CSJ - SP19623-2017(37638)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP19623-2017 Radicación N° 37638. Aprobado acta No. 396. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de CÉSAR ROMERO PRADILLA y JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA 1, y por la Procuradora 110 Judicial Penal II, contra la sentencia de segundo grado proferida el 15 de junio de 2011, por la Sala Penal del

1 Militares activos adscritos a la Fuerza Aérea Colombiana en calidades de capitán y teniente, respectivamente, quienes se encuentran gozando de libertad.Casación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 2 Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó, revocó y aclaró la dictada el 24 de septiembre de 2009 por el Juzgado 12 Penal del Circuito de la misma ciudad. H E C H O S Con base en información de inteligencia militar, se conoció que el sábado 12 de diciembre de 1998, la avioneta Cessna con matrícula HK-2659, afiliada a la empresa Saviare Ltda., aterrizaría en inmediaciones del caserío Santo Domingo, zona rural del municipio de Tame – Departamento de Arauca, cargada de dinero o armas para

Saviare Ltda., aterrizaría en inmediaciones del caserío Santo Domingo, zona rural del municipio de Tame – Departamento de Arauca, cargada de dinero o armas para actividades de narcotráfico desarrolladas por la guerrilla. Verificado en esa fecha el descenso de la aeronave en la carretera que de Tame conduce a Pueblo Nuevo – Arauca, las tropas de la Décima Octava Brigada del Ejército y del Batallón Contraguerrilla No. 36, iniciaron las operaciones militares denominadas «Relámpago I y II» y «Pantera», con el fin de obtener su inmovilización y la incautación de los elementos transportados, en cuyo desarrollo se suscitó el combate con al menos 250 miembros de los frentes 10 y 45 de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –Farcque se encontraban en el sector para favorecer el aterrizaje y posterior despegue de la aludida avioneta, enfrentamiento que requirió del apoyo de la Fuerza Aérea y se prolongó por espacio de varios días.Casación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 3 El diseño de los operativos llevó a los pilotos del componente aéreo a realizar una reunión previa –briefingen la mañana del domingo 13 de diciembre de 1998, en la que se concertó la participación de varias aeronaves, una de ellas cargada con un dispositivo clúster o munición de

en la mañana del domingo 13 de diciembre de 1998, en la que se concertó la participación de varias aeronaves, una de ellas cargada con un dispositivo clúster o munición de racimo AN-M1A2 de fabricación estadounidense, compuesto por 6 granadas o bombas de fragmentación, cada una de 20 libras, empleadas para atacar a personas o vehículos livianos; y se establecieron los blancos en el área de combate sobre los cuales podría lanzarse la misma. Muy temprano ese día -13 de diciembre de 1998-, fueron 6 las naves que participaron en la acción conjunta: i) helicóptero Black Hawk UH 60L artillado –llamado “Arpía”-, al mando del Mayor Sergio Garzón; ii) helicóptero Hughes–500 artillado -“Cazador”-, conducido por el Teniente Lamilla Santos; iii) avión Skymaster -“Gavilán”-, tripulado por 2 extranjeros y el Capitán de la Fuerza Aérea Colombiana CÉSAR Gómez; iv) helicóptero UH 60 -“Spock”-, piloteado por el Capitán Raúl Gutiérrez; v) helicóptero MI 17 de la empresa Heliandes -“Pegasso”-, conducido por el civil Manuel A. Gnecco; y vi) helicóptero UH-1H 4407 - “Lechuza”-, que portaba la bomba clúster, cuya tripulación estaba conformada por el Teniente CÉSAR ROMERO PRADILLA –piloto-, Teniente JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA

“Lechuza”-, que portaba la bomba clúster, cuya tripulación estaba conformada por el Teniente CÉSAR ROMERO PRADILLA –piloto-, Teniente JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA –copilotoy HÉCTOR MARIO HERNÁNDEZ ACOSTA –técnico del helicóptero-.Casación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 4 Luego de varios sobrevuelos de reconocimiento en el área donde se llevaban a cabo las operaciones militares, la tripulación del avión Skymaster, en contacto con las demás aeronaves, informó de la movilización y desplazamiento de los subversivos desde la zona boscosa llamada «mata de monte», sitio en el que inicialmente ellos se resguardaban, hacia la vereda de Santo Domingo, lugar en el que buscaron refugio y se camuflaron entre sus habitantes. Para impedir la fuga de los guerrilleros y después de mantener comunicación con el Skymaster y con el Hughes–500 artillado, piloteado por el Teniente Lamilla Santos, los tripulantes del helicóptero UH-1H 4407 decidieron, a eso de las 10:02 de la mañana, arrojar el dispositivo clúster AN-M1A2 justamente cuando la aeronave sobrevolaba dicho caserío, sin hacer distinción alguna entre los pobladores y los insurgentes en ese propósito. Dicho suceso produjo la muerte de 17 civiles y dejó heridos otros 21 más no combatientes, entre los que se hallaban mujeres y niños.

los pobladores y los insurgentes en ese propósito. Dicho suceso produjo la muerte de 17 civiles y dejó heridos otros 21 más no combatientes, entre los que se hallaban mujeres y niños. Por tales hechos se adelantaron varias investigaciones administrativas y penales; entre ellas, en cuanto ahora interesa, la presente, contra la tripulación del helicóptero que lanzó el artefacto explosivo: CÉSAR ROMERO PRADILLA, en su condición de piloto, JOHAN JIMÉNEZCasación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 5 VALENCIA, como copiloto, y HÉCTOR MARIO HERNÁNDEZ ACOSTA, como técnico de la aeronave. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En cuanto ahora interesa se iniciaron dos investigaciones. Una por parte de la Fiscalía 41 Seccional de Tame (Arauca), que ordenó adelantar la indagación previa por auto del 14 de diciembre de 1998 2; la otra fue asumida por el Juzgado de Primera Instancia de Apiay (Meta), en cumplimiento de la orden impartida el día 15 de los mismos mes y año por el Comandante General de las Fuerzas Militares, para cuya indagación preliminar se comisionó al Juzgado 118 de Instrucción Penal Militar el 12 de enero de 19993. No obstante, el 20 de mayo de 1999, la Jurisdicción Penal Militar resolvió abstenerse de iniciar la instrucción contra los integrantes de la Fuerza Aérea que participaron

19993. No obstante, el 20 de mayo de 1999, la Jurisdicción Penal Militar resolvió abstenerse de iniciar la instrucción contra los integrantes de la Fuerza Aérea que participaron en el procedimiento 4, ordenando remitir copias de las diligencias a la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación.

2 Folio 8, Cuaderno No. 8. 3 Folios 1 al 3, Cuaderno No. 1. 4 Folios 211 al 261, Cuaderno No. 7; y 4 al 55, Cuaderno No. 13.Casación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 6 El 30 de mayo de 2000, la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación revocó el auto por el que el Juzgado Penal Militar se abstuvo de abrir investigación; en su lugar decretó la apertura de instrucción y devolvió el expediente a esa jurisdicción, considerando que los hechos correspondían a actos del servicio5. En atención a una acción de tutela que interpuso CÉSAR ROMERO PRADILLA , el Tribunal Superior de

Bogotá falló el 21 de septiembre de 2000 y, amparando el derecho al debido proceso del actor, declaró la nulidad del auto por el que la Fiscalía Especializada dejó sin vigencia la providencia inhibitoria de la jurisdicción penal militar6. Con todo, el Comandante General de las Fuerzas Militares profirió una resolución el 21 de noviembre de 2000, disponiendo la conformación de una Unidad de Instrucción Penal Militar Especial para que investigara los hechos de Santo Domingo 7, la que el 9 de febrero de 2001 ordenó revocar el auto inhibitorio dictado por su similar el 20 de mayo de 1999 y, asimismo, la iniciación formal del proceso8 contra CÉSAR ROMERO PRADILLA , JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA y HÉCTOR MARIO HERNÁNDEZ ACOSTA, a quienes, luego de su vinculación, se les impuso

5 Folios 84 al 93, Cuaderno No. 15a. 6 Folios 15 al 21, Cuaderno No. 16. 7 Folio 248, Cuaderno No. 17. 8 Folio 106 al 127, Cuaderno No. 18.Casación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 7 medida de aseguramiento de detención preventiva con beneficio de libertad provisional el 14 de junio siguiente9,

por los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas. Por considerar que se habían allegado nuevas pruebas con las que se demostraba que los delitos cometidos por los procesados eran de lesa humanidad, el 14 de junio de 2001 la Fiscalía Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario le propuso conflicto positivo de competencia a la Justicia Penal Militar, que el 30 de julio del mismo año se negó a remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria10. El conflicto fue zanjado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 18 de octubre siguiente, asignándoles el conocimiento a los jueces castrenses11. La señora Alba Janeth García Guevara, señalando su condición de víctima de los bombardeos, interpuso una acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura, por considerar que la providencia que resolvió asignarle la competencia para conocer a la jurisdicción penal militar le vulneraba sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. El Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá falló el 27 de noviembre de 2001, concediendo el amparo solicitado; empero, ese fallo fue revocado por una

9 Folios 3 al 220, Cuaderno No. 21.

10 Folios 74 al 85 y 140 al 152, Cuaderno No. 22. 11 Folios 253 al 332, Cuaderno No. 24.Casación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 8 Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 12 de febrero de 2002; y, la Corte Constitucional, luego de someter a revisión las referidas sentencias, el 31 de octubre de 2002 resolvió revocar la del juez colegiado, confirmar la que profirió el Juzgado de Circuito y ordenarle al Consejo Superior de la Judicatura que resolviera nuevamente el conflicto positivo de competencia adjudicándole el conocimiento a la jurisdicción ordinaria12. Mediante providencia del 6 de febrero de 2003, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional, dirimió el conflicto declarando que la investigación en el proceso penal le correspondía adelantarla a la Fiscalía Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos 13, que avocó el conocimiento el 24 de febrero de 2003 14, amplió las indagatorias de los procesados 15, declaró cerrada la investigación el 9 de octubre de 2003 16 y calificó el mérito del sumario el 19 de diciembre del citado año, con resolución de acusación contra CÉSAR ROMERO

investigación el 9 de octubre de 2003 16 y calificó el mérito del sumario el 19 de diciembre del citado año, con resolución de acusación contra CÉSAR ROMERO PRADILLA, JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA y HÉCTOR MARIO HERNÁNDEZ ACOSTA por los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas17.

12 Folios 23 al 39, Cuaderno No. 30. Así lo expresó la Corte Constitucional en sentencia T932 de 2002. 13 Folios 238 al 285, ibídem. 14 Folio 11, Cuaderno No. 31. 15 Folios 95 al 106, Cuaderno No. 32. 16 Folio 111, ibídem. 17 Folios 1 al 87, Cuaderno No. 33.Casación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 9 El llamamiento a juicio fue recurrido en apelación. La Fiscalía 37 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la decisión el 26 de agosto de 200418. Le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Saravena (Arauca) adelantar la etapa del juicio. Esta autoridad avocó conocimiento de la actuación el 19 de octubre de 2004 19 y ordenó que se dejara el expediente en traslado de los sujetos procesales por 15 días. Vencido ese plazo, los defensores de CÉSAR ROMERO PRADILLA y JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA , solicitaron el cambio de

traslado de los sujetos procesales por 15 días. Vencido ese plazo, los defensores de CÉSAR ROMERO PRADILLA y JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA , solicitaron el cambio de radicación del proceso del Departamento de Arauca a la ciudad de Bogotá, debido a la grave alteración del orden público que subsistía, no sólo en el municipio de Saravena, sino en toda la región, ante la presencia de grupos armados ilegales, circunstancias de las cuales se podía predicar el estado de indefensión en que se hallaban los sujetos procesales, especialmente los procesados, en su condición de militares20. El 17 de febrero de 2005, la Corte Suprema de Justicia dispuso el cambio de radicación del proceso a la ciudad de Bogotá21.

18 Folios 33 al 63, Cuaderno de Segunda instancia. 19 Folio 9, Cuaderno No. 34. 20 Folio 48 al 54, ibídem. 21 Folios 147 al 163, Cuaderno No. 3 –Cambio de Radicación–.Casación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 10 Se le asignó el trámite al Juzgado 12 Penal del Circuito de esta ciudad, que asumió el conocimiento el 28 de febrero de 200522; celebró la audiencia preparatoria el 20 de octubre siguiente23; y, llevó a cabo la audiencia pública en varias sesiones, que se iniciaron el 30 de noviembre de 2005 y finalizaron el 22 de mayo de 200724.

octubre siguiente23; y, llevó a cabo la audiencia pública en varias sesiones, que se iniciaron el 30 de noviembre de 2005 y finalizaron el 22 de mayo de 200724. La sentencia de primera instancia se profirió el 21 de septiembre de 2007 25, oportunidad en la que CÉSAR ROMERO PRADILLA , JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA y HÉCTOR MARIO HERNÁNDEZ ACOSTA, fueron declarados autores penalmente responsables del concurso homogéneo de 17 homicidios culposos en concurso heterogéneo y simultáneo con 18 delitos de lesiones personales culposas, por lo que se les impuso a cada uno la pena principal de 72 meses de prisión y multa de $270.000,oo; la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la fijada para la privación de la libertad; la obligación de cancelar los perjuicios morales y materiales; se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena; y se les otorgó la prisión domiciliaria.

22 Folio 3, Cuaderno No. 35. 23 Folios 84 al 97, ibídem. 24 Folios 12 al 28, Cuaderno No. 36 (30 de noviembre de 2005); 39 al 48 (22 de febrero de

2006); 63 al 60 (13 de marzo de 2006); 81 (24 de abril de 2006); folios 15 al 22, Cuaderno No. 37, (23 de noviembre de 2006); 90 al 95 (16 de marzo de 2007); 102 al 141 (20 de abril de 2007); 142 al 161 (27 de abril de 2007); 185 al 207 (4 de mayo de 2007); 211 al 265 (16 de mayo de 2007); y, folios 78 al 93, Cuaderno No. 38, (22 de mayo de 2007). 25 Folios 120 al 274, Cuaderno No. 38.Casación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 11 El fallo fue impugnado tanto por el apoderado de la parte civil como por la defensa técnica de los procesados. El Tribunal Superior de Bogotá mediante auto del 30 de enero de 2009, acogió la censura formulada por el primero de los mencionados recurrentes y decretó la nulidad de lo actuado a partir “…de la decisión que clausuró la etapa probatoria de la causa, en la audiencia signada el 16 de marzo de 2007… ”, considerando que, ante la prueba sobreviniente practicada durante la etapa del juicio, debía enmendarse la calificación jurídica provisional hecha por la fiscalía de homicidio y lesiones culposas, por homicidio y lesiones eventualmente dolosas, en acatamiento del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, pues, las evidencias enseñaban que no se trató de un accidente, sino de una operación planeada

dolosas, en acatamiento del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, pues, las evidencias enseñaban que no se trató de un accidente, sino de una operación planeada que se llevó a cabo por «venganza» debido a que los insurgentes habían dado de baja a miembros de la fuerza pública. Estimó el Ad-quem que dada la cercanía del objetivo elegido (mata de monte ubicada a 70 metros del caserío), era previsible y tenía que representarse como posible (art. 36 Dto. Ley 100/1980) el resultado típico susceptible de producirse, circunstancia que fue consentida por los procesados, quienes la dejaron librada al azar, máxime porque el radio de acción de la bomba clúster (compuesta por 6 granadas cada una cargada con 20 kilogramos de explosivo y metralla ) es de aproximadamente 150 metros, además del conocimiento que tenían los pilotos sobre el poder destructivo delCasación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 12 artefacto y a sabiendas de la existencia de personal civil próximo a la zona de impacto26. El A-quo, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Superior de Bogotá, el 13 de marzo de 2009 ordenó celebrar de nuevo la audiencia pública a partir de la culminación de la práctica de pruebas y consideró necesario variar la calificación jurídica provisional de la conducta por

Tribunal Superior de Bogotá, el 13 de marzo de 2009 ordenó celebrar de nuevo la audiencia pública a partir de la culminación de la práctica de pruebas y consideró necesario variar la calificación jurídica provisional de la conducta por homicidio y lesiones personales en la modalidad de dolo eventual; y, al concederle la palabra a la representante de la fiscalía para que manifestara si aceptaba o rechazaba la variación introducida, la funcionaria pidió que se postergara la audiencia para estudiar a fondo el caso y presentar sus argumentos27, los que expuso el 3 de abril de 2009, mostrándose de acuerdo con la imputación jurídica por los atentados contra la vida y la integridad personal, de conformidad con lo que habían expuesto, en su orden, el Tribunal Superior y el juez de conocimiento28. Acto seguido, el juez de primera instancia les corrió traslado de la nueva calificación a los sujetos procesales que se pronunciaron de la siguiente forma: 1. La representante del Ministerio Público pidió que se le concediera plazo para hacer su pronunciamiento; 2. Los apoderados de la parte civil informaron no tener reparos; 3. Y, los defensores de CÉSAR ROMERO PRADILLA , JOHAN

26 Folios 28 al 58, Cuaderno No. 40. 27 Folios 26 al 31, Cuaderno No. 41. 28 Folios 64 al 66, Cuaderno No. 41.Casación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 13 JIMÉNEZ VALENCIA y HÉCTOR MARIO HERNÁNDEZ ACOSTA, pidieron que se suspendiera la audiencia. El Juez Penal del Circuito concedió un término común de 10 días para que el Ministerio Público y la defensa estudiaran la acusación y definieran si era su intención solicitar la práctica de pruebas29. El A-quo negó la práctica de los elementos de juicio solicitados, porque no tenían ninguna relación con la variación de la calificación jurídica, es decir, porque no eran necesarias ni pertinentes, con excepción de la ampliación del testimonio del Coronel Sergio Garzón Vélez30. Contra esa decisión, el defensor de HÉCTOR MARIO HERNÁNDEZ ACOSTA, interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, apelación. Negada la primera el 19 de mayo de 200931, se concedió la alzada y el 22 de julio del mismo año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió

confirmar la providencia32. La audiencia pública continuó durante los días 15 de mayo de 2009 33; 6, 11, 12 de agosto de 2009 34; y, 13 y 18 de agosto de 2009 35. La sentencia de primera instancia fue proferida por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá el 24 de septiembre de 200936, y siendo apelada por la defensa

29 Folios 66 al 71, ibídem. 30 Folios 106 al 115, ibídem. 31 Folios 188 al 191, ibídem. 32 Folios 6 al 17, Cuaderno No. 42. 33 Folios 165 al 185, Cuaderno No. 41. 34 Folios 255 al 257; 281 al 285; y, 286 al 291, ibídem. 35 Folios 27 al 31 y 32 al 35, Cuaderno No. 43. 36 Folios 44 al 125, ibídem.Casación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 14 de los acusados y el Representante del Ministerio Público, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído del 15 de junio de 2011, la confirmó, aclaró y modificó, para imponerle finalmente a los incriminados la pena de 360 meses de prisión37. Tal determinación fue objeto del recurso extraordinario de casación; y a través de auto de fecha 7 de diciembre de 2012, la Sala admitió las demandas contentivas del mismo, presentadas por el defensor de los procesados y la Procuradora 110 Judicial Penal II.

LAS DEMANDAS

1. Demanda presentada por el defensor de CÉSAR

presentadas por el defensor de los procesados y la Procuradora 110 Judicial Penal II.

LAS DEMANDAS

1. Demanda presentada por el defensor de CÉSAR

ROMERO PRADILLA y JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA.

Cuatro cargos postula el demandante contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, uno con fundamento en la causal tercera (nulidad) y tres en la primera de casación (violación directa e indirecta de la ley sustancial), previstas en artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

1. Primer cargo. Nulidad Aduce el demandante que el Tribunal decretó la invalidez de lo actuado, para que se variara la calificación jurídica provisional en el juicio, conforme al artículo 404 de

37 Folios 191 al 287, Cuaderno No. 1 de S.I.Casación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 15 la Ley 600 de 2000, norma que –según el actor– se aplicó retroactivamente, ya que por favorabilidad debió acogerse el Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos, debido a que no consagraba la figura de la variación jurídica provisional de la conducta punible. Afirma que con la aplicación de la Ley 600 de 2000, se vulneraron los principios de legalidad, irretroactividad de la ley penal, favorabilidad e in dubio pro reo, pues al variar la calificación, a los procesados «…se les incrementó inmensamente la pena y de tal manera se evitó que se produjera el

ley penal, favorabilidad e in dubio pro reo, pues al variar la calificación, a los procesados «…se les incrementó inmensamente la pena y de tal manera se evitó que se produjera el fenómeno de la prescripción de la acción, que en ese momento estaba a punto de operar por el paso del tiempo». Invoca como causal de nulidad el artículo 304 del Decreto 2700 de 1991, reproducido por el artículo 306-2° de la Ley 600 de 2000, es decir «La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso». Expone lo que debe entenderse por legalidad; se refiere a su regulación constitucional e importancia; transcribe las definiciones que de ese principio hace Cabanellas en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Hace referencia a su aplicación y alcance dentro del proceso penal y cita, in extenso, doctrina de varios autores; también alude a su consagración en tratados internacionales. Al referirse al principio de irretroactividad de la ley penal, explica que no sólo opera respecto a las normasCasación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 16 sustantivas, sino que se aplica a las procedimentales, dejando a salvo el precepto de la favorabilidad y cita como fundamento de sus premisas varias providencias de esta Corporación que se refieren al tema, de las cuales omite referir los radicados. La ley procesal aplicable – añade– es la vigente para la

fundamento de sus premisas varias providencias de esta Corporación que se refieren al tema, de las cuales omite referir los radicados. La ley procesal aplicable – añade– es la vigente para la época de los hechos y no la que rige al momento de la actuación. Por ello considera que el artículo 6 de la Ley 600 de 2000, es contrario al artículo 29 de la Constitución Nacional que impone investigar de acuerdo con la ley procesal vigente al momento de los hechos, y establece que la ley permisiva o favorable se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, lo cual constituye una excepción a los principios de irretroactividad y ultractividad. Reproduce apartes de la sentencia C–200 de 2002, por la que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los artículos 4038 y 4339 de la Ley 153 de 1887. Señala que el principio de legalidad hace expresa referencia a las normas procesales de efectos sustanciales.

38 ARTÍCULO 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren

iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. 39 ARTÍCULO 43. La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado ó penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40.Casación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 17 Cita como ejemplo, para sustentar la violación, que podría afirmarse que se le impondrá al infractor la pena prevista en la ley vigente al tiempo de la actuación procesal. Para el demandante, existe incongruencia entre los artículos 6 y 11 de la Ley 600 de 2000, porque este último, referido al juez natural, sí alude a la norma prexistente al acto que se imputa. Menciona las sentencias C–252 de 2001, por la que se declaró la inexequibilidad parcial de la Ley 553 de 2000 y una de casación que dice se profirió por esta Sala el 19 de enero de 1994, sobre la norma que debe tenerse en cuenta en trámite del recurso extraordinario de casación, por favorabilidad. La invalidación de lo actuado – asevera– sólo es posible cuando se presenta un yerro en relación con el género delictivo, conforme lo ha sostenido esta Corporación. Afirma que la regulación de la variación jurídica provisional es una norma de contenido sustancial, porque conlleva perjuicios o beneficios para el procesado.

delictivo, conforme lo ha sostenido esta Corporación. Afirma que la regulación de la variación jurídica provisional es una norma de contenido sustancial, porque conlleva perjuicios o beneficios para el procesado. Esa variación, en su sentir, únicamente admite dos posibilidades que « …se haga para imputarle un delito de menos gravedad o para hacerle imputaciones más graves.»Casación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 18 Por ello, no está de acuerdo con que la variación de la calificación jurídica provisional «…sea un mero acto de trámite o de impulso procesal», puesto que la acusación es el acto final de la investigación y determina las pruebas que se solicitarían en la etapa del juicio, aparte de que debe dictarse sentencia en consonancia con esos cargos. Aspectos que fundamenta en los salvamentos de voto del 29 de junio de 1988 y del 12 de julio del mismo año ( Rdo. 1514, 1985 y 2514) de la Sala de Casación Penal. Al quedar ejecutoriada la resolución de acusación –afirma–, el procesado y el defensor tienen la certeza de hacia dónde orientar la defensa, por lo que su variación no puede considerarse un acto de mero trámite. Por lo tanto, contrario a lo que afirma la sentencia de segunda instancia, el principio de favorabilidad se aplica tanto en relación con las normas materiales como procesales de efectos sustanciales. Se muestra en desacuerdo con que los asuntos en

segunda instancia, el principio de favorabilidad se aplica tanto en relación con las normas materiales como procesales de efectos sustanciales. Se muestra en desacuerdo con que los asuntos en trámite deben someterse al procedimiento que establece la nueva ley. Cree que lo que hizo el Tribunal fue evitar a toda costa la prescripción de la acción penal.Casación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 19 Tampoco está de acuerdo con que si el trámite se inició en vigencia del Decreto 2700 de 1991, debiera continuarse al amparo del nuevo estatuto procesal ( Ley 600 de 2000), porque aún no había culminado el proceso con sentencia en firme. Empero, admite que comprende lo relativo a la aplicación inmediata de este último ordenamiento, de acuerdo con lo que dispone el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Hace un recuento del origen de la variación de la calificación, su consagración legal y su justificación, para concluir que no era procedente la aplicación de esta figura en vigencia del Decreto 2700 de 1991. Aduce que la derogada legislación obligaba al funcionario a calificar la conducta señalando el capítulo dentro del título correspondiente, por lo que no podía anularse lo actuado para variar la calificación jurídica provisional, en tanto, hubiese bastado con proponer que el homicidio se cometió en la modalidad de dolo eventual y no

anularse lo actuado para variar la calificación jurídica provisional, en tanto, hubiese bastado con proponer que el homicidio se cometió en la modalidad de dolo eventual y no de culpa. En sustento de esa premisa, remite a una providencia de la Sala de Casación Penal del 27 de octubre de 1977, sin más referencias; así como a las decisiones proferidas en los procesos radicados No. 11.923 y 14.918.Casación No. 37638 César Romero Pradilla y Johan Jiménez Valencia 20 Concluye que como en este caso no hubo equivocación con respecto al género delictivo, en tanto, se profirió acusación por homicidio culposo, no era posible que en vigencia del Decreto 2700 de 1991, se decretara la nulidad por errónea calificación, para variarla a la modalidad de homicidio doloso, la que además fue extemporánea, porque la norma establece que debe hacerse en la audiencia pública, y esa actuación ya había concluido. Solicita a la Sala que «…decrete la nulidad de todo el proceso, a partir del auto de segunda instancia dictado por el Tribunal de Bogotá el 30 de enero de 2009, al haber decretado una nulidad inexistente.»

En consecuencia, que se declare la prescripción de la acción penal, porque