CSJ - SP19571(18-02-2003)

Revisión 19.571

JORGE ELIÉCER TENORIO FERNÁNDEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistra Dr. VESID RAMIREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 025 Bogotá D.C., febrero dieciocho (18) dedos mil tres (2003).

VISTOS: Resuelve la Sala la acción de revisión promovida por el apoderado de JORGE ELIÉCER TENORIO TERNANDEZ, contra la sentencia que lo condenó a la pena prncipaI de 8 años de ión por el cargo de acceso camal violento.

ANTECEDENTES:

1. El 23 de febrero de 2000 Dalila Dávila Sánchez, de 22 años de edad y empleada de una cafetería, denunció que a las 5:50 a.m. de ese día, en el Barrio La Nueva Floresta de Cali, camino a su trabajo, la abordó un sujeto desconocido que "era como un desechable" e iba provisto de un cuchillo, la obligó a ir con él y así, intimidada, la hizo despojarse de la ropa y la accedió carnalmente.

Revisión 19.571 JORGE ELIÉCER TENORIO FERNÁNDEZ Inmediatamente después de la agresión fDuscó ayuda médica, en un puesto de salud y allí una doctora, en copos de algodón. le, tomó muestras vaginales e hizo que guardara en una bolsa plástica el pantalón interior que llevaba puesto. Estos elementos los remitió la Fiscalía al Instituto de Medicina Legal con eIoficio

366 del 23 de febrero de 2000 la bacterióloga forense rindió el y dictamen respectivo el 25 de febrero siiuinte (#572-5731DRSBlO-00), indicando que se detectó semen "en el frotis vaginal" y en las "muestras tomadas al protector y pantalón interior femenino". Según la parte final del documento "se guardan fragmentos de la muestra en congelación durante dos (2) años".1

2. El martes 29 de febrero del mismo año la víctima se presentó a la Fiscalía y contó que eFsábado 26 antenorvo al violador en una panadería, al exteriorizarlo vanas personas procedieron a golpearlo y enseguida fue retenido unas hors por la policía, siendo dejado e[ mismo día en libertad. Resultó ser JORGE ELIÉCER TENORIO FERNÁNDEZ, identificado coi la C. de C. # 66.926.096 de Cali, quien el mismo día denunció a Dalila Dávila Sánchez por "amenazas".(cid:9) El 17 de marzo siguiente amplió la denuncia ante el Fiscal 25 Seccional de Cali y fue enfático en señalar que no tenía nada que ver con el crimen que se le imputaba.

3. En la resolución de apertura de la instrucción se ordenó la captura de TENORIO FERNÁNDEZ y, como no se logró, se le declaró persona ausente el 13 de junio de 2000. Se le remitió, sin embargo, un telegrama para que se presentara a notificarse de

(cid:9) 1 FoUos 8 y 15 deI proceso.

2 Revisión 19.571 su residencia y concurrió al llamado el 30 de4 junio del mismo año, decidiendo el instructor escucharlo Anmediatamente en indagatoria.(cid:9) En esta diligencia insistió en su inocençia y finalizada la misma se dispuso su lencarcelación, resultando detenido preventivamente el 6 de julio de 2000, por la conducta punible de acceso carnal violento.

4. El 8 de agosto de 2000, con fundamento en la decisión adoptada por la Fiscal investigadora eí mismo día, se le solicitó al Laboratorio de Biología del Instituto de Medicina Legal(cid:9) la realización de un estudio de DNA "...de las muestras de sangre que se tomarán a JORGE ELIÉCER TENORIO FERNÁNDEZ para que sean comparadas con las muestras base del estudio BIO-DRS572-00 y BlO-DRS-573-00 pertenecientes a la víctima

Dalila Dávila Fernández'

S. Sin que se hubiera obtenido el resultado de ese pentazgo se cerró la investigación, el 6 de septiembre de 2000 el procesado fue acusado y el 1° de agosto de 2001 el Juzgado 2° Penal del Circuito de Cali lo declaró autor responsable de acceso camal violento y lo condenó a 8 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y a pagar el equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales a favor de la víctima, por razón de los perjuicios causados con el delito. 2 Follo 81.

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JORGE ELIÉCER TENORIO FERNÁNDEZ

Apelada la sentencia por el procesado y por el defensor, él Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la suya del 18 de octubre de 2001, ejecutoiada el 20 de noviembre siguiente, la confirmó en todas sus partes, tras considerar, aUgual que el a quo, que el señalami ho por la denunciante merecía completa credibilidad. LA DE Con fundamento en la caus ión el actor solicita dejar sin efectos la sentencia condenatoria pues después de su ejecutoria surgió como prueba nueva el dictamen #020-01-DNARB del 6 de marzo de 2002, emanado del Laboratorio de DNA de la Regional Bogotá del Instituto de Medicina Legal y a través del cual se concluyó que "JORGE ELIÉCER TENORIO se excluye como origen de los espermatozoides encontrados en los frotis vaginales tomados a Dalia Dávila Sánchez", lo cual es demostrativo de que no tu s que se le imputaron.

ACTUACIÓN DE LA CORTE:

1. La demanda fue admitida el 2 de julio de 2002 y una vez allegado el expediente en su integridad, el de revisión se rroceso ! abrió a pruebas por el término legal. Se decidió, de oficio, solicitarle al Laboratorio de DNA del Instituto de Medicina Legal la remisión de una copia del dictamen pericial anotado (el demandante aportó una fotocopia del allegado el 13 de marzo de

4 Revisión 19.571 JORGE ELI CER TENORIO FERNÁNDEZ 2002 al proceso penal), e igualmente "de los documentos a través de los cuales se recibieron fas muestras de sangre y semen del

Laboratorio de Biología Forense de la Regional Sur con sede en la: Cali, con la explicación en detalle de cadena de custodia que las mismas fueron sometidas".

2. Las muestras, según el oficio 897-2002-DNA obranté en el folio 35 del cuaderno de la Corte, las recibió el Laboratorio de Biología mediante planilla 425 del 1° de diciembre de 2000 y se le entregaron al Laboratorio de ADN e[19 de febrero de 2001.

3. La copia del dictamen 020-01-DNA-RB corresponde exactamente a la aportada por el accionante y en la parte final de su segunda página se certifica que "las muestras analizadas estuvieron bajo permanente custodia por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias! Forenses desde su , recepción". 1 El 29 de octubre de 2002 se surtió el traslado del peritazgo para su contradicción, de conformidad a como lo establece el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, y las Ipartél guardaron silencio.

ALEGATO DE LA PROCURADORA 20 DELEGADA PARA LA INVESTIGACIÓN Y EL JUZGAMÍENTO PENAL Dentro del término de traslado a las partes para la alegar, ! hizo la Agente del Ministerio Público, quien luego de trascribir jurisprudencia de la Sala sobre la , 5 Revisión 19.571 JORGE ELIÉCER TENORIO FERÑÁNDEZ estima que en el caso examinado se está precisamente frente a una que no fue conocida durante la época en la que se adelantó el proceso, cuya autenticidad fue corroborada en el trámite de la

revisión y de acuerdo con la cual el condenado resultó exçluido como "origen de los espermatozoides encontrados en los frotis vaginales tomados a Dalila Dávila Sánchez"! Agrega la Delegada que el inobjetable valor probatorio del dictamen, derivado de su naturaleza científica y de su nivel de acierto, acredita la inocencia de TENORIO FERNÁNDEZ y el carácter injusto de la sentencia condenatoria.(cid:9) Pide, en consecuencia, que se declare fundada la causal de revisión planteada, se ordene la revisión de la actuación y se adopten las declaraciones que resulten pertinentes de acuerdo con el artículo 227 del Código de Procedimiento Penal. 1

LA SALA CONSIDERA:

1. La causal de revisión invocada, la 3a del articulo 220 del Código de Procedimiento Penal,t procede cuandd 'con posterioridad a la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas que no se hayan conocido al tiempo de los debates y que establezcan la inocencia del procesado o su inimputabilidad.

Por hecho nuevo ha entendido la Corte todo acaecimient fáctico vinculado a la conducta punible que 'fue objeto de la investigación procesal y que no se conoció en ninguna de las etapas de la actuación judicial, d o se 6 Revisión 19.571 JORGE ELIÉCER TENORIO FERNÁNDEZ controvertido. Y por prueba nueva todo mecanismo probatorio (documental, pericia¡, testimonial) que por cualquier causa, no se incorporó al proceso, que da cuenta de un hecho desconocido, o de una variante sustancial de un hecho conocido en las

instancias, cuyo aporte ex novo tiene la virtualidad de derruir él juicio positivo de responsabilidad que se concretó en la condena del procesado3.

2. En el presente caso es evidente que la prueba aportada por el demandante no fue conocida al momento de proferirse los fallos de instancia, a pesar de su ordenación oportuna durante la fase instructiva del proceso. Simplemente no alcanzó a ser incorporada y cuando esto sucedió, el 13 de marzo de 2002, ya habla causado ejecutoria la condena.

No cabe duda, entonces, sobre la cond ción de pruebá nueva M dictamen 020-01-DNA-RB, emanado dl Laboratorio de ADN de la Regional Bogotá del Instituto Nacional de Médicina Legal y Ciencias Forenses. Y tampoco sobre la fuerza de persuasión de su resultado, que tiene la capacidad de desvirtuar las conclusiones fácticas y jurídicas de la sentencia, tomando injusto su contenido. 3 Dicho peritazgo, en efecto, cuya confiabilidad 1 no se discute en atención a su sustento científico, determinó que "el perfil de ADN de los espermatozoides encontrados en Ios frotis vaginales tomados a Dalila Dávila Sánchez no coincide con el de . Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sant. Revisión, dic. 1° de 1983, M.P., Dr) ALFONSO REYES ECHANDIA Reiterada, entre otras, en sentencias de abril 22 y 24 de 1997, y de octubre 15 de 1999. M.P. Dr. FERNANDO ARBOLE 7

Revisión 19.571 JORGE ELIÉCER TENORIO FERNÁNDEZ la sangre del condenado, siendo la siguiente la conclusión categórica de los expertos: "JORGE ELIECER TENORIO se exclüye como orign de. los espermatozoides encontrados en los fr9tis vaginales tomados a Dalila Dávila Sánchez». Se trata de un resultado que elimina cualquier relacin, del procesado con las muestras de semen tomadas de la vlctima. Esto porque en el campo de la identiflÓación a través del análisis genético por medio del estudio del ADN 'se manejan siempre probabilidades para incluir a una persona dentro de unos ya hechos (paternidad o criminalistica), que la exclusión (descartar) sé hace con seguridad absoluta" . "La exclusión de una persona implicada en un hecho criminal determinado se consigue cuando en los indicios dubitados se encuentran fragmentos de ADN que no posee la persona acusada. Evidentemente, una persona no puede dar un patrimonio biológico Ique no tiene, y el ADN existente en un indicio debe de ser idéntico aldel sospechoso para poder implicarlo y catalogarlo como donante del material biológico dubitado" El resultado del pentazgo, en consecuencia, deja sin piso la condena, que en lo esencial se fundamentó en las siguientes premisas: • LORENTE ACOSTA, José Antonio y LORENTE ACOSTA, Mguei, EL ADN y la identif'acíón en la investigación criminal y en la paternidad biológica. EdIL Comares, Granada (España), 1995, pág. 185. 8 Revisión 19.571

JORGE ELIÉCER TENORIO FERNÁNDEZ

a) El Laboratorio de Biología Forense de la Regional Sur del Instituto de Medicina Legal halló semen en la muestra del frotis vaginal tomada a Dalila Dávila Sánchez, Jo mismo que en el protector y en su pantalón interior, como consta en el dictamen 572-573-DRS-BIO-00, obrante a folio 15 de la actuación. De aquí y de la declaración de la mujer, cóligieron las instancias la materialidad del delito. b) Se le creyó totalmente a la víctima, de otra parte, en cuanto al señalamiento que hizo de TENORIO. FERNÁNDEZ como el autor del hecho, no obstante vanos testimonios que se le oponían, como los de los policías Jorge Eliécer Franco Hernández y Armando Álvarez, quienes le prestaron auxilio al incriminado él 26 de febrero de 2006 coincidieron en afirmar y que lo dejaron en libertad "porque la ofendida manifestó qué tenía dudas acerca de la identidad de su areso'. Sus dichos f fueron criticados ampliamente por el a quo., que finálmente concluyó: , "Para el despacho las declaraciones rendidas por los agentes de la policía carecen de credibilidad porque la razón legal para dejar en libertad al señor TENORIO FERNÁNDEZ, pudo ser el hecho Je no haber, sido capturado en flagrancia, pues los insucesos se habían consumado cuatro días antes y además no existía luna orden de captura vigente.(cid:9) Reordemos que"el reconocimiento de la ofendida se produjo en el centro de salud y no en fa estación de policía Además, relatar

situaciones que no existieron corroboran la falacia de sus dichos". 9 RevisiÓn 19.571 JORGE ELIÉCER TENORIO FERNÁNDEZ Las instancias, adicionalmente, tampoco le creyeron a la testigo Zufley Calvo Valencia, quien en lo esencial señaló que la víctima expresó no encontrarse segura de;quién era el agresor, del cual daba diferentes descripciones. Ni a Gilma Cuyao de Villada, que afirmó conocer al procesada y que él no era el hombre con el cual vio a la víctima la madrJgada de los hechos a pocos metros de su puesto de venta de comida. "La Sala se reafirma —dijo la segunda instancia sobre el particular—en que todos estos testimonios se allega'.n al proceso con una misión clara y definida de desdibujar la imputación seria y contundente que p1sa contra el señor JORGE ELIÉCER TENORIO FERNÁ11DEZ, hacer creer que la víctima no está segura y ha mentido, pero todas sus intervenciones y comportamiento durante el proceso permiten darle plena credibilidad así se traté de testigo única".

4. En conclusión, el dictamen de Medicina Legal aportado como prueba nueva, mediante el cual se descartó a TENORIO FERNÁNDEZ como el origen de los espermatozoides que se hallaron en el cuerpo de la denunciante y en sus prendas Intimas, es claramente demostrativo del contenido injusto de la sentencia condenatoria, que no hubiera sido tal, sino absolutoria, de haber podido los juzgadores contar con él para el momento de su

proferimiento. Tienen la razón, entonces, tanto el demandante como la Procuradora Delegada al sostener que en el presente caso se 10 Revisión 19.5'1 JORGE ELiÉCER TENORIO FERNÁNDEZ 3a estructura la causal de revisión, al surgir una evidencia nueva,' demostrativa de la inocencia del procesadoí

5. La Corte, por lo tanto, de acuerdo a como lo establece el artículo 227 del Código de Procedimiento Penal, declarará fundada la causal invocada, invalidará la sentencia condenatoria motivo de la acción y dispondrá la remisión del proceso al

30 Juzgado Penal del circuito de Cali para que tramite nuevamente la fase de la causa, desde e traslado de 15 días previsto en el 20 inciso del articulo 400 del Código de Procedimiento Penal, e igual para que adopte en su momento, si hay lugar a ello, las decisiones pertinentes para la investigación de los delitos que se hayan podido cometer contra la administración de justicia. Se ordenará, así mismo, la libertad provisional del procesado, cuya materialización se condiciona únicamente a la suscripción de diligencia de compromiso en los términos del artículo 368 del Código de Procedimiento, Penal; prescindiendo para el efecto de la imposición de caución prendaria, en los términos de la sentencia c-316/2002 de la Corte Constitucional, en atención a la situación económica precaria del beneficlano, que la infiere la Corte de las piezas procesales. A mérito de lo expuesto, la Sala de tCasación Pena¡ de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre,' de la

República y por autoridad de la ley, 11 Revisión 19.571 JORGE ELIÉCER TENORIO FERNÁNDEZ RESUELVE: 1.D ECLARAR FUNDADA la causal de revisión invocada. 1

2. DECLARAR SIN VALOR las sentencias de agosto 1° y octubre 18 de 2001, proferidas, en su orden, por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Cali y por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

3. ORDENAR la, reposición de la fase del juzgamiento desde el traslado á los sujetos procesales para la preparación de las audiencias preparatoria y pública, inclusive.

30

4. REMITIR el proceso al Juzgado Penal del Circuito dé Cali, a quien se designa para que continúe, con el conocimiento del asunto.

S. DISPONER LA LIBERTAD PROVISIONAL del procesado JORGE ELIÉCER TENORIO FERNÁNDEZ, previa suscripción de diligencia de compromiso. Se comisiona :para ello al Júzgado antes referido y también para que libre a boleta de libertad respectiva, con la advertencia de que sólo produce efectos si el procesado no es requerido por razón de otro proceso.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE.

Y SID A ÍREZ B TIDA

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JORGE ELIÉCER TENORIO FERNÁNDE

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ERNANDOE. ABOLEDARIPOL(cid:9) HERMA ALAN CASTELLANOS

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E(CUSAJUSTFCADA

ZARGOTE(cid:9) JORG(cid:9) ÓMEZ GALLEGO

ÉDGA'I O 'BANA TRUJILLO ALvARo ORL ÉREZ PINZÓN

EXCUSAJUS IMPIDA

MARINA PULIDO DE BkRÓN

ÚÑ'Ez 13