CSJ - SP19866(25-02-2004)

CASACIÓN 19866

SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO

Proceso No 19866

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

MARINA PULIDO DE BARÓN

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Aprobado Acta N° 13 Bogotá D. C., febrero veinticinco (25) de dos mil cuatro (2004). VISTOS La Corte se pronuncia de fondo sobre la demanda de casación presentada por la defensora del procesado SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, confirmatorio del proferido por el Juzgado 37 Penal del Circuito de la misma ciudad, por virtud del cual lo condenó a la pena principal de sesenta y seis (66) meses de prisión, multa de $27’300.000.oo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, al hallarlo responsable en calidad de autor del concurso de delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación. En la misma oportunidad, se condenó al coprocesado no impugnante SALVADOR ATUESTA BLANCO a la pena principal de seis (6) meses de arresto, multa de doce (12) salarios mínimos legalesCASACIÓN 19866 SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO 2 mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por su responsabilidad en el delito de peculado culposo y se lo absolvió en relación con los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación por los cuales fue acusado.

La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal sugiere en su concepto casar parcialmente la sentencia impugnada, para absolver al procesado impugnante por el delito de prevaricato por acción. HECHOS Fueron adecuadamente sintetizados en el fallo de primer grado así: “Se relacionan con la expedición de la Resolución No. 0469 de 6 de abril de 1998, por Salvador Atuesta Blanco en su calidad de Director del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, mediante la cual dispuso dar cumplimiento a la sentencia del 31 de julio de 1995, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla a favor de Robinson Rafael de la Rosa y ordenó el pago de Treinta y Cuatro Millones Seiscientos Mil Pesos ($34.600.000.oo), por intermedio del doctor David Orozco Camacho, de conformidad con la conciliación realizada el 3 de abril del mismo mes y año en presencia del Inspector Octavo del Trabajo, constante en el acta que se radicó bajo el No. 54. Pago que fue efectivamente realizado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante Títulos de Tesorería TES, Clase B”.CASACIÓN 19866 SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO 3 “Estableciéndose con posterioridad que la sentencia judicial a la que se dispuso dar cumplimiento en la Resolución aludida jamás existió y por ende la irregularidad de todos y cada uno de los trámites previos a su expedición, que conllevó la apropiación de aquellos

dineros en detrimento del patrimonio económico del Estado”. “Por estos hechos fueron vinculados al proceso Salvador Atuesta Blanco Director del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia quien expidió la citada Resolución, Sherman Javier Perea Medrano, a cuyo cargo estuvo la realización de la liquidación de la referida sentencia (resolución, se aclara) y el abogado David Enrique Orozco Camacho, quien tramitó la reclamación, concilió con la entidad estatal y recibió el pago de lo no debido”. ACTUACIÓN PROCESAL Con base en el informe rendido por funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación, la Fiscalía Quince Delegada de la Unidad de Administración Pública de Bogotá dispuso el 25 de agosto de 1998 la correspondiente apertura de la investigación, en cuyo marco vinculó, entre otros, a SALVADOR ATUESTA BLANCO y SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, definiéndoles su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional el 14 y el 27 de octubre 1998, respectivamente, como autor el primero, y coautor el segundo, de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción; providencias que fueronCASACIÓN 19866 SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO 4 impugnadas por la defensa a través de los recursos de reposición y subsidiario de apelación, con resultado adverso a sus pretensiones. El 25 de noviembre de 1998 fue sustituida a los procesados la detención preventiva por domiciliaria. Cerrada la investigación, el sumario fue calificado el 23 de febrero de 1999 con resolución de acusación contra SALVADOR ATUESTA BLANCO y JAVIER PEREA MEDRANO como autor y

detención preventiva por domiciliaria. Cerrada la investigación, el sumario fue calificado el 23 de febrero de 1999 con resolución de acusación contra SALVADOR ATUESTA BLANCO y JAVIER PEREA MEDRANO como autor y coautor, respectivamente, de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación. La defensa del procesado ATUESTA BLANCO interpuso recurso de apelación contra la acusación, la cual fue confirmada por el ad quem el 14 de abril de 1999. La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez surtido el trámite pertinente y celebrada la audiencia pública, profirió fallo el 8 de octubre de 2000, por cuyo medio absolvió al incriminado SALVADOR ATUESTA BLANCO por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación por los cuales se le acusó, condenándolo como autor del delito de peculado culposo a las penas principales de seis (6) meses de arresto, multa de doce (12) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, concediéndole la libertad provisional de acuerdo con el numeral 2º del artículo 415 del derogado estatuto procesal penal. A su vez, condenó al procesado SHERMAN JAVIER PEREZ MEDRANO a la pena principal de sesenta y seis (66) meses deCASACIÓN 19866

SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO

5 prisión, multa de $27.300.000.oo, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor del concurso de delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, negándole la condena de ejecución condicional y revocando la detención domiciliaria. Igualmente los procesados fueron condenados a pagar a favor del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social la correspondiente indemnización por los perjuicios ocasionados. Impugnado el anterior fallo adverso por la defensa del procesado PEREA MEDRANO , el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó mediante sentencia del 18 de octubre de 2002, misma que ahora es objeto de impugnación extraordinaria. LA DEMANDA La defensora del procesado SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO plantea cuatro cargos contra el fallo, que procede a desarrollar así:

1. Primer cargo: Nulidad por violación del derecho de defensa por la desaparición de pruebas en favor del procesado.

Aduce que las pruebas que acreditaban la inocencia de su representado “ fueron retiradas del expediente manera (sic) ilegal y subrepticiamente, pues no existió providencia o decisión que así lo ordenara, situación que impidió que fueran tenidas en cuenta por losCASACIÓN 19866 SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO 6 falladores de primera y segunda instancia y que produjo fallos condenatorios en su contra”. Puntualmente la casacionista refiere que los cuadernos “ANEXOS 1 Y 4”, con base en los cuales se interrogó al procesado en

su indagatoria fueron retirados de la actuación, al punto que ni los procesados ni sus defensores tuvieron acceso a ellos, y en tal medida los funcionarios decidieron con prescindencia de las pruebas allí contenidas. Asevera que en tales documentos se puede constatar que en la liquidación elaborada por el procesado SHERMAN JAVIER PEREA no se incluyó dos veces al beneficiario Robinson de la Rosa , y que por tanto, el error lo cometieron quienes suscribieron el acta de conciliación, así como quien elaboró las Resoluciones 0467 y 0949 del 6 y 28 de abril, respectivamente. Luego de transcribir apartes de la indagatoria de su procurado referidos a lo expuesto en precedencia, la censora destaca que aquel no realizó la doble liquidación y que, la que efectivamente elaboró se hizo conforme al fallo del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, reiterando que “ EL ERROR ESTABA EN EL ACTA DE

CONCILIACIÓN Y NO EN LA LIQUIDACIÓN PORQUE ESTA NO LA

HABÍA HECHO SHERMAN”.

Agrega que la referida acta de conciliación fue elaborada por varias personas, entre ellas María Isabel Olarte, Cassio Alberto Mora, Bernardo León, Daniel Assa , el Inspector del Trabajo y Salvador Atuesta, razón por la cual se ignora quién la proyectó, y que aún siCASACIÓN 19866 SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO 7 hubiera sido su defendido, los funcionarios mencionados pudieron corregirla. Por tanto, si ninguno detectó el error, también pudo

pasársele a su asistido quien no es un experto abogado, sino un tecnólogo en alimentos. Señala que en el Acta No. 54 de abril 3 de 1998, obrante en la actuación, de la cual hizo entrega en fotocopia el procesado SALVADOR ATUESTA y que “ corresponde a los originales que se mantienen ocultos ”, se observa que en las liquidaciones realizadas para tal acta de conciliación no aparece el registro doble a favor de Robinson de la Rosa , circunstancia que permite concluir “ que el error está en el acta de conciliación que suscribieron el inspector del trabajo, BENARDO LEON en representación de SALVADOR ATUESTA y el abogado DAVID OROZCO, donde consta dos valores para ROBINSON DE LA ROSA, pero no dos liquidaciones”. En consecuencia, afirma la impugnante que “ si los documentos contentivos de los originales de esa acta no se hubieran ocultado por la Fiscalía, se habría podido ejercer el derecho la defensa de Sherman Perea en debida forma y demostrar que jamás existió la tan mentada liquidación que por ninguna parte aparece”. Acto seguido señala que el dinero pagado de más a Robinson de la Rosa fue devuelto al Estado por el doctor Edinson Orozco Caballero, según consta en documento radicado en la Dirección de FONCOLPUERTOS, cuya copia debidamente sellada fue allegada por el doctor David Orozco Camacho en su injurada, documento que también fue desaparecido por la Fiscalía del expediente, el cualCASACIÓN 19866

SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO 8 acreditaba lo expuesto por el procesado SHERMAN JAVIER PEREA en su indagatoria, esto es, que no hubo intención de apropiarse del dinero del Estado, y que simplemente se trató de un error atribuible al exceso de trabajo. Adicionalmente expone que tal prueba no fue tenida en cuenta por el a quo, y que su retiro subrepticio de la actuación impidió a la defensa acreditar la inocencia del incriminado PEREA MEDRANO. También expresa la defensora que en la diligencia de inspección judicial practicada el 6 de octubre de 1998 en las instalaciones de FONCOLPUERTOS se recaudaron documentos en los que consta que su representado no es abogado sino tecnólogo de alimentos y que dentro de sus funciones no se encontraba la tenencia, administración o custodia de bienes oficiales, ni tampoco le correspondía proferir resoluciones, dictámenes o conceptos con ocasión de su cargo; medios de prueba que “ SE MANTIENEN OCULTOS”, y que han impedido el ejercicio del derecho de defensa en punto de acreditar que en atención a las funciones señaladas en su contrato que consistía en hacer operaciones aritméticas a través de un programa diseñado por la entidad, no podía ser sujeto activo de los delitos por los cuales se le condenó; además, tales pruebas no pudieron ser valoradas por los falladores. Igualmente expone la censora que “basta leer el expediente para demostrar que el instructor no tuvo ni siquiera la mínima intención de obtener las pruebas que le favorecían al procesado ”, al punto que no

se verificó si durante los primeros días del mes de abril de 1998 los funcionarios tuvieron que trabajar “ hasta agotarse físicamente ”, niCASACIÓN 19866 SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO 9 tampoco se estableció que en la elaboración del Acta No. 54, tal como lo expuso David Orozco en su injurada se produjeron múltiples errores y luego de firmada se extravió, motivo por el cual procedió a enviar por fax la copia que le fue entregada. Con fundamento en lo anotado, la impugnante solicita a la Corte “CASAR la sentencia y, en su lugar, declare nulo el proceso a partir de la diligencia de inspección judicial practicada el 6 de octubre de 1998 (folios 59 y 60 del cuaderno original No. 2) fecha a partir de la cual empieza a ocultarse los documentos allegados al proceso” y se remita la actuación al funcionario competente para rehacerla.

2. Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 149 del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación de los artículos 1º y 3º del mismo estatuto.

Expresa la casacionista que comparte los elementos fácticos en los cuales se basa el fallo, pero disiente de la calificación que se les otorgó; para ello indica que el delito de prevaricato por acción exige que quien lo cometa tenga la calidad de servidor público y que se encuentre provisto de la facultad de dictar resoluciones o proferir dictámenes, como lo ha señalado esta Sala1.

Por tanto, considera que si su asistido “ era un simple empleado medio, al que se le asignó como misión, al lado de otra persona, actualizar las diferentes obligaciones laborales previamente determinadas en un fallo judicial, valiéndose para ello de un programa

1 Sentencia del 8 de julio de 1999. Rad. 14573. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.CASACIÓN 19866 SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO 10 por computador diseñado por FONCOLPUERTOS ”, sin que su firma fuera estampada en los actos finalmente elaborados, sus funciones meramente técnicas denotan que carecía de facultad alguna para proferir resoluciones. También anota que se acreditó que su procurado únicamente elaboraba “ un simple borrador que sólo se integraba al acta de conciliación, una vez revisado y aprobado por los funcionarios de superior jerarquía ”, para ser finalmente firmado por el Director de la entidad, razón por la cual, no solo carecía de las exigencias señaladas en el tipo penal para el delito de prevaricato por acción, sino que además, no fue quien expidió la mencionada resolución. De lo expuesto concluye que se violó directamente el artículo 149 del derogado estatuto penal, así como los artículo 1º y 3º del mismo, que establecían los principios de legalidad y tipicidad, dado que el procesado debió ser exonerado de responsabilidad. De conformidad con lo anterior, la demandante solicita a la Corte absolver al procesado SHERMAN PEREZ MEDRANO por el delito de

prevaricato por acción.

3. Tercer cargo: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación de los artículos 1º, 2º y 3º del mismo estatuto.

Alega la impugnante que su representado “ jamás tuvo a su alcance la posibilidad de disponer de los bienes de FONCOLPUERTOS como función asignada por la ley al Director deCASACIÓN 19866 SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO 11 dicho organismo. Y, en el caso concreto que se le endilga, existió celosa vigilancia de personas titulares de un poder jurídico superior ”, además, la labor de liquidación era adelantada a través de un sistema el cual era alimentado con los datos consignados en los fallos proferidos por la jurisdicción laboral, borrador que a su vez era revisado por varios funcionarios de la entidad antes de ser suscrito por el doctor SALVADOR ATUESTA como Director. Concluye la defensora que ni el acta de conciliación ni la resolución que ordenaba el pago eran responsabilidad de su asistido, quien sólo cumplía funciones técnicas, razón por la cual no podía disponer del dinero de la entidad, circunstancia que determina la violación directa de los preceptos mencionados. Solicita entonces la impugnante a la Corte que case el fallo atacado y disponga en su lugar la absolución del procesado PEREA MEDRANO por el delito de peculado por apropiación.

4. Cuarto cargo: Violación del derecho a la igualdad del

procesado PEREA MEDRANO. Afirma la casacionista que se encuentra demostrado que en las decisiones por las cuales se condenó a su representado intervinieron otras personas, todas ellas de rango superior, como la doctora María Isabel Olarte Alfonso , Secretaria General, el doctor Cassio Alberto Mora, Coordinador Jurídico, el doctor Daniel Aza, Jefe de Control de Pagos, y el doctor SALVADOR ATUESTA, Director, de los cuales sólo el último fue condenado por el delito de peculado culposo,CASACIÓN 19866 SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO 12 circunstancia que denota el trato desigual que ha recibido su procurado. Por tanto, solicita la defensora a la Corte “ case la sentencia impugnada y se restablezca el derecho fundamental conculcado y, en sede de instancia, profiera la sentencia restableciendo el derecho quebrantado”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal sugiere en su concepto casar parcialmente la sentencia impugnada, únicamente en el sentido de absolver al procesado por el delito de prevaricato por acción, con base en los siguientes argumentos:

1. Respecto del primer cargo: Nulidad por violación del derecho de defensa por la desaparición de pruebas en favor del procesado.

Expone la Delegada que en atención a que en el fallo de segundo grado fue descartada la simple ocurrencia de un error por exceso de trabajo en la liquidación elaborada en favor de Robinson de la Rosa, en cuanto se incluyeron en ella cifras sin soporte válido, esto

es, sin el respectivo fallo judicial, y si además, el Tribunal tuvo en cuenta la estrecha confianza que mantenía el procesado SHERMAN JAVIER PEREA con el abogado David Orozco para deducir a aquél responsabilidad penal, resulta evidente que el extravío de los anexos 1 y 2 que denuncia la censora como determinantes para acreditar el error por exceso de trabajo, carece de trascendencia, habida cuentaCASACIÓN 19866 SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO 13 que el referido yerro no fue alegado por el procesado, ni se infiere, dado que lo cierto fue que existieron dos operaciones por el mismo concepto prestacional frente al mismo trabajador, sin que los anexos que se echan de menos acrediten lo contrario. Agrega que el planteamiento del procesado es diverso al de su defensora, pues nunca dijo en su injurada que el problema hubiera surgido en la conciliación y no antes en las liquidaciones, y entonces, si primero se elaboraba la liquidación y luego se procedía a efectuar la conciliación, el excesivo pago no fue producto exclusivo de la segunda, lo cual lleva a concluir que por las manos del incriminado PEREA MEDRANO pasaron dos operaciones, una soportada en un fallo real y otro en una sentencia apócrifa o inexistente en favor del mismo beneficiario. Entonces concluye la Delegada que la falta de los anexos 1º y 4º que supuestamente acreditaban que la conducta ocurrió en la conciliación y no en la doble liquidación, “ no libraría de responsabilidad a SHERMAN PEREA, pues éste, se itera, reconoció su participación en la conciliación”. En cuanto se refiere al memorial presentado por el abogado Edinson Orozco Caballero el 5 de mayo de 1998, por cuyo medio

responsabilidad a SHERMAN PEREA, pues éste, se itera, reconoció su participación en la conciliación”. En cuanto se refiere al memorial presentado por el abogado Edinson Orozco Caballero el 5 de mayo de 1998, por cuyo medio solicitó información para devolver el dinero pagado en exceso, asevera la Delegada que tal prueba beneficiaria al doctor Orozco, no así al procesado PEREA MEDRANO, porque se encuentra acreditado que con la doble liquidación el fisco sufrió un menoscabo, luego resulta un contrasentido alegar en sede de la causal tercera que el sindicado intentó corregir el alegado “ yerro involuntario”, pero que deCASACIÓN 19866 SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO 14 todas maneras consumó el delito; y además, si el error fue descubierto a tiempo, no se entiende cómo de todas maneras los Títulos de Tesorería (TES) fueron negociados a cambio de dinero en efectivo. Por tanto, considera la representante del Ministerio Público que tampoco se advierte efecto trascendente y favorable al procesado SHERMAN PEREA en el fallo, en punto del memorial que extraña la impugnante. Respecto de las carpetas contentivas de la hoja de vida del incriminado, en la cual se acredita que era tecnólogo en alimentos y no abogado, la Delegada considera que tal prueba resulta innecesaria y superflua frente al fallo, pues tal circunstancia fue aceptada en la sentencia atacada. Y agrega que lo que sí omitió la defensora fue señalar que su

asistido cursaba noveno semestre de ingeniería de alimentos, y que además tenía estudios de ingeniería industrial, conocimientos que por implicar el manejo de fórmulas matemáticas y cálculos, descarta la pretendida ajenidad respecto de las liquidaciones que le correspondía elaborar en FONCOLPUERTOS. También señala que resulta “ insensato pensar que la prueba de que el sindicado era, no un experto en leyes, sino un experto en comidas, era una evidencia tan fuerte que el juez de la causa, ipso facto concluyera en la inocencia del reo ”, más aún cuando no seCASACIÓN 19866 SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO 15 requieren conocimientos jurídicos para saber que es ilícito pagar dos veces la misma prestación o indemnización. De conformidad con lo anterior, estima la Procuradora Delegada que la profesión del procesado sí fue valorada por los falladores, sin que ello cambie en algo el sentido de la sentencia. Además de lo expuesto, señala que si bien los documentos echados de menos por la censora no aparecen como anexos, sí se encuentran en el expediente; así, en el informe 01945 del CTI del 21 de agosto de 1998 se expresa que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito no profirió fallo alguno en favor de Robinson de la Rosa el día que se registra en la resolución 0469. En el informe 02496 de la Sección de Investigaciones del CTI de Bogotá que anotó que al practicar inspección judicial en el Juzgado

Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla se estableció que no ha cursado ningún proceso promovido por Robinson de la Rosa, además de la constancia que en tal sentido expidió la titular del referido despacho, que allegó el procesado ATUESTA BLANCO, documentos que pudieron ser conocidos por el incriminado y la defensa por aparecer en el expediente. Destaca la Delegada que también obra en la actuación el Acta de Conciliación No. 54, en la cual aparece conciliadas a favor de Robinson de la Rosa la sumas de $43.500.000.oo y de $34.600.000.oo; igualmente obra la constancia expedida por la Tesorera de FONCOLPUERTOS por cuyo medio se acredita que el doctor Edinson Orozco Caballero devolvió la suma de $34.600.000.oo por un doble pago efectuado a Robinson de la Rosa , pruebas a lasCASACIÓN 19866 SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO 16 cuales se refirió la defensa al impugnar la providencia que impuso medida de aseguramiento al procesado, y a las que a su vez se refirió la Fiscalía al resolver el recurso de reposición interpuesto, señalando que la devolución del dinero constituye una circunstancia de atenuación de la pena, pero no implica que el delito “ no se hubiere agotado”. Añade que figura en el expediente copia de la resolución 469 de abril 6 de 1998, en la cual se afirma que mediante providencia del 31 de julio de 1995 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de

Barranquilla ordenó pagar a favor de Robinson de la Rosa, la suma de $42.305.390.57 por distintos conceptos laborales; valor que se acordó conciliar en la suma de $34.600.000.oo representados en Títulos de Tesorería. Igualmente indica que aparece la resolución 949 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la cual se ordena la expedición de los títulos para cancelar la acreencia conciliada. Además, resalta la Delegada que la defensa aduce la violación del derecho de defensa del procesado por no haber accedido a los documentos que menciona, cuando lo cierto es que en el escrito previo a la definición de situación jurídica y en los alegatos precalificatorios se refirió al memorial del doctor Edinson Orozco en el que alude a la devolución del pago recibido en exceso. Y que si la misma casacionista reconoce que en la actuación obran copias de los documentos cuyos originales extraña, no se evidencia por qué únicamente le sirven los originales para sus propósitos defensivos.CASACIÓN 19866

SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO

17 En punto de la violación al principio de investigación integral, la Delegada señala que debió ser planeado en un cargo aparte, por tratarse de un asunto diverso al pretendido con la denuncia de las pruebas desaparecidas que condujeron a la supuesta violación del derecho de defensa del procesado PEREA MEDRANO pero, además, expresa que el excesivo trabajo de este no tiene aptitud para

demostrar el yerro en la elaboración de la doble liquidación. De conformidad con lo anotado la Procuradora Delegada para la Casación Penal considera que este cargo no debe prosperar.

2. Respecto del segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 149 del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación de los artículos 1º y 3º del mismo estatuto.

Manifiesta la Delegada que la calidad de servidor público del procesado SHERMAN JAVIER PEREA se acredita, de una parte, con lo expresado por él mismo en la injurada, en el sentido de que estaba vinculado con FONCOLPUERTOS a través de un contrato de prestación de servicios, y de otra, con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, reiterado en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000. También se demuestra con lo señalado en el artículo 123 de la Carta Política en cuanto refiere que la ley regulará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas, y adicionalmente, con la preceptiva del artículo 53 de la Ley 80 de 1993 que alude a la responsabilidad penal de consultores, interventores yCASACIÓN 19866 SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO 18 asesores externos derivada del contrato, disposición que al ser declarada inexequible por la Corte Constitucional dejó en claro que “cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamernte asume las consiguientes responsabilidades públicas”2. No obstante, asevera que dentro de las funciones del procesado

no se encontraba la de expedir resoluciones, y sin ello no se satisface la exigencia establecida en el artículo 149 del anterior estatuto penal, en el sentido de que el delito de prevaricato no se refiere simplemente a un servidor público, sino a aquel que tenga la función de proferir resolución o dictamen, pues de lo contrario sobraría el tipo penal de abuso de la función pública. Concluye entonces la Delegada “ que el servidor público que no firma la resolución o dictamen controvertidos no puede ser autor del delito de prevaricato ”, como en efecto lo ha señalado la doctrina colombiana. Pese a lo expuesto, la Procuradora Delegada señala que el comportamiento del incriminado PEREZ MEDRANO, referido a incluir en la liquidación a favor de Robinson de la Rosa unos guarismos falsos, la cual fue a la postre suscrita por el Director de la entidad ordenando el pago que efectivamente se produjo, “ puede ser entendido como un favorecimiento doloso de un hecho culposo atípico”, dado que “el Director General de Foncolpuertos quien firmó la resolución contraria a derecho, no tiene ningún compromiso con la justicia”.

2 Sentencia C-563 de octubre 7 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.CASACIÓN 19866

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19 Sobre el particular anota que la teoría de la imputación objetiva brinda soluciones a la situación contraria, esto es, que a quien culposamente propicia un delito doloso de otro, no puede serle

imputable este último comportamiento (prohibición de regreso). Y agrega que un rediseño de los postulados de la imputación objetiva ha “pasado a permitir que el manto de la atipicidad cubra también la favorecimiento doloso de una conducta dolosa o incluso de una conducta culposa, siempre que tal ‘participación’ se haya realizado dentro del riesgo permitido ”; en consecuencia, anota que según lo expuesto no podría afirmarse que el procesado PEREA MEDRANO le era permitido introducir en sus liquidaciones guarismos provenientes de fallos que el sabía que eran falsos. Procede entonces la Delegada a verificar si el comportamiento del procesado se encuadra dentro de las figuras de la autoría mediata o la determinación, para concluir que en la primera el agente no es un partícipe, y que la segunda, por estar gobernada por la regla de la accesoriedad resulta dependiente de la autoría de quien realiza el injusto típico. Afirma que, “ el código de 2000 (art. 30) adoptó la regla de accesoriedad por antijuridicidad, conocida en la doctrina con el nombre de accesoriedad limitada, que consiste en que la conducta del partícipe sólo será punible si la del autor es, cuando menos, antijurídica. Esta regla conduce a que si la conducta del principal está justificada, también lo será la del partícipe, pero en cambio que si la ilicitud de la acción u omisión típicas del autor está por fuera deCASACIÓN 19866 SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO 20 discusión, mas está cobijaba por una causal de inculpabilidad, esta última no beneficiará al partícipe”. Y por tanto considera que el incriminado SHERMAN JAVIER PEREA no podía ser llamado a responder como autor de prevaricato

20 discusión, mas está cobijaba por una causal de inculpabilidad, esta última no beneficiará al partícipe”. Y por tanto considera que el incriminado SHERMAN JAVIER PEREA no podía ser llamado a responder como autor de prevaricato por acción, y tanto menos como autor mediato del mismo delito, habida cuenta que “en verdad es francamente imposible sostener que el doctor ATUESTA BLANCO estaba siendo instrumentalizado por PEREA MEDRANO. No era el entonces Director General de Foncolpuertos una especie de marioneta del encartado liquidador; simplemente incluyó, en una liquidación, un factor espurio, y aquel directivo firmó una resolución contraria a derecho por estar soportad