidas en la Convención de los derechos del niño. 19 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT sexual”, eso significa que dicha conducta sea atípica si no incorpora la idea de explotación sexual como propósito final. Desde luego que la mayoría de conductas descritas en el artículo 218 del Código Penal tienen que ver con la explotación sexual y el uso comercial de la pornografía –principal razón de ser de la inclusión de esta

conducta en el capítulo de la explotación sexual—, pero eso no limita otras lecturas posibles a partir de la expresión para su propio uso, frase que complica el ensayo de reducir el desvalor de la conducta exclusivamente a la finalidad, dejando de lado modalidades ofensivas de la conducta. (v). En la providencia SP del 24 de octubre de 2019, radicado 47234, se puso de presente la preocupación frente a conductas que no involucran la explotación sexual. Entre ellas destacó la del novio que conserva imágenes representativas de actividad sexual de su pareja menor de edad -mayor de 14 y menor de 18 años-, ejemplo a partir del cual mostró la contradicción existente entre sancionar este tipo de conductas, y permitir las relaciones sexuales con menores de esa edad. La contradicción desde el punto de vista meramente objetivo es evidente. Cómo es posible sancionar a la persona que fotografía a la novia en poses explícitas de actividad sexual, por conservarlas o guardarlas, pero a su vez se le autoriza a sostener relaciones sexuales con ella. La Sala encontró que eso solo era posible si se analiza el artículo 218 del Código Penal por fuera de la explotación sexual como finalidad, frase que incorporó al tipo penal a la manera de ingrediente subjetivo. Esa es una opción, pero no la única». 6.3. El caso concreto 6.3.1. A partir de las premisas anteriores, emerge incuestionable que el impugnante malinterpreta la norma cuando aduce que la misma exige «pluralidad de imágenes» a efectos de actualizar la conducta punible, y que como la condena se fundamenta en una sola iconografía de la menor,

deviene atípica; puesto que, en síntesis, lo que la ilicitud requiere es que la acción de fotografiar, filmar, grabar, producir, divulgar, ofrecer, vender, comprar, poseer, portar, 20 Impugnación especial 56656 DAVID SANTIAGO VARGAS BETANCOURT almacenar, para uso personal o para intercambiar, con las cuales se ej