CSJ - SP197-2021(55371)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP197-2021 Radicación N° 55371 Aprobado acta Nº 20. Bogotá D.C., tres (03) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación presentado en nombre de AURA FANNY SALAS HIGUITA, contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2018 por el Tribunal Superior de Medellín que confirmó, modificó y revocó la condena que le impuso el Juzgado Treinta Penal del Circuito de dicha ciudad luego de declararla responsable por las conductas punibles de concierto para delinquir, cohecho propio y cohecho impropio, las dos últimas en concurso homogéneo. Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. Entre 2014 y 2015, AURA FANNY SALAS HIGUITA como servidora pública de la Alcaldía de Medellín, se concertó con otros funcionarios para cometer delitos relativos a otorgar rebajas, prescripciones y reducir el monto de deudas que contribuyentes tenían sobre los impuestos predial, de industria y comercio, y otras obligaciones urbanísticas.

Para ello, había distribución de funciones. AURA FANNY SALAS HIGUITA solía conseguir el estado de cuenta de las deudas, brindaba asesoría a los contribuyentes interesados y elaboraba documentos y derechos de petición que radicaba en la Secretaría de Hacienda de Medellín para ser resueltos por el encargado de gestionar los actos administrativos dentro de la

Alcaldía. Todo esto lo hacían los integrantes de esa empresa criminal a cambio de dinero, que repartían según la importancia del rol desempeñado en la defraudación.

2. Por los anteriores sucesos, ante la Juez Séptima Penal Municipal de Control de Garantías de Medellín, del 31 de diciembre de 2015 al 2 de enero de 2016, se llevó a cabo diligencia en la que la Fiscalía General de la Nación obtuvo la legalización de la captura de AURA FANNY SALAS HIGUITA, previa orden de aprehensión emitida en su contra1. 1 C. 7, fl. 8.

2 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita En el mismo acto la fiscal delegada le imputó a SALAS HIGUITA y a otras cinco (5) personas los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio y cohecho impropio (los dos -2- últimos en concurso homogéneo), según lo previsto en los artículos 340 inciso 1º, 405 y 406 de la Ley 599 de 2000, respectivamente, con las circunstancias de mayor punibilidad establecidas en los numerales 10º y 17 del artículo 58 del Código Penal, sin que los procesados aceptaran dichos cargos. Al tiempo la representante de la fiscalía solicitó que AURA FANNY SALAS HIGUITA fuera privada de la libertad en establecimiento carcelario, pedimento que le fue aceptado2.

3. Como los demás atribuidos realizaron preacuerdos con la Fiscalía3, esta acusó a AURA FANNY SALAS HIGUITA el 26 de noviembre de 2016, tras aclarar que el

grado de participación en el delito de concierto para delinquir era como autora, y que realizó veintidós (22) cohechos propios (casos 27, 29, 31, 34, 35, 36, 37, 38, 42, 51, 53, 56, 57, 61, 62, 64, 65, 66, 67, 70, 72 y 73) y seis (6) impropios (casos 28, 32, 39, 49, 54 y 63), todos a título de determinadora. De igual modo, le endilgó las causales de mayor punibilidad señaladas en los numerales 9º, 10º 2 Fs. 16-25 del cuaderno de audiencias preliminares. 3 A excepción de Luis Javier Marín Gil, que dentro de esta misma actuación también fue condenado. Sin embargo, como la demanda de casación presentada a su nombre no fue admitida, resulta impertinente e innecesario hacer referencia a los cargos que le fueron endilgados y por los que fue declarado penalmente responsable. 3 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita y 17 del artículo 58 de la Ley 599 de 20004.

4. El juicio oral lo llevó a cabo el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Medellín, despacho que el 6 de marzo

de 2018 adoptó las siguientes decisiones5: 4.1. Absolver a AURA FANNY SALAS HIGUITA de hechos y cargos por diecinueve (19) cohechos propios (casos 27, 31, 34, 35, 36, 37, 38, 42, 51, 53, 57, 61, 64,

65, 66, 67, 70, 72 y 73) y cuatro (4) cohechos impropios (casos 32, 39, 49 y 54). 4.2. Condenar a AURA FANNY SALAS HIGUITA por un (1) delito de concierto para delinquir, tres (3) cohechos propios (casos 29, 56 y 62) y dos (2) cohechos impropios (casos 28 y 63) a ocho (8) años y diez (10) meses de prisión e inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas, al igual que 86,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa6. 4.3. Negarle la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria.

5. Apelado el fallo por la defensa, la Fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de la víctima (en cabeza de la Alcaldía del municipio), el Tribunal Superior del 4 C. 2, fs. 14 y 15. 5 C. 2, fs. 233-293. 6 Para la tasación de la pena la juez de conocimiento no tuvo en cuenta las circunstancias de mayor punibilidad que le fueron atribuidas a la procesada, al considerar que las mismas no fueron probadas.

4 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita Distrito Judicial de Medellín, en sentencia de 5 de diciembre de 2018, resolvió7: 5.1. Confirmar la condena contra AURA FANNY SALAS HIGUITA por el delito de concierto para delinquir. 5.2. Confirmar la condena contra SALAS HIGUITA en

el caso 56, con la modificación de que no se trata de un delito de cohecho propio sino de cohecho impropio que llevó a cabo como coautora sin tener la calidad especial que requiere el tipo para el sujeto agente. 5.3. Confirmar la condena contra AURA FANNY por los dos (2) cohechos impropios (casos 28 y 63), con la modificación de que la agente obró como coautora sin reunir las calidades especiales exigidas por el tipo penal. 5.4. Confirmar la absolución de AURA FANNY SALAS HIGUITA por diecisiete (17) cohechos propios (casos 27, 31, 34, 35, 36, 37, 38, 42, 51, 57, 61, 64, 65, 66, 67, 72 y 73) y por los cuatro (4) cohechos impropios (casos 32, 39, 49 y 54). 5.5. Revocar la condena contra SALAS HIGUITA por dos (2) delitos de cohecho propio (casos 29 y 62) para, en su lugar, absolverla. 5.6. Revocar la absolución a favor de AURA FANNY por un (1) delito de cohecho propio (caso 53) y, en 7 C. 4, fs. 243-348. 5 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita consecuencia, condenarla por un (1) delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales (artículo 421 del Código Penal). 5.7. Revocar la absolución a favor de SALAS HIGUITA por un (1) delito de cohecho propio (caso 70) para, en su

lugar, condenarla por uno (1) de cohecho impropio a título de coautora sin tener las calidades especiales del tipo. 5.8. Condenar, por tanto, a AURA FANNY SALAS HIGUITA por un (1) delito de concierto para delinquir, cuatro (4) cohechos impropios (casos 28, 56, 63 y 70) y uno (1) de asesoramiento y otras actuaciones ilegales (caso 53) a cinco (5) años, once (11) meses y veintitrés (23) días de prisión, 213,44 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 29,3 salarios mínimos de unidad multa, así como a la pérdida del empleo y a seis (6) años, once (11) meses y catorce (14) días de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas. 5.9. Y confirmar el fallo de primera instancia en todo lo que no fue objeto de revocatoria o modificación.

6. Contra la decisión de segunda instancia, los abogados de AURA FANNY SALAS HIGUITA y Luis Javier Marín Gil promovieron, así como sustentaron, el recurso extraordinario de casación.

7. Mediante auto de 6 de agosto de 2019 (AP31782019), la Sala resolvió no admitir las demandas de

6 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita casación presentadas por las defensas de AURA FANNY SALAS HIGUITA y Luis Javier Marín Gil, excepto los cargos primero y tercero (aunque solo en lo relacionado con el caso 70) de la demanda a nombre de SALAS HIGUITA que

se declaró ajustada a derecho.

8. Se fijó el 17 de marzo de 2020 como fecha para llevar a cabo la audiencia de sustentación, diligencia que no se realizó toda vez que, en virtud del Acuerdo PCSJA201157 de 15 de marzo de 2020, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se dispuso la suspensión de términos judiciales a partir del 16 del mismo mes y año, debido a la declaratoria de emergencia sanitaria en todo el país.

Como consecuencia de ello, en auto de 31 de julio de 2020, y de conformidad con el señalado en el Acuerdo de la Sala de Casación Penal No. 20 de 2020, se dispuso correr el término común de 15 días para que las partes e intervinientes presentaran sus alegatos de sustentación y refutación por escrito.

II. LA DEMANDA

1. La defensa sustentó los dos cargos admitidos así: El primero (principal), al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (“[d]esconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o la garantía debida a cualquiera de las partes”)

7 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita alegó la violación del principio de congruencia entre acusación y fallo. Afirmó que el Tribunal vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa de AURA FANNY SALAS HIGUITA cuando revocó la absolución por el caso 53, en el que ella había sido acusada por un delito de cohecho propio, para condenarla por uno de asesoramiento y otras actuaciones ilegales, conducta punible que era querellable para el

2015, época en que ocurrieron los hechos, sin que en este asunto se presentara la respectiva querella y se agotara la audiencia de conciliación, razón por la que no era posible dar curso a la acción penal. Y, en el segundo (subsidiario), fundado en la causal tercera de casación, (“desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba”), señaló que, en torno al caso 70, en la sentencia de segundo grado se cometió un falso juicio de identidad por tergiversación, pues se extrajo de una única prueba (interceptación telefónica) la existencia de una remuneración a favor de la procesada que allí no obra. También, indicó que el Tribunal incurrió en un falso juicio de existencia “por adición”, por cuanto a partir de ese medio de convicción consideró probados todos los elementos que integran el artículo 406 del Código Penal.

2. En consecuencia, solicitó a la Corte, en relación con el primer cargo, decretar la nulidad. Y, respecto del segundo, adoptar las decisiones que en derecho

8 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita correspondan.

III. SUSTENTACIÓN DE LOS CARGOS

1. En la exposición escrita, la defensora ratificó los cargos y argumentos expuestos en la demanda de casación. Sin embargo, en torno a la segunda censura admitida, precisó que el error del Tribunal no se trató de un falso juicio de existencia “por adición”, sino de un falso juicio de identidad, por cuanto supuso “que existe prueba en el juicio que demuestra todos los elementos del tipo penal de cohecho

impropio”8 en el denominado caso 70.

2. El Fiscal Delegado ante la Corte solicitó casar parcialmente el fallo recurrido. Afirmó que, contrario a lo sostenido por la demandante en el primer cargo, no se desconoció el principio de congruencia, pues si bien SALAS HIGUITA fue acusada frente al caso 53 como determinadora del delito de cohecho propio por el que fue absuelta en primera instancia, el Tribunal consideró que el delito perpetrado, sin variar el núcleo fáctico, correspondía al de asesoramiento y otras actuaciones ilegales, que para la fecha de los hechos (año 2015) era querellable.

En punto de los requisitos de procedibilidad de la acción penal frente al ilícito de asesoramiento ilegal, refirió que la actuación seguida contra la procesada se inició con la denuncia instaurada por la funcionaria correspondiente 8 Fl. 3 de la sustentación escrita del recurso de casación. 9 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita a nombre de la Alcaldía de Medellín, lo cual permite entender como suplida la querella. Sin embargo, respecto de la diligencia de conciliación reconoció que la misma no se surtió. Por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, adujo que se vulneró el debido proceso y que, por ello, debe decretarse la nulidad parcial de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación. En lo concerniente al segundo reproche admitido, señaló que no está llamado a prosperar, como quiera que en el juez plural tuvo por demostrado que la condenada

recibió dinero o dádiva en el caso 70, no solo a partir de la cuestionada interceptación telefónica, sino en virtud a que se acreditó la existencia de una organización criminal creada al interior de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín de la cual ella formaba parte, cuya finalidad era obtener descuentos o exoneración del pago de impuestos sin soporte legal a cambio de dinero. Finalmente, añadió que el Tribunal no incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia, por cuanto el medio de conocimiento sustento de la condena proferida en contra de la implicada por la conducta punible de cohecho impropio sí fue debidamente incorporado al proceso.

3. El apoderado de la víctima pidió a la Corte casar la sentencia del Tribunal por el primer cargo formulado.

10 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita Sostuvo que, realmente no se vulneró el principio de congruencia entre la acusación y el fallo, puesto que el cambio de calificación jurídica se orientó frente a un delito de menor entidad que conservó el núcleo fáctico de la imputación, sin embargo, al emitirse condena, revocando la absolución por una conducta punible que para la época requería de la querella, se afectaron las garantías de la acusada, pues se ve compelida a la sanción por un tipo penal respecto del cual la acción penal no podía iniciarse, como se debió declarar en el fallo recurrido. Frente al cago admitido por el caso 70, alegó que en la sentencia de segundo grado no se presentó ningún yerro en la valoración probatoria, razón por la cual ruega a la

Sala mantener la condena emitida por ese evento en los términos que fueron referidos por la Sala Penal de Tribunal Superior de Medellín.

4. Por último, el representante de la Procuraduría General de la Nación avaló la petición de nulidad que la demandante realizó en el primer cargo. En respaldo de su criterio resaltó que la Fiscalía erró en la calificación jurídica de la conducta, pues los hechos relacionados con el evento 53 se ajustaban claramente al delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales, y no al de cohecho propio que se le endilgó a la implicada.

Refirió que, aunque ambos ilícitos protegen el mismo bien jurídico y existe identidad fáctica, respetándose el núcleo básico de imputación, lo cierto es que al advertir 11 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita que la conducta punible por la que fue condenada SALAS HIGUITA se trata de un delito querellable, sin que se hayan superado los presupuestos de procedibilidad de la acción penal que demanda la Ley 906 del 2004, es procedente casar parcialmente la sentencia de segunda instancia para retrotraer la actuación hasta la audiencia de imputación. Respecto del segundo cargo admitido, le dio la razón a la recurrente. Adujo que, siendo una interceptación telefónica la única prueba que acompaña al caso 70, de la misma solo se podía inferir la existencia de un acuerdo previo, más no la real y efectiva entrega de un pago o dinero a la procesada, y menos aún, la aceptación o el recibimiento de una dádiva para la ejecución de sus

funciones. Concluyó que, al no demostrarse la materialización del delito de cohecho impropio, SALAS HIGUITA no podía ser condena por el mismo. Por tanto, deprecó se case la sentencia y en su lugar se absuelva a la procesada por el evento identificado con el número 70.

IV. CONSIDERACIONES

1. Precisiones preliminares Como la demanda presentada a nombre de AURA FANNY SALAS HIGUITA fue declarada (desde un punto de vista formal) ajustada a derecho respecto de los cargos primero y tercero (aunque solo en lo relacionado con el caso 70),

12 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita la Sala tiene el deber de resolver de fondo los temas jurídicos planteados en el escrito, en armonía con los fines de la casación, y prescindiendo de cualquier consideración respecto de las exigencias técnicas del recurso extraordinario. Para ello, la Corte tendrá que desentrañar, en aras del eficaz desarrollo de la comunicación establecida, lo correcto de las aserciones empleadas por sus interlocutores, de modo que tomará cada postura desde la perspectiva más coherente y racional posible, sin perder de vista en el presente asunto que el fallo del Tribunal, en la medida en que en los casos 53 y 70 revocó la absolución emitida por el juzgado de circuito, constituye la primera condena contra la acusada y, por lo tanto, a ésta le asiste el derecho a hacer efectiva la garantía a la doble conformidad judicial, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2018.

2. Cuestión de fondo

2.1 Primer cargo. Nulidad por violación del principio de congruencia Para la demandante existe incongruencia entre la acusación y el fallo, debido a que el Tribunal cuando revocó la absolución por el caso 53, en el que AURA FANNY SALAS HIGUITA había sido acusada por un delito de cohecho propio, para condenarla por uno de 13 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita asesoramiento y otras actuaciones ilegales, no tuvo en cuenta que dicha conducta punible era querellable para el 11 de febrero de 2015 (fecha de los hechos), y que por ello debió presentarse la respectiva querella y agotarse la audiencia de conciliación, sin que en efecto estos presupuestos se cumplieran. Este planteamiento de la defensa, como se extrae, no se relaciona con un eventual desconocimiento del principio de congruencia establecido en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, según el cual el procesado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, sino de afectación del debido proceso por la inobservancia de los requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal descritos en los artículos 70 y 522 de la Ley 906 de 2004, al ser el asesoramiento ilegal un delito querellable. Al margen de lo anterior, no sobra advertir que la procesada no fue condenada por hechos distintos a los expuestos en la acusación, solo que el Tribunal encontró que los mismos se adecuaban típicamente a la conducta punible descrita en el artículo 421 del Código Penal.

Ciertamente, desde la audiencia de formulación de imputación, los hechos jurídicamente relevantes que 14 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita comprendieron el caso 53 fueron narrados por la fiscal delegada así9: “El 11 de febrero de 2015, AURA FANNY SALAS HIGUITA sostuvo conversación con una mujer Nury NN, donde le indica que habló el día anterior con Luir Javier Marín Gil, a fin de saber si habían salido los trámites y aquella le indica que los devolvieron porque faltaban cosas”. Dicha situación fáctica fue calificada por el ente acusador como un cohecho propio, siendo en estos mismos términos que presentó el aludido evento 53 en la formulación de acusación y por los que solicitó la condena de la implicada en los alegatos conclusivos. En la sentencia de primera instancia, se absolvió a la procesada por el caso 53 en consideración a que si bien, quedó debidamente acreditado que la acusada era servidora pública para la fecha de los hechos y que ejecutó actos contrarios a sus deberes oficiales, pues no era de su resorte prestar asesorías a particulares sobre si sus solicitudes cumplían o no los requisitos que la administración les exigía, lo cierto es que no se demostró que por esa actividad haya recibido dinero u otra utilidad, o simplemente aceptara promesa remuneratoria. Por su parte, para el Tribunal, cuando SALAS HIGUITA le elaboró a “NURY NN” una solicitud para que presentara ante la administración municipal de Medellín, 9 Récord 01:24:30 a 01:24:45 minutos (audio 4) de la audiencia de formulación de

imputación celebrada el 1º de enero de 2016. 15 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita incurrió en la conducta punible de asesoramiento y otras actuaciones ilegales, delito que no exige para su materialización el haber recibido dinero previamente o aceptar promesa remuneratoria, supuestos que no fueron probados. La Corte ha clarificado frente a hipótesis como la presente que nada obsta para que se varíe la calificación jurídica objeto de imputación con el lleno de ciertos presupuestos que, desde luego, permitan dicha modificación preservándose las garantías esenciales de debido proceso y defensa10. En este caso, en principio, resultaba dable que el Tribunal declarara a AURA FANNY SALAS HIGUITA penalmente responsable del delito de asesoramiento ilegal, pese a que el fiscal delegado la acusó y solicitó su condena por el de cohecho propio, como quiera que dicha variación además de no generar ningún perjuicio para la procesada, pues para efectos punitivos incluso el primero de estos ilícitos no tiene establecida una pena privativa de la libertad a diferencia del segundo de ellos, los supuestos que se le atribuyeron desde el inicio de la actuación -que como servidora pública de forma ilegal gestionó y brindó asesoría en asunto administrativoson los mismos que se fijaron en el fallo de segundo grado. No obstante, frente al panorama creado por la correcta tipificación de la conducta, la Sala encuentra que 10 CSJ, SP6354, 25 may. 2015, rad. No. 44287.

16 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita no se satisficieron dentro del trámite adelantado los requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal por el delito de asesoramiento ilegal, esto es, la presentación de una querella y el agotamiento de una diligencia de conciliación, de acuerdo con los artículos 70 y 522 de la Ley 906 de 2004. La querella ha sido entendida de ataño por la Corte11 como una acción que el Estado otorga al sujeto pasivo de ciertos delitos, clasificados por el legislador como de bajo impacto social o de poca lesividad a los bienes jurídicos, y a quienes tengan legitimidad para ejercerla en nombre de aquél. Según el artículo 71 de la Ley 906 de 2004, como regla general la querella únicamente puede ser presentada por la víctima de la conducta punible, bajo las siguientes reglas: (i) Si es persona natural y capaz: debe formularla directamente o, a través de apoderado con facultad especial para ello. (ii) Si es persona natural e incapaz: debe presentarla su representante legal. (iii) Si es persona jurídica: también debe obrar por intermedio de quien ejerza su representación legal. 11 CSJ, SP, 23 sep. 2008, rad. 39446. 17 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita (iv) Si la persona natural falleció: les corresponde a sus herederos. Así mismo, la disposición en cita señala que el Defensor de Familia, el Agente del Ministerio Público y los perjudicados directos están autorizados a instaurar la

querella “cuando la víctima estuviere imposibilitada para formular la querella, o sea incapaz y carezca de representante legal, o este sea autor o partícipe de la conducta punible”. A su vez, indica que el Procurador General de la Nación podrá formularla cuando se afecte el interés público o colectivo. De esta forma, la querella se ejerce cuando “el perjudicado (o quienes se encuentran legalmente autorizados para representarlo) acuden a las autoridades competentes para poner en conocimiento la conducta por cuyo medio resultó lesionado o puesto en peligro el bien jurídico del cual es titular, caso en el cual el Estado asume las correspondientes labores de investigación, acusación y juzgamiento, pues tal ha sido la voluntad del querellante”.12 La identificación de la querella como requisito de procedibilidad de la acción penal significa que el Estado solo podrá dar inicio y desarrollar una actuación penal respecto de ciertas conductas punibles taxativamente establecidos en la ley, cuando cuente con la expresa manifestación y aquiescencia del perjudicado o del facultado para ello, al punto que, éste tiene la posibilidad de disponer de la acción penal mediante el desistimiento de la querella (artículo 76 de la Ley 906 de 2004). 12 CS, AP, 23 may. 2007, rad. 26831. 18 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita Además, no basta con la manifestación de tal voluntad, sino que la misma debe ser exteriorizada en el término perentorio que establece la ley (artículo 73 del Código de Procedimiento Penal). De ahí, surge la caducidad de la querella, que es el

decaimiento de la facultad de poder intentarlo, por vencimiento del término legalmente previsto para hacerlo, el cual ha sido fijado por el legislador en seis (6) meses contados a partir de la ocurrencia del delito, o desde la fecha en que desaparecieron las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que le impidieron enterarse de la comisión de la conducta punible, sin que entre la fecha de la realización de la conducta y la presentación de la querella haya transcurrido más de un (1) año13. Entonces, para que el aparato judicial pueda ponerse en marcha en estos casos, es necesario que medie queja, y que la misma sea presentada por la persona legitimada para hacerlo, dentro del término legalmente establecido, pues de lo contrario, ese hecho (caducidad de la querella) se erige en causal de extinción de la acción penal14. En este asunto, la procesada fue condenada por el delito asesoramiento ilegal tipificado en el artículo 421 de la Ley 599 de 2000, conducta punible que para la fecha en que ocurrieron los hechos relativos al caso 53 (11 de 13 CSJ, AP-3639-2019, 27 ago. 2019, rad. 54994. 14 ARTICULO 77. “Extinción. La acción penal se extingue por muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella, desistimiento, y en los demás casos contemplados en la ley”. 19 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita febrero de 2015) tenía la calidad de querellable, pues el artículo 74 numeral 1° de la Ley 906 de 2004, erigió a tal

categoría “aquellos [delitos] que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad”, disposición modificada posteriormente con la Ley 1826 de 2017, la cual en su artículo 5° reiteró que eran querellables los ilícitos que no tenían prevista pena privativa de la libertad, “con excepción de: (…) Asesoramiento y otras actuaciones ilegales (C. P. artículo 421)”. Ahora, ciertamente desde el 23 de enero de 2014, Erika Navarrete Gómez, como Subsecretaria de Ingresos de la Alcaldía de Medellín, denunció varias irregularidades que se venían presentando en la ejecución del proyecto de fortalecimiento para el control de la evasión y elusión tributaria de la alcaldía de Medellín, consistentes en otorgar rebajas, prescripciones y reducir el monto de deudas que contribuyentes tenían sobre los impuestos predial, de industria y comercio, y otras obligaciones urbanísticas. Así, fue a partir de esa noticia criminal que se activó la acción penal y la fiscalía adelantó la respectiva investigación, logrando identificar, entre otros, el denominado caso 53. Para la Sala, y contrario a lo referido por el Fiscal Delegado ante este Corporación, claro deviene que Erika Navarrete Gómez, como Subsecretaria de Ingresos de la 20 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita Alcaldía de Medellín, no estaba legitimada para fungir como querellante. En efecto, el municipio de Medellín fue reconocido como víctima en esta actuación al ser el titular del interés

jurídicamente protegido (administración pública) con los tipos penales endilgados a la procesada. Como persona jurídica de derecho público en el nivel territorial15, en los términos del artículo 314 de la Constitución Política, su presentación legal debe ser ejercida por el alcalde, que en este caso debió acudir, directamente o a través de un delegado, ante las autoridades competentes para informar los hechos delictivos que estaban afectando a la administración municipal. Sin embargo, ello no ocurrió en este asunto. No se evidencia prueba alguna de que el alcalde de Medellín denunciara los hechos objeto de investigación y juzgamiento y, tampoco, que Erika Navarrete Gómez, en su calidad de Subsecretaria de Ingresos de la Alcaldía de Medellín, fuera facultada para ello, por tanto, no era la persona con interés jurídico para poner en movimiento el aparato jurisdiccional. En este orden, no se satisfizo el presupuesto de procedibilidad de la acción penal relativo a la querella, como límite al ejercicio de la acción penal que por regla 15 El artículo 80 de la Ley 153 de 1887, dispone que son personas jurídicas, la Nación, los departamentos, los municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública; y las corporaciones creadas o reconocidas por la ley. 21 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita general es de índole oficiosa, pues la denunciante realizó tal actuación como Subsecretaria de Ingresos de la Alcaldía de Medellín, mas no, como representante legal de ese municipio, es decir, hay ausencia de querellante legítimo.

Tampoco, se cumplió con el presupuesto de procedibilidad de la acción penal relacionado con la diligencia de conciliación, pues no existe evidencia de que la misma se haya intentado. Como lo señala el artículo 522 del Código de Procedimiento Penal “La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables (…)”. El agotamiento de ese requisito faculta al funcionario público, cuando los supuestos se encuentran reunidos, a ejercer la acción penal, mas no excluye la posibilidad que las partes acudan al mecanismo de la mediación, es decir que logren dirimir, a través de la autocomposición, las desavenencias que motivaron la interposición de la querella. Es la audiencia de formulación de imputación, el momento procesal adecuado para adelantar el control judicial de los presupuestos de procedibilidad de la acción penal en las conductas punibles que requieren querella. Sin embargo, como en este caso, la adecuación típica de los hechos de una conducta punible de investigación 22 Casación N° 55371 Aura Fanny Salas Higuita oficiosa, a