CSJ - SP1875-2021(55959)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP1875-2021 Radicación # 55959 Acta 112 Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021) VISTOS: Derrotada la ponencia presentada por el Magistrado Eugenio Fernández Carlier, resuelve la Sala la impugnación especial promovida por el defensor de RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA, quien luego de ser absuelto el 9 de marzo de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma por los delitos de homicidio en Eduard Esteban Guapacha Gutiérrez (a. Pícaro) de 18 años de edad y Jonatan Stiven Montoya Díaz (a. Mono) de 17, además del porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, fue condenado como autor de tales punibles por el Tribunal Superior de Manizales el 24 de abril de 2019. 1

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA HECHOS: En la noche del 21 de mayo de 2017, en una residencia ubicada en la vía principal que une a los municipios de Riosucio y Supía en el Departamento de Caldas, sector denominado tumbabarreto, departían Jonatan Montoya Díaz,

Airon Terri Guevara Blandón, Oswaldo Naranjo Calvo, Julián Andrés Largo Largo, Brahian Mauricio Trejos Bañol, RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA, Ramón Zapata Córdoba (hermano del anterior) y Eduard Guapacha Gutiérrez ingiriendo licor, hasta

que se suscitó una riña entre los dos últimos. Entonces, RAFAEL ZAPATA se fue del lugar y minutos más tarde regresó con un revólver en la mano, con el cual disparó contra Jonatan Montoya e hizo lo propio con Eduard Guapacha cuando trató de huir, causándoles su deceso.

ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 21 de mayo de 2017 en el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Supía, la Fiscalía imputó a RAFAEL ZAPATA la comisión de dos delitos de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. En la misma oportunidad, a pesar de la solicitud de la Fiscalía, el imputado no fue afectado con medida de aseguramiento, decisión que al ser impugnada fue revocada el 15 de junio de 2017 por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio y, en consecuencia,

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA libró orden de captura para hacer efectiva la medida cautelar en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación, el 25 de septiembre de 2017 se realizó la respectiva audiencia, en la cual la Fiscalía insistió en los mencionados punibles. Surtido el juicio, el Juzgado Penal del Circuito de Anserma profirió fallo absolutorio el 9 de marzo de 2018. Apelada tal determinación por la Fiscalía, el Tribunal de Manizales la revocó, mediante sentencia contra la cual se interpuso impugnación especial, proferida el 24 de abril de 2019, para condenar a RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA a 356

meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años y privación del derecho al porte o tenencia de armas por 54 meses, como autor de los delitos objeto de acusación. Le fue negada tanto la condena de ejecución condicional como la prisión domiciliaria. Si bien inicialmente el Tribunal manifestó que únicamente procedía recurso de casación contra su fallo, el 22 de mayo de 2019 señaló que también era viable la impugnación especial, por tratarse de la primera sentencia de condena contra ZAPATA CÓRDOBA, la cual fue promovida por el defensor del acusado conforme a las reglas definidas por la Corte1 mientras el legislador, a quien compete definir el procedimiento, cumple su obligación constitucional en tal 1 Cfr. CSJ AP, 3 abr. 2019. Rad. 54215. 3

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA sentido. Los no recurrentes permanecieron en silencio durante el término de traslado.

SENTENCIA IMPUGNADA: El Tribunal concluyó que el acusado “más allá de cualquier duda, fue el autor del doble homicidio que se le endilgó, valiéndose para ello de un arma de fuego que ilegalmente portaba”.

Sustentó su determinación en que el juez de primer grado omitió valorar de fondo las versiones rendidas por los testigos antes del juicio, pues únicamente se atuvo a lo manifestado por ellos en el debate oral, sin detenerse a apreciar las razones para variar significativamente su relato

inicial. Aunque la Fiscalía confrontó a los declarantes por medio de la lectura de sus entrevistas anteriores al juicio, procedieron a dar explicaciones poco creíbles sobre su estado de embriaguez, “pérdida selectiva de la memoria e incluso narraciones incoherentes tanto interna como externamente, en tanto se avizoran incompatibles con sus propias dicciones y los demás medios de conocimiento”. Con base en jurisprudencia de esta Sala2 reiteró que la posibilidad de utilizar como pruebas las declaraciones anteriores al juicio oral requiere, que lo manifestado en el 2 Cfr. CSJ SP, 25 ene. 2017. Rad. 44950. 4

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA debate oral resulte inconsistente con lo expresado previamente y que la parte contra la cual se aduce el testimonio tenga oportunidad de ejercer el contrainterrogatorio. En este caso, los testigos Airon Guevara, Oswaldo Naranjo, Julián Largo y Brahian Trejos se retractaron en el juicio, pero estuvieron disponibles en el mismo para ser interrogados sobre lo declarado previamente, de modo que era viable admitir excepcionalmente las declaraciones rendidas en sus entrevistas antes del debate oral. Adicionalmente, aquellos reconocieron sus firmas, fueron interrogados por las inconsistencias entre sus entrevistas y lo expuesto en el juicio y se efectuó la introducción de las declaraciones. Hay convergencia de los medios de conocimiento para otorgar credibilidad a lo manifestado antes del debate oral por los mencionados testigos, quienes en esa primera oportunidad, ante los funcionarios de policía judicial, “apuntaron sin ambages a RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA como

el perpetrador del doble homicidio”, guardando coherencia interna de esos relatos y armonía con los restantes elementos probatorios de corroboración de la tesis acusatoria. Insistió en que las razones de los testigos para modificar su relato inicial no fueron coherentes ni encontraron asidero alguno. 5

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA Así pues, resultó por lo menos curioso que Guevara Blandón afirmara en el juicio no recordar nada por su excesiva embriaguez, pero que evocara con nitidez los momentos anteriores al hecho delictivo, el sitio donde estuvo, la actividad que desarrolló, las personas con las cuales compartió en el inmueble, la presencia del hermano de RAFAEL ZAPATA y la discusión generada por una “recocha brusca” entre Ramón Zapata y Eduard Guapacha. Precisó el Tribunal en el fallo que, en sus dos versiones, Guevara Blandón manifestó que RAFAEL ZAPATA sí estaba en la casa con ellos, pero que había salido del lugar cuando se presentó la discusión y 15 minutos más tarde sonaron los disparos. Similar análisis realizó con las manifestaciones de Oswaldo Naranjo Calvo quien recordó con lucidez los instantes previos, el lugar, las personas que allí se encontraban, la ingesta de alcohol, así como la presencia de ZAPATA CÓRDOBA, compañero de labores en la mina, y la disputa entre Ramón Zapata y Eduard Guapacha. En la entrevista rendida el mismo día de los acontecimientos, Naranjo Calvo “afirmó que Ramón se puso a

pelear con ‘Pícaro’, como le dicen a Eduard, y al rato llegó Rafael, el hermano de Ramón, provisto de un fierro con el que le apuntó a todos, disparándole al ‘Mono’ en la cara, provocando su caída mientras ‘Pícaro’ salió corriendo herido, porque fue al primero que se lo estallaron. Detalló incluso que 6

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA también a él –al testigo—, Rafael le apuntó con el arma sin dispararle”. Al ser interrogado sobre los motivos del cambio en su versión, no suministró una explicación específica y a pesar de reconocer su firma en el documento receptáculo de la entrevista, sostuvo que no había realizado tales manifestaciones. Destacó el Tribunal que lo narrado por Naranjo Calvo en entrevista guardaba correspondencia con la necropsia practicada a Jonatan Montoya, pues según lo estableció el Médico Legista, presentaba una herida causada por proyectil de arma de fuego en la región nasal izquierda con ahumamiento y tatuaje, lo que indicaba que había sido disparado a corta distancia. Consideró inverosímil que luego “de indicar que las dos víctimas se encontraban cerca de él discutiendo, Eduard al frente suyo y Jonatan a su lado, pretendiera insistir en no haber visto la persona que les disparó, máxime si en cuenta se tiene que el tatuaje y ahumamiento entrañan una distancia muy corta del pistolero”. Respecto de Brahian Trejos encontró que, de forma similar a los otros, ubicó el lugar, la actividad y los

participantes, pero adujo en el juicio desconocer entre quiénes se había presentado la discusión por estar dormido 7

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA en un sofá del inmueble, pese a haber manifestado que de la casa salieron Pícaro, Mono y Pirri. Además, en la entrevista, cuya firma reconoció, había expresado que al suscitarse la discusión, Pirri y Mono sacaron de la casa a Pícaro, y que RAFAEL ZAPATA había salido del inmueble, para minutos después regresar armado, procediendo a dispararle a Mono y a Pícaro. Además, en el juicio aseveró que nada de eso había dicho en su entrevista al funcionario de policía judicial y también expresó que no vio a RAFAEL ZAPATA regresar a la casa con un arma. Precisó el Tribunal que Brahian Trejos fue asistido por la Comisaria de Familia del municipio de Marmato al rendir la entrevista, tal como se acredita con la firma obrante en dicho documento. En suma, la Corporación de segundo grado consideró que las declaraciones rendidas antes del juicio oral por parte de los referidos testigos, son congruentes entre sí y coinciden con los hallazgos de las necropsias, así como con lo manifestado por la progenitora del occiso Jonatan Montoya, al decir que cuando arribó al lugar de los hechos, Brahian Trejos le informó que a su hijo lo había matado RAFAEL ZAPATA, el hermano de Ramón. En apoyo de la credibilidad de las versiones primigenias de los citados testigos, el Tribunal recordó que Adrián Giraldo

Cárdenas, Agente del CTI, declaró que el día de los hechos 8

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA fue informado acerca de una persona que voluntariamente reivindicaba la autoría de los homicidios, razón por la cual se desplazó hasta una vivienda donde un señor de nombre RAFAEL le ratificó la información de que fue el homicida y se trasladaron a las instalaciones del CTI de Riosucio, donde le comentó voluntariamente que se encontraban ingiriendo licor en una vivienda de Tumbabarreto con su hermano Ramón y otros muchachos, a dos de los cuales les disparó con un revólver, huyendo luego del lugar con su consanguíneo y otro muchacho. A partir de lo anterior, el Tribunal consideró acreditado el compromiso penal de ZAPATA CÓRDOBA en los dos homicidios, descartó el mérito de las pruebas ofrecidas por la defensa, especialmente lo manifestado por el investigador privado Felipe Romero Medellín, pues acerca de las amenazas de terceros que presuntamente pesaban sobre los dos occisos no se contó con prueba directa o información adicional que así lo acreditara. Tampoco el video aportado por la defensa dio cabida a la posible intervención de otras personas, pues únicamente da cuenta de “cuando este joven viene caminando por la vía con dificultad, pasa una motocicleta a la que se dirige sin recibir atención, y finalmente se va trastabillando hacia el borde de la vía donde finalmente se desploma, para luego ser auxiliado y transportado en un vehículo de la policía”. 9

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA El Tribunal descartó la configuración de la circunstancia de mayor punibilidad y la de agravación, contendidas en los artículos 58-2 y 104-7 del Código Penal, pues la Fiscalía no cumplió con la respectiva carga probatoria y, además, no precisó a qué supuesto de hecho se refería la acusación. Ahora, respecto del delito contra la seguridad pública se adujo en el fallo de segundo grado que en la comisión de los dos homicidios RAFAEL ZAPATA utilizó un arma de fuego para la cual carecía de permiso, pues según fue certificado por el Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos de la seccional Manizales, el procesado no aparece registrado como poseedor legal de tal especie de armas, documento directamente introducido por la Fiscalía con base en el artículo 429 de la Ley 906 de 2004. Entonces, ubicado entre los extremos del primer cuarto de movilidad punitiva para el delito de homicidio que es de 208 a 268 meses, el Tribunal tasó la pena partiendo de 260 meses de prisión en cuanto el acusado “demostró un especial menosprecio por la vida de dos hombres jóvenes, como reacción frente una discusión en la que no tenía parte él sino su hermano, y donde incluso una de las víctimas, Jonatan Stiven, no tenía nada que ver, y sin embargo le propinó un disparo a quemarropa en la cara, luego de lo cual, aun estando ya mortalmente herido en el piso, y después de arremeter a balazos contra la segunda víctimas, volvió a dispararle”.

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA Adicionó 60 meses por el otro homicidio y 36 por el porte ilegal de arma de fuego, para un total de 356 meses de prisión, condena que debe cumplirse intramuros por no estar satisfechos los requisitos previstos en los artículos 63 y 38b del Estatuto Penal y por la expresa prohibición contenida en el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en cuanto Jonatan Stiven Montoya Díaz era menor de edad para la fecha en la que el procesado le causó la muerte. También le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 54 meses. Finalmente, el Tribunal precisó que sólo procedía recurso extraordinario de casación. A su vez, dispuso compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, en orden a investigar a los testigos Airon Terri Guevara Blandón, Oswaldo Naranjo Calvo, Julián Andrés Largo Largo y Brahian Mauricio Trejos Bañol por un posible delito contra la eficaz y recta impartición de justicia. A través de proveído del 22 de mayo de 2019, el Tribunal indicó que también procedía la impugnación especial por tratarse de la primera sentencia de condena en contra de

RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA.

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL: El defensor solicitó la revocatoria del fallo condenatorio,

con base en los siguientes argumentos: La condena se sustentó en las declaraciones de Airon Terri Guevara Blandón, Oswaldo Naranjo Calvo y Brahian Mauricio Trejos, las cuales: i) Fueron rendidas por fuera del juicio, ii) No se aportaron al proceso, iii) No se decretaron en la audiencia preparatoria y iv) No fueron reconocidas por los declarantes en la audiencia pública. El Tribunal incurrió en un error de legalidad al incorporar las entrevistas por fuera del juicio oral, integrándolas a la prueba testimonial y contrarrestar las declaraciones que rindieron los testigos en el debate oral. Se le dio “carácter de prueba a un acto jurídico que no lo tenía” y, además, fueron privilegiadas esas declaraciones sobre las vertidas con inmediación del juez de conocimiento. La falta de decreto de tales pruebas en la audiencia preparatoria, así como la naturaleza de acto de investigación de las entrevistas violó el debido proceso probatorio. Soportado en decisiones de esta Corporación3, sostuvo que si la Fiscalía pretendía hacer valer esas declaraciones 3 Aludió a CSJ SP, 11 jul. 2018. Rad 47789 y CSJ SP, 4 dic. 2018. Rad. 51896. 12

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA anteriores al juicio oral, debió incorporarlas “a la manera de prueba de referencia”. El ente acusador no solicitó la incorporación de las entrevistas para que fueran valoradas y por ello no es aceptable que el Tribunal Superior las apreciara y les diera peso suficiente para derrumbar la presunción de inocencia,

pese a que no se agotaron los procedimientos orientados a garantizar el debido proceso, y no se suministraron los insumos suficientes para establecer cuál de las dos versiones merece credibilidad, pues las mismas pueden ser desestimadas. Las únicas declaraciones que pueden ser judicialmente valoradas son las rendidas en el juicio oral. Si la Fiscalía utilizó las entrevistas de los testigos para impugnar credibilidad y refrescar memoria, pero no solicitó su incorporación, no podía el Tribunal valorarlas. Como los declarantes negaron haber realizado las manifestaciones contenidas en el formato de entrevista, se advierte un “posible actuar fraudulento de los investigadores (…) lo cual pone en dudas sobre todo su proceder en este caso”. Reprochó que no fue explorada otra hipótesis en el curso de la investigación, ni se pensó en una posibilidad diversa a la consignada en la acusación, máxime si los 13

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA funcionarios a cargo “capturaron y escucharon a un sospechoso sin presencia de un abogado violando todos sus derechos y garantías procesales”. Las entrevistas de los testigos no fueron conocidas en debida forma por la defensa, por cuanto las mismas no eran pruebas ni fueron solicitadas como testimonio adjunto, situaciones que afectaron el ejercicio del derecho de contradicción de su asistido. No es cierto que los testigos cambiaron su versión inicial y si no se demostró una retractación, no se cumplió uno de los requisitos para que las entrevistas pudieran ser apreciadas. Adicionalmente, la solicitud de incorporación de las

declaraciones anteriores debió provenir de la parte interesada y nunca del juez de conocimiento. La Fiscalía no formuló una petición en tal sentido y el Tribunal no podía, como se abstuvo de hacerlo el juez de primer grado, analizar el contenido de esas versiones. En apoyo de lo expuesto refirió que el mismo Tribunal reconoció expresamente que el Juez y la Fiscalía desconocían la técnica para la incorporación de las declaraciones inconsistentes con lo dicho en el juicio oral. No contó con la posibilidad de impugnar la credibilidad de los testigos a la luz de lo manifestado en las entrevistas, 14

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA con mayor razón si cualquiera de los presentes en el inmueble el día de los hechos resultaba sospechoso. Además, todos los declarantes coincidieron en afirmar que RAFAEL ZAPATA no participó en la disputa y había abandonado el lugar antes de la ocurrencia de los disparos, lo cual excluía su autoría. Reclamó la aplicación del principio in dubio pro reo, derivada de apreciar únicamente las declaraciones practicadas en el juicio oral, máxime si de lo dicho por Airón Terri Guevara podía concluirse que había otras armas en el inmueble, pero no se estableció quién era el autor de los homicidios. Dicho testigo manifestó en la entrevista desconocer quién portaba armas, había buena visibilidad del sector y estuvo en la tarde de los hechos con Ramón, quien era el responsable de los hechos. Sin embargo, en el juicio expresó que Eduard Guapacha estaba armado y desconocía quién fue

el autor de los sucesos, versiones contrarias que imposibilitan despejar las dudas sobre tal aspecto. En cuanto atañe a Brahian Trejos, en la entrevista señaló el tiempo transcurrido entre la disputa y los disparos, así como haber escuchado 5 detonaciones, pero en la audiencia negó haber realizado tales manifestaciones, luego debe concluirse que el testigo desconoce totalmente esos asertos, es decir, los investigadores hicieron agregados 15

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA malintencionados en la entrevista, todo lo cual genera dudas que deben resolverse en beneficio del acusado. Reiteró que el menor estuvo acompañado durante la entrevista únicamente por el investigador encargado de recibirla. Insistió en que Oswaldo Naranjo, Julián Andrés Largo y Brahian Trejos rechazaron el contenido de las entrevistas, en especial respecto de la sindicación de RAFAEL ZAPATA como posible autor del doble homicidio, de modo que la duda debe ser resuelta a favor del procesado. Con fundamento en lo expuesto, el defensor solicitó a la Corporación revocar la sentencia de condena para, en su lugar, absolver a RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala es competente para resolver la impugnación especial de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la primera sentencia de condena proferida en contra de RAFAEL

ZAPATA CÓRDOBA por el Tribunal Superior de Manizales.

Para comenzar se advierte que la solución del caso está circunscrita, en primer lugar, a establecer si lo expuesto por testigos directos de los hechos en sus entrevistas rendidas a los investigadores, en las cuales señalaron a ZAPATA 16

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA CÓRDOBA como el autor de los disparos que acabaron con la vida de Eduard Esteban Guapacha Gutiérrez (a. Pícaro) y Jonatan Stiven Montoya Díaz (a. Mono), puede o no fundamentar el fallo de condena, toda vez que fueron practicadas antes del juicio. Y en segundo término, a verificar si, además, con las pruebas recibidas en el debate oral se sostiene o no la sentencia impugnada.

1. El testimonio adjunto.

La figura del testimonio adjunto, también llamada declaración complementaria, ha sido desarrollada por la jurisprudencia4, pues como al amparo de los artículos 271, 272 y 347, entre otros, de la Ley 906 de 2004, las partes tienen la facultad de recibir entrevistas y declaraciones para preparar el juicio, puede ocurrir que cuando los testigos concurran al debate público se retracten de cuanto expusieron anteriormente, introduzcan modificaciones sustanciales o incluso nieguen haber realizado tales atestaciones, proceder en ocasiones determinado por amenazas, sobornos, miedo, el propósito de no mantenerse en una mentira, etcétera, y que atenta contra la recta y eficaz administración de justicia. 4 Cfr. CSJ SP, 25 ene. 2017. Rad. 44950, reiterada en CSJ SP, 20 may. 2020. Rad. 52045,

entre otras. 17

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA A su vez, tal variación en lo expuesto por el declarante puede impedir a la parte que solicitó la prueba acreditar su teoría del caso, precisamente porque la fundó total o parcialmente en las versiones recogidas antes del juicio. En España, el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: “Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe”. A su vez, en el artículo 802, literal a, de las Reglas de Evidencia de Puerto Rico, es necesario para incorporar una declaración anterior como prueba que sea inconsistente con lo expuesto en el juicio por el mismo testigo (retractación o cambio de versión), que haya sido rendida bajo juramento, el declarante debe estar disponible para ser contrainterrogado y la versión precedente ingresa como medio de prueba, de modo que el juez tiene ante sí la exposición anterior y la rendida en la vista pública. Tiene dilucidado la Sala5 que por regla general, únicamente pueden ser objeto de ponderación judicial los testimonios escuchados en el juicio, pues cuando tienen 5 Cfr. CSJ SP, 14 dic. 2019. Rad. 55651 y CSJ SP, 17 jul. 2017. Rad. 49509, entre otras. 18

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lugar fuera de tal escenario son inadmisibles como elementos de convicción, a menos que se acredite una causal de admisión excepcional por tratarse de una prueba de referencia o de un testigo disponible en juicio que se retractó o varió sustancialmente su versión anterior, el cual puede ser incorporado como testimonio adjunto. En ambos casos es necesario cumplir los requisitos definidos en la jurisprudencia6, respectivamente. Entonces, la Corte ha dispuesto un conjunto de reglas orientado a superar en el juicio aquellas situaciones de retractación o modificación trascendente de lo declarado por el testigo, en orden a conseguir los mecanismos para que en el marco de un debido proceso garantista de las exigencias de confrontación y contradicción (artículo 16 de la Ley 906 de 2004), la parte interesada pueda integrar como testimonio adjunto, susceptible de ponderación judicial, aquellas manifestaciones anteriores al debate oral. Así, para incorporar al juicio una declaración previa se precisa de lo siguiente: (i) El declarante debe retractarse en la vista pública de lo narrado antes, es decir, ofrece un relato sustancialmente diverso al que ya había expuesto. (ii) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, oportunidad en la cual expondrá los hechos, será 6 Cfr. CSJ AP, 30 sep. 2015. Rad. 46153 y CSJ SP, 25 ene. 2017. Rad. 44950, entre otras. 19

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA confrontado respecto de sus declaraciones anteriores y responderá las preguntas que sobre el particular le sean

formuladas, con el objeto de permitir al juez ponderar la credibilidad de lo dicho antes del debate oral y lo manifestado luego en su desarrollo. La demostración de que el testigo se ha retractado o cambiado la versión, atañe al fundamento del instituto. Esa disponibilidad del testigo para ser contrainterrogado permite desarrollar el derecho a la confrontación, constituye la principal diferencia entre prueba de referencia y testimonio adjunto, y es uno de los principales fundamentos de la admisión de tal declaración anterior al juicio como prueba, en cuanto asegura el equilibrio entre la eficacia de la administración de justicia y la materialización de las garantías debidas al procesado. (iii) La declaración anterior debe ser incorporada a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda valorarlas y definir la credibilidad de una y otra, o inclusive, de apartes de la anterior y fragmentos de la última, o descartarlas. De ninguna manera se quiere significar que la primera versión de los testigos recoja de manera fidedigna la forma en que ocurrieron los sucesos, sino resaltar la importancia de que el fallador pueda discernir entre la declaración anterior y la expuesta en el juicio a cuál o a qué segmentos otorga credibilidad, motivando debidamente su decisión. 20

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA La incorporación de dicho texto permite que todos conozcan su contenido, máxime si tendrá el carácter de medio probatorio, a partir de lo cual se podrán ejercer los derechos de contradicción y confrontación, además de que el juez estará en condición de dimensionar su aporte

demostrativo, en especial al momento de expresar por qué le otorga mayor credibilidad a la declaración anterior al juicio o a la recibida en él, sin perjuicio de que ambas puedan ser razonadamente desestimadas. (iv) Es necesario que la parte interesada solicite en el desarrollo del juicio la incorporación de la declaración anterior, como prueba, al percatarse de la retractación del testigo o de la modificación sustancial de su atestación pretérita. En un derecho de partes le está vedado al juez incorporar oficiosamente tal versión anterior. Esa solicitud de parte cumple dos importantes funciones: En primer lugar, le permite a la contraparte oponerse, pues no puede olvidarse que la incorporación de una declaración rendida por fuera del juicio oral, como prueba, constituye una excepción a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 que corresponde a una norma rectora. Además, puede afectar derechos de la contraparte en el ámbito de la contradicción y la confrontación. Finalmente, por tratarse de una decisión trascendente en el ámbito 21

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA probatorio, debe contar con la garantía del contradictorio, esto es, la posibilidad de oposición a que sea incorporada. En segundo término, brinda claridad sobre las pruebas que pueden fundamentar el fallo, pues en el proceso no puede haber incertidumbre acerca de los medios de convicción practicados o incorporados con vocación para sustentar la sentencia, finalidad desarrollada por el legislador al establecer las reglas del descubrimiento probatorio, la enunciación, solicitud y decreto de pruebas en

la audiencia preparatoria, así como en la regulación de la prueba sobreviniente. Dentro de la misma función se constata que si por regla general las declaraciones anteriores al juicio oral no tienen el carácter de pruebas, su admisión excepcional en tal condición debe ser ordenada por el juez a solicitud de la parte interesada, exigencia que sirve para diferenciar la prueba de referencia y el testimonio adjunto, de otros usos posibles de las declaraciones anteriores, como el refrescamiento de memoria y la impugnación de credibilidad. Desde luego, la claridad sobre las pruebas que pueden fundamentar el fallo evita debates como el aquí suscitado, en contra de la celeridad y eficacia de la administración de justicia, motivo por el cual se impone que la Fiscalía, entre otros sujetos procesales e intervinientes, asuma su rol con la precisión necesaria en orden a solicitar la incorporación de las declaraciones anteriores como testimonio adjunto, una vez 22

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RAFAEL ZAPATA CÓRDOBA cumplidas las demás exigencias para que tengan tal carácter, sin que, desde luego, se trate de una fórmula rigurosamente sacramental, como que en cada caso deberá constatarse si materialmente se trató o no de un testimonio adjunto. Resta señalar, que las falencias en el cumplimiento de los referidos requisitos deben analizarse a la luz del principio de trascendencia, de tiempo atrás desarrollado por la Corte en el ámbito de las nulidades y en el estudio de la exclusión probatoria, sobre todo cuando se trata de las denominadas pruebas ilegales, en contraposición a las l