CSJ - SP1885-2024(56655)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado Ponente SP1885-2024 Radicación N.° 56655 (Acta N.° 168) Bogota, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Decide la Corte la impugnacion especial promovida por la defensa de MIGUEL FRANCISCO CASTANEDA RICAURTE contra la sentencia proferida el 20 de agosto de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través de la cual se revocó la absolución emitida el 8 de febrero de 2017 por el Juzgado Penal del Circuito de Purificación, Tolima, para condenarlo, por primera vez, como autor del delito de acto sexual violento.

CUI: 73585600048420140002201

NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte HECHOS El 27 de febrero de 2014, hacia las 9:00 a.m., MIGUEL FRANCISCO CASTAÑEDA RICAURTE ingresó a la casa de campo Ubicada en la vereda Santa Lucía 1 de Purificación, Tolima, buscando al padrastro de la joven de 17 años de edad, L.Y.V.L., quien se encontraba sola en el lugar. CASTAÑEDA RICAURTE haló de los brazos a la adolescente y la llevó a su habitación, cerró la puerta, la arrojó bruscamente sobre la cama y empezó a besarla y a tocarle su cuerpo. Ella gritó, le pidió que se fuera, forcejeó con él e intentó huir, pero él puso

una silla que bloqueó la puerta, en donde se sentó. Le ofreció a la joven dinero y regalos para que se desvistiera, proposición que ella rechazó, solicitándole nuevamente que se marchara del lugar. Él arrojó nuevamente a la joven sobre la cama, se desabrochó el pantalón, se subió encima de ella y empezó a rozarla con los genitales mientras se movía. Ella hizo el esfuerzo de evitarlo y gritó hasta que dos mujeres que pasaban por el lugar la escucharon y se acercaron a la casa, motivo por el cual CASTAÑEDA RICAURTE se marchó. ANTECEDENTES PROCESALES 1.- El 12 de abril de 2016, por solicitud de la Fiscalía, el Juzgado Promiscuo Municipal de Purificación, Tolima, declaró contumaz a MIGUEL FRANCISCO CASTAÑEDA RICAURTE, se formuló imputación en su contra por el delito de acto CUI: 73585600048420140002201 NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte sexual violento —art. 206 de la Ley 599 de 2000y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, para lo cual se ordenó su captura. 2.- El 21 de abril de 2016 se presentó escrito de acusación por el mismo delito, correspondiendo el proceso por reparto al Juzgado Penal del Circuito de Purificación, despacho ante el que el 18 de mayo del mismo año se celebró audiencia de acusación y el 16 de septiembre se llevó a cabo la audiencia preparatoria. 3.- En sesiones de 20 de octubre y 24 de noviembre

de 2016 se celebró la audiencia de juicio oral. En la última de ellas se anunció sentido de fallo absolutorio, el cual fue plasmado en sentencia proferida el 8 de febrero de 2017, decisión contra la que la Fiscalía y el apoderado de la víctima presentaron recurso de apelación. 4.- El 20 de agosto de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué profirió sentencia de segunda instancia, mediante la cual revocó la absolución y, en su lugar, condenó al procesado —por primera vezcomo autor del delito de acto sexual violento, a las penas de 9 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

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LAS SENTENCIAS

I. De primera instancia 5.- Advirtió el juez de primera instancia que existen ciertas inconsistencias que hacen presumir que los hechos no acontecieron en la forma en que los contó la presunta agredida, especialmente en lo relacionado con la violencia requerida por el tipo penal. 6.- Expresó serias dudas sobre la credibilidad de la presunta víctima, señalando varias inconsistencias en sus declaraciones. Observó que, aunque la joven alegó haber sufrido arañazos y moretones, un examen médico realizado 24 horas después no mostró evidencia de lesiones físicas, lo que contradice su relato de violencia. Además, cuestionó la demora de casi dos años en reportar amenazas de muerte por parte del agresor, sugiriendo que una revelación tan tardía

podría socavar la veracidad de su declaración. 7.- Durante el incidente, cuando se le preguntó qué había ocurrido en presencia de terceros, la joven no reveló el ataque, optando por permanecer en silencio. El juez interpretó esto como un posible indicativo de que no ocurrió un ataque como ella describió. Esta interpretación se vio reforzada por el hecho de que el procesado y la víctima tenían una relación previa desde la infancia, lo que para el juez dificulta la percepción de los hechos como violentos.

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NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte 8.- En su testimonio ante el médico, la joven describió cómo el procesado la había amenazado con matarla si no se desvestía, la tomó de los hombros y la arrojó a la cama para besarla y tocarla. Sin embargo, el juez no consideró que estos actos constituyeran una violencia suficiente para subyugar la voluntad de la joven, argumentando que las acciones descritas podrían ser interpretadas como parte de un encuentro físico no violento. Además, señaló que las supuestas amenazas estaban más dirigidas a dañar el celular de la joven y no representaban una amenaza directa a su integridad fisica o psicológica. 9.- El juez también criticó a la fiscalía por no realizar una investigación exhaustiva, como verificar las llamadas telefónicas para confirmar o refutar los detalles proporcionados por la joven. Este punto fue particularmente crítico dado que la fiscalía no pudo probar adecuadamente la presencia del procesado en el lugar de los hechos o la

dinámica exacta de la interacción. 10.- Concluyó que, aunque el procesado puede haber tenido la intención de involucrarse en un acto sexual, no utilizó la violencia necesaria para doblegar la voluntad de la joven de acuerdo con las exigencias del tipo penal. Señaló en tal sentido que hubo falta de pruebas convincentes de violencia, asi como contradicciones y ambigtiedades en el testimonio de la joven. En conjunto, estos factores lo llevaron a cuestionar la credibilidad del relato de la víctima y a descartar la acusación de violencia sexual efectiva.

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NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte 11.- Finalmente, respecto de la impugnación de credibilidad de la declaración de María Amalia Lozano Cabrera, propuesta por el abogado de la defensa, señaló el juez que no se observa ninguna anormalidad en dicho testimonio, bajo el entendido de que, al ser una testigo de referencia, todo lo que expuso fue lo que su hija le contó.

II. De la segunda instancia 12.- A diferencia del juez de primera instancia, el Tribunal encontró creíble y coherente el testimonio de la joven L.Y.V.L., quien describió los hechos de manera detallada y lógica, indicando que ocurrieron varias veces durante los 40 minutos que el procesado estuvo en su residencia. 13.- La víctima, que no tenía interés en perjudicar al procesado, a quien conocía previamente, describió de manera espontánea y precisa los eventos sin mostrar contradicciones significativas a lo largo de diferentes testimonios. Además, su

relato fue corroborado por cambios emocionales durante el testimonio, especialmente al recordar momentos traumáticos, lo que el Tribunal interpretó como indicativo de la sinceridad de sus afirmaciones. 14.- Además, el Tribunal consideró plausible la descripción física del procesado y cómo supuestamente pudo someter a la víctima. Aunque no se encontraron lesiones físicas, esto no fue visto como un factor que desmintiera la CUI: 73585600048420140002201 NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte agresión, dado que muchas formas de contacto sexual no dejan marcas fisicas evidentes. 15.- El testimonio de la madre de la víctima también apoyó la versión de los hechos, describiendo la agitación emocional de su hija inmediatamente después de la agresión y la respuesta despectiva del acusado cuando fue confrontado. Este relato maternal coincide con los hechos descritos por la víctima y muestra la reacción típica de una persona joven en shock tras un ataque. 16.- El Tribunal también criticó al juez de primera instancia por no considerar adecuadamente el testimonio de una psicóloga, quien evaluó a la víctima y encontró que su relato era consistente y libre de fantasías, apoyando la presencia de violencia en el ataque. La defensa del procesado cuestionó esta evaluación, pero el Tribunal respaldó la metodología y las conclusiones de la profesional. 17.- En suma, el Tribunal concluyó que el relato de la víctima, apoyado por testimonios consistentes y evaluaciones psicológicas, demostraba más allá de una duda razonable que el acusado había cometido la agresión sexual utilizando

tanto violencia física como coacción psicológica. La aparente falta de resistencia física de la víctima no disminuyó la credibilidad de su relato, ya que el shock y el miedo pueden inhibir las respuestas de defensa física, una realidad reconocida en la jurisprudencia sobre la violencia sexual. 18.- Finalmente, el Tribunal se ocupó de la tasación de la pena, señalando que el delito por el cual se condena al CUI: 73585600048420140002201 NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte acusado tiene una pena de prisión que oscila entre 8 y 16 años, dividendo los cuartos de movilidad y señalando que, dado que no concurren circunstancias de mayor punibilidad, se movería en el cuarto mínimo, y considerando lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal sobre el daño real o potencial creado y la intensidad del dolo, fijó la pena 12 meses por encima del mínimo del primer cuarto, concretamente en 9 años de prisión, término en el que también estableció la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 19.- El Tribunal le negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El primero porque la pena supera los cuatro años de prisión. El segundo por la prohibición expresa establecida en el artículo 68A del Código Penal y del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, ordenando su captura inmediata. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 20.- Señaló el defensor que el fallo de segundo grado infringió varias garantías constitucionales fundamentales de

su defendido, incluidas la presunción de inocencia, el derecho a guardar silencio, a no auto incriminarse, y a que su silencio no sea utilizado en su contra, además de principios clave del debido proceso como la legalidad y el derecho a un juicio justo.

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NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte 21.- Explicó que estas garantías abarcan el derecho a un juicio público, oral, contradictorio, concentrado e imparcial, incluyendo el derecho a solicitar, conocer y controvertir pruebas, así como el control de la legalidad de los actos de investigación, la exclusión de pruebas obtenidas ilegalmente y los principios de libertad probatoria, contradicción, inmediación, concentración y derecho a apelar. 22.- Critico que el Tribunal no dio la debida importancia a ciertos aspectos contradictorios y ambiguos de los testimonios y pruebas presentadas por la Fiscalía, que, según él, son cruciales para la defensa. 23.- Citó específicamente el testimonio de María Amalia Lozano Cabrera, madre de la presunta víctima, cuya declaración inicial ante la Fiscalía contenía errores y ambigúedades significativas que no fueron adecuadamente clarificados durante el juicio. 24.- Mencionó que en la primera versión que L.J.V.L. entregó sobre los hechos, contenida en la valoración médicolegal que realizó el doctor Iván Mauricio Guerrero Díaz, adscrito al Nuevo Hospital La Candelaria E.S.E., el 28 de febrero de 2014, manifestó la joven que «en la mañana en que ocurrieron los hechos cuando alguien pitó afuera de su casa y ella

salió para ver quién era, “SE ASOMÓ UN MUCHACHO”, pero, contrario a las posteriores versiones, en esta ocasión no 1 Cfr. Archivo digital. Cuaderno Principal de Segunda Instancia denominado “Cuaderno 2022022004387”. FI. 84.

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NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte señaló a MIGUEL FRANCISCO CASTAÑEDA RICAURTE como la persona que participó en los hechos denunciados. 25.- Señaló que el ad quem no advirtió una contradicción respecto del origen de la llamada que realizó la joven L.J.V.L. a su mamá para alertarla sobre los hechos, pues, de acuerdo con la versión dada por ella a la psicóloga forense, MIGUEL FRANCISCO CASTAÑEDA RICAURTE le arrebató su celular y se lo dañó, así que cuando él se fue y se acercaron las señoras que hacían la política, ellas le prestaron un celular para que pudiera llamar a su mamá. 26.- Advirtió al respecto que en la versión que la misma joven dio en juicio indicó también que MIGUEL FRANCISCO CASTAÑEDA RICAURTE le arrebató su celular, pero en esta oportunidad dijo que él se llevó consigo el aparato y lo arrojó al potrero, así que cuando él se marchó en su motocicleta y las señoras que llegaron a la escena se acercaron, ella no reaccionó hasta que se acordó que el celular estaba arrojado en el potrero y fue por él para llamar a su mamá.

27.- También mencionó que no concuerda la versión dada por la joven y su madre, respecto a lo que pasó cuando al llegar a la casa ella le contó lo que había sucedido, puesto que, en el testimonio que la joven rindió en el juicio, relató que recibió llamadas de MIGUEL FRANCISCO CASTAÑEDA RICAURTE y luego de los abuelos del joven pidiéndole que no denunciara los hechos, y acto seguido se dirigió a la Fiscalía en compañía de su madre. En cambio, en el testimonio que rindió la madre de la joven, relató que hizo una llamada a la SIJIN y que ellos le indicaron que se acercara a la Fiscalía 10

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NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte más cercana, esta es la ubicada en Purificación, pero que antes de ir fueron a la residencia de MIGUEL FRANCISCO CASTAÑEDA RICAURTE, en donde se confrontaron verbalmente y luego fueron a la Fiscalía junto con la joven. 28.- Señaló que en el informe médico inicial no se encontraron lesiones fisicas en la víctima, contradiciendo las afirmaciones de violencia física hechas por ella. Además, resaltó inconsistencias en la cronología y detalles de los eventos como se narraron en diferentes momentos, incluyendo discrepancias sobre quién estaba presente y cómo se desarrollaron los hechos. 29.- También cuestionó la validez y manejo de la evidencia psicológica presentada por Nancy Gordillo Ramírez, psicóloga forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Subrayó que tanto la Fiscalía

como la psicóloga no pudieron aclarar qué documentos específicos fueron utilizados para el análisis forense, y que no se conservaron copias de los documentos relevantes en el expediente. 30.- Criticó la falta de corroboración de los testimonios mediante pruebas técnicas, como la verificación de llamadas telefónicas supuestamente realizadas el día de los hechos y la ausencia de testimonio de terceros que pudieran validar la versión de la víctima. 31.- También reprochó que no se indagó ni se presentó en el juicio prueba de los elementos materiales nombrados por la menor en sus distintas declaraciones, tales como la 11

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NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte silla destrozada, la manilla reventada, el celular dañado, las prendas de vestir (pijama) que, de acuerdo con el testimonio de la joven, debieron sufrir algún tipo de daño. Indicó al respecto que las reglas de la experiencia indican que ese tipo de prendas son ligeras y su manipulación brusca las desfiguran. Asevera que dichos elementos hubiesen permitido corroborar si, en efecto, su defendido estuvo en el lugar de los hechos denunciados. 32.- Finalmente, concluyó que la Fiscalía no cumplió con su deber de realizar un análisis exhaustivo y presentar pruebas concluyentes. Por el contrario, todas estas deficiencias en la investigación y en el juicio dejaron serias dudas sobre la culpabilidad de su defendido. Sostuvo que en ausencia de dichas pruebas y frente a las múltiples inconsistencias y errores procesales, se debe aplicar el

principio in dubio pro reo, favoreciendo la absolución de su defendido conforme a la presunción de inocencia y las exigencias del debido proceso. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES 33.- Nose presentaron alegatos de no recurrentes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

I. Competencia 34.- La Sala es competente para conocer la presente impugnación especial de conformidad con lo previsto en el

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NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, mediante el cual se adoptó en Colombia el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria para garantizar con ello la doble conformidad. 35.- Con el fin de desarrollar los fines integradores de la jurisprudencia y de cumplir el mandato constitucional, la Sala, mediante providencia CSJ AP1263-2019, adoptó medidas provisionales para garantizar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Entre ellas, se estableció que «...) el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal. 36.- Con base en lo anterior, el escrito de la defensa será analizado siguiendo la lógica propia del recurso de apelación y, en atención al principio de limitación, la Sala procederá a examinar los aspectos sobre los cuales se

expresa inconformidad y a los temas vinculados inescindiblemente al objeto de censura. Igualmente, si se advierte la violación de algún tipo de garantía o derecho fundamental en el proceso que no haya sido mencionada por el recurrente, también será objeto de análisis. IL Problema jurídico 37.- Encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si las pruebas permiten 13

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NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte arribar a un conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal de MIGUEL FRANCISCO CASTAÑEDA RICAURTE, como autor del delito de acto sexual violento, descrito en el artículo 206 de la Ley 599 de 2000, por los hechos ocurridos el 27 de febrero de 2014. 38.- Para resolverlo, esta decisión estará estructurada de la siguiente forma: (i) en primer lugar, se precisarán los elementos objetivos del tipo penal de acto sexual violento, en especial el relativo a la «violencia y su desarrollo jurisprudencial; (ii) en segundo lugar, se analizarán en el caso concreto los reproches formulados por la defensa en contra de la sentencia de segunda instancia que condenó, por primera vez, al procesado; (iii) finalmente, la Sala realizará un pronunciamiento sobre la sentencia de primera instancia y la perspectiva de género en las decisiones judiciales.

III. Del delito de acto sexual violento 39.- El delito de acto sexual violento aparece tipificado en el artículo 206 del Código Penal de la siguiente manera:

«El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años». 40.- Son elementos objetivos de este tipo penal: i) que el sujeto activo -no calificadorealice cualquier acto de contenido sexual, que no constituya acceso carnal y, ii) que se trate de una conducta sexual no consentida, siendo 14

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NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte necesario que medie violencia para suprimir el consentimiento de la víctima. 41.- Respecto del primero de dichos elementos, esto es, los actos sexuales que no constituyan acceso carnal violento, esta Sala señaló en la sentencia SP2894-2020, 12 ago., rad. 52024, lo siguiente: «Se entiende por acto sexual toda conducta que “en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige ... a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles ..., y se consuman mediante la relación corporal, ...” (AP, jul. 27/2009, rad. 31715, reiterado en la SP15269-2016, oct. 24, rad. 47640). Es decir, como ya lo ha explicado la Sala, una actividad humana es de naturaleza sexual cuando, en sus aspectos objetivo y subjetivo, se dirige a excitar o satisfacer la lujuria o los impulsos libidinosos, lo cual se logra

a través de los sentidos, principalmente del gusto y del tacto, pero también con participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas, que sin dudarlo intervienen en tal tipo de interacción humana -tendiente a la realización del coito, pero que de ninguna manera se agota en él-. Conforme a esa explicación, para que una conducta humana constituya un acto sexual, no basta que excite a su autor o que satisfaga su libido desde su particular visión, pensamiento o deseo, pues será necesario también que aquélla revista aptitud o idoneidad, según los criterios culturales y sociales predominantes sobre la sexualidad humana, para alcanzar esa finalidad». 42.- Acerca del segundo elemento prenotado, el artículo 212A del Código Penal, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1719 de 2014, señala el alcance del concepto de «violencia», asl: 15

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NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte «ARTÍCULO 212A. VIOLENCIA. Adicionado por el artículo 11 de la Ley 1719 de 2014. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento». 43.- Esta Sala ha desarrollado jurisprudencialmente el

alcance de la configuración de la violencia, como elemento normativo de algunos delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, sobre el cual, en la sentencia CSJ SP5395-2015, 6 may. 2015, rad. 43880, señaló lo siguiente: «La jurisprudencia de la Sala ha sido prolija sobre la noción de violencia, habida cuenta que dicho elemento es común a diversos tipos penales, ya como ingrediente normativo o bien como estructurante de circunstancias de agravación que elevan el reproche por una mayor afectación al bien jurídico protegido. Así, en relación con la exigida para la configuración de la conducta punible sancionada en el artículo 205 del C.P. por la que se procede, se precisó (CSJ SP, 23 ene. 2008, rad. 20413): “[E]l factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida. Ahora bien, es cierto que tradicionalmente se ha distinguido en las modalidades jurídicamente relevantes de violencia entre la llamada violencia física o material y la violencia moral. La primera se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la

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NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en particular resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado. La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados. Para efectos de la realización típica de la conducta punible de acceso carnal violento, sin embargo, lo importante no es especificar en todos y cada uno de los casos la modalidad de la violencia empleada por el agresor, sino la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima. (... Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso camal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la

manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización (subrayas fuera de texto).” Por lo tanto, una valoración de ese elemento consecuente con las reglas de la sana crítica demanda de la autoridad judicial un análisis de la situación fáctica y de los medios probatorios que la sustentan desde una perspectiva ex ante, donde se identifique el acto constitutivo de violencia -que puede admitir combinaciones entre la física y la moraly su idoneidad, estudio este último que comporta determinar, siendo lo más 17

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NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte importante, si tenía la entidad o no de doblegar la voluntad de cualquier persona en las mismas condiciones de la víctima bajo la óptica de un observador inteligente (Cfr. CSJ SP, ene. 23 de 2008, rad. 20413), atendidos factores como, según se reseña en la jurisprudencia que se viene de transcribir parcialmente, “la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida”.» 44.- También ha sido enfática esta Sala en señalar que este elemento normativo del tipo «no se desvirtúa ante la ausencia de gritos o actos de resistencia física de la víctima

(en la medida en que el sometimiento de su voluntad puede incluir el control de cualquier reacción por parte de esta) Cfr. CSJ SP, 23 sep. 2009, rad. 23508; CSJ SP, 17 sep. 2008, rad. 21691. 45.- Así mismo, en los artículos 18 y 19 de la Ley 1719 de 2014 se incorporaron «recomendaciones para los funcionarios judiciales en el tratamiento de la prueba» y «recomendaciones para la conducción de la investigación y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual, en términos similares a las previsiones pertinentes de las Reglas de Evidencia y Procedimiento de la Corte Penal Internacional (Cfr. Regla 70), así: Artículo 18. Recomendaciones para los funcionarios judiciales en el tratamiento de la prueba. Sin perjuicio de los principios de la libertad probatoria, presunción de inocencia, autonomía judicial y demás principios previstos, entre otros, en el artículo 7o del Código de Procedimiento Penal, en los casos en que se investiguen delitos que involucren violencia sexual, el personal de Policía Judicial, de Medicina Legal, Ministerio Público, de Fiscalía y de Judicatura podrán observar las siguientes recomendaciones en el recaudo, práctica y valoración de las pruebas: 18

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NI: 56655 Impugnación Especial Miguel Francisco Castañeda Ricaurte

1. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra, gesto o conducta de la víctima cuando este no sea voluntario y libre.

2. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de

resistencia de la víctima a la violencia sexual.

3. El Juez o Magistrado no admitirá pruebas que propicien discriminaciones por razones religiosas, étnicas, ideológicas, políticas, u otras.

Artículo 19. Recomendaciones para la conducción de la investigación y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual. Sin perjuicio de los principios de la libertad probatoria, de la presunción de inocencia y la autonomía judicial y demás principios previstos, entre otros, en el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, los funcionarios competentes podrán tener en cuenta las siguientes recomendaciones para la conducción de la investigación y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual, sin perjuicio de la utilización de otros criterios dirigidos a garantizar la debida diligencia en la investigación y Juzgamiento:

1. No se condicionará la determinación de la ocurrencia del hecho de violencia sexual a la existencia de prueba física.

2. La ausencia de rastros de espermatozoides, fluidos, ADN, o lesiones en el cuerpo de la víctima, no es razón suficiente para concluir la no ocurrencia de la conducta.

3. La utilización de preservativo por parte del presunto agresor, no permite inferir el consentimiento por parte de la víctima.

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