CSJ - SP2021-2022(54321)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP2021-2022 Radicado N° 54321. Acta 133. Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022). V I S T O S Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de los procesados HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA y MARIBEL TORRES ANGULO, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, el 25 de julio de 2018, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 9 de agosto de 2017, para en su lugar condenarlos en calidad de coautores del delito de estafa en masa agravada, en concurso heterogéneo con el reato de enriquecimiento ilícito de particulares. 1 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401

HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO A N T E C E D E N T E S

1. Fácticos En la ciudad de Pereira –Risaralda-, durante los años 2006 a 2009, HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA y MARIBEL TORRES ANGULO, crearon una sucesión de empresas simuladas denominadas Comcar Ltda., Districar Center Ltda. y Automotores Eje Cafetero S.A., cuyo objeto social principal era la venta de vehículos nuevos y usados; las comercializadoras en apariencia eran exitosas dado que se

encontraban en un sector reconocido de la ciudad, contaban con un número plural de trabajadores y poseían un inventario importante de vehículos, lo que condujo a que múltiples personas confiaran en la seriedad y cumplimiento de los contratos que celebraban con la empresa de turno. Motivados por esa apariencia de seriedad, algunas personas entregaron sus vehículos a cambio de uno mejor; otras, dieron sus vehículos para que fueran comercializados o administrados por la compañía de turno; y unos más, entregaron cuantiosas sumas de dinero para adquirir automotor; sin embargo, todos esos contratos fueron incumplidos. 2 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO Las víctimas, al advertir los incumplimientos contractuales, en algunos eventos insistieron en la entrega del vehículo prometido, otros, solicitaron la devolución del dinero; sin embargo, los propietarios, con el fin de seguir manteniendo en error a los perjudicados, acudieron a variadas estrategias y excusas, como la utilización de medidas jurídicas dirigidas a evitar el embargo de sus bienes, la utilización de cheques sin fondos, la venta de un mismo vehículo a varias personas y comportamientos amenazantes. Por virtud de tales actividades, los comercializadores obtuvieron provecho económico ilícito en cuantía de cuatrocientos un millón trescientos noventa y cuatro mil doscientos cincuenta pesos ($401.394.250).

2. Procesales Previa solicitud de la Fiscalía, el 11 de mayo de 2011 se celebraron ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con

Funciones de Control de Garantías de Pereira, las audiencias preliminares de declaratoria de contumacia1, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA, MARIBEL TORRES ANGULO y ORLANDO ANGARITA BARRAGÁN. 1 A record 5:50, Heriberto Antonio Bolívar Serna y Maribel Torres Angulo fueron declarados contumaz. 3 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO A los dos primeros se les imputó la comisión del delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa, en concurso heterogéneo con el reato de enriquecimiento ilícito de particulares (artículos 246, 247 numeral 4º, 31 y 327 de la Ley 599 de 2000)2 y al último, un único delito de estafa (artículos 246 de la Ley 599 de 2000)3, cargo que no fue aceptado por ORLANDO ANGARITA BARRAGÁN, quien se encontraba presente en la audiencia4. La delegada de la Fiscalía solicitó la imposición de medida de aseguramiento contra HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA Y MARIBEL TORRES ANGULO, petición a la que no accedió el Juez. El 14 de junio de 2011, la fiscal presentó escrito de acusación5, que le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 26 de julio de

ese mismo año, oportunidad en la que la fiscalía acusó a HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA, MARIBEL TORRES ANGULO y ORLANDO ANGARITA BARRAGÁN, por los mismos delitos a ellos imputados, no obstante, se les enrostró a los dos primeros la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1º del artículo 267 del Código Penal – por la cuantía de la estafa-, y al 2 A partir del record 33:22, audiencia del 11 de mayo de 2011. 3 A partir del record 33:58, audiencia del 11 de mayo de 2011. 4 A partir del record 38:18, audiencia del 11 de mayo de 2011. 5 A folios 1 a 7, cuaderno N° 1. 4 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO último la establecida en el numeral 4º del artículo 244 ibídem6. Pendiente la realización de la audiencia preparatoria, los titulares de los Juzgados Cuarto7 y Sexto8 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira se declararon impedidos para conocer de la actuación, por enemistad grave con el apoderado de Claudia Soraya Henao Castro – quien pretendía su reconocimiento como víctima-; por tanto, el proceso le correspondió finalmente al homólogo Primero. La audiencia preparatoria se realizó en sesiones del 17 de julio de 2012, 19 de abril, 28 de junio, 23 de agosto de 2013, 4 de junio de 2015 – en esta audiencia se reconoció la

calidad de víctima a Orlando Aicardo Duque Amaya–, 8 de octubre y 16 de octubre de 2015. El juicio oral inició el 25 de abril de 2016, y luego de varias sesiones concluyó el 9 de agosto de 2017, con el anuncio del sentido del fallo de carácter absolutorio9. Ese mismo día se dio lectura de la sentencia10. Recurrida la decisión por la fiscalía y los apoderados de las víctimas Claudia Soraya Henao Castro y Omar Aicardo Duque Amaya, el 25 de julio de 2018, la Sala Penal del 6 A partir del record 18:39. 7 A folios 38 a 41, cuaderno N° 1. 8 A folios 43 a 45, cuaderno N° 1. 9 A partir del record 1:40:45, audiencia del 19 de diciembre del 2018. 10 A folios 499 a 530, cuaderno N° 2. 5 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira revocó el fallo confutado11 para, en su lugar, condenar a HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA y MARIBEL TORRES ANGULO, como coautores responsables del delito de estafa agravada en modalidad de delito masa, en concurso heterogéneo con enriquecimiento ilícito de particulares, a 137 meses y 23 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por valor de $460.276.900. Se negó la suspensión condicional de la

ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Respecto de ORLANDO ANGARITA BARRAGÁN se declaró la prescripción de la acción penal por el delito de estafa agravada. Contra esa providencia, la defensa12 de HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA y MARIBEL TORRES ANGULO, y los apoderados de las víctimas Claudia Soraya Henao Castro13 y Orlando Aicardo Duque Amaya14 interpusieron recurso de casación, los cuales solo fueron sustentados oportunamente por el defensor de los acusados y el apoderado de Duque Amaya. La demanda presentada por el apoderado de la víctima fue inadmitida mediante decisión CSJ AP3397-2019, mismo 11 A folios 50 a 69, carpeta del Tribunal N° 1. 12 A folio 87, carpeta del Tribunal N° 1. 13 A folio 77, carpeta del Tribunal N° 1. 14 A folios 96 a 98, carpeta del Tribunal N° 1. 6 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO auto en el que se dispuso admitir el libelo presentado a favor de los procesados HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA y MARIBEL TORRES ANGULO, en aras de garantizar el derecho a la doble conformidad. La audiencia de sustentación oral tuvo lugar el 16 de septiembre de 2019. EL RECURSO Luego de identificar la sentencia impugnada, los sujetos procesales, los hechos juzgados y la actuación procesal, el

recurrente plantea seis cargos, que a continuación se pasan a sintetizar. En los cargos primero, segundo y tercero de la demanda, el recurrente plantea la nulidad de la actuación, por «Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes», con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. En orden a fundamentar su cesura, refiere que se vulneró el debido proceso, y el derecho de defensa y contradicción de sus representados, por las siguientes razones: (i) no se verificó si existía o no querella ni se agotó la conciliación obligatoria; (ii) se omitió escuchar en interrogatorio a los procesados; (iii) la Fiscalía se abstuvo de suministrar las razones y el trámite que se adelantó para unificar todas las investigaciones; (iv) el ente investigador no 7 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO exhibió los elementos materiales probatorios, en la audiencia de formulación de imputación; (v) el Tribunal resolvió de fondo los recursos de apelación propuestos por la Fiscalía y las víctimas en contra de la sentencia absolutoria, pese a que se debieron declarar desiertos porque no se atacaron las consideraciones expuestas por el A-quo; y, (vi) ni en la audiencia de formulación de imputación ni en la de acusación, se determinaron de manera clara y precisa los hechos jurídicamente relevantes.

Con base en lo anterior, el defensor solicita de manera principal que se decrete la nulidad de lo actuado y se ordene al Tribunal declarar desiertos los recursos de apelación interpuestos por el delegado de la Fiscalía y las víctimas en contra de la sentencia absolutoria emitida a favor de MARIBEL TORRES ANGULO y HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA; y, de manera subsidiaria, que se decrete la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de acusación. En el cuarto cargo de la demanda, el censor acude a la violación directa de la ley sustancial y refiere que el Ad-quem infringió directamente la norma sustancial por aplicación indebida de los artículos 327, 246, 247, 267 y 31 del Código Penal, y falta de aplicación de los artículos 249, 10, 73, 74 y 76 del C.P.P., dado que: (i) concluyó que el ardid consistió en que los procesados llevaron a cabo varias compraventas, pese a que estaban en quiebra, sin embargo, ese último 8 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO hecho no fue acreditado; (ii) el delito que podría haberse configurado es el de abuso de confianza y no el de estafa; y (iii) comercializar vehículos no es una actividad ilícita, por lo que ganar o perder dinero por el desarrollo de dicha actividad económica no configura el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia

impugnada y que se reconozca que la conducta cometida es abuso de confianza, respecto de la cual se debe declarar la prescripción de la acción penal. En el quinto cargo plantea la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de convicción, yerro en el que, en su sentir, incurrió el Tribunal al valorar la prueba pericial rendida por Héctor Iván Nieves Moreno, dado que (i) no se acreditó su idoneidad; y (ii) no se probó que se llevaron a cabo las audiencias de control previo y posterior a la búsqueda selectiva en base de datos, información que fue utilizada por el perito para llevar a cabo su dictamen. En el sexto cargo, el recurrente plantea una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar los testimonios de Claudia Soraya Henao Castro, Roger Mauricio Marín Trujillo, Javier Barco Cardona, Orlando Aicardo Duque Amaya, Luis Ángel Corrales Patiño, Carlos Alberto Lozano Mota, HERIBERTO 9 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401

HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA

MARIBEL TORRES ANGULO

ANTONIO BOLÍVAR SERNA, MARIBEL TORRES ANGULO y Héctor

Iván Nieves Moreno. Refiere que el Tribunal cercenó el testimonio de Claudia Soraya Henao Castro, pues, no tuvo en cuenta que la testigo señaló que: (i) la imagen del establecimiento Districar Center Ltda. le resultaba confiable; (ii) el establecimiento de comercio cumplía con todas las exigencias legales para

operar; (iii) a la audiencia de conciliación a la que asistió ante la Cámara de Comercio, no fueron citados los procesados; y, (iv) la testigo no suscribió ningún contrato con estos. También se cercenó el testimonio de Roger Mauricio Marín Trujillo, quien manifestó que (i) en el pasado, ya había celebrado negocios con BOLÍVAR SERNA, los cuales llegaron a buen término, y, (ii) el procesado le entregó una copia de la tarjeta de propiedad del vehículo, por lo tanto, no es cierto que el automotor no podía rodar. Dice que el Tribunal no valoró el testimonio rendido por Javier Barco Cardona, quien era socio de la empresa Districar Center Ltda. y conocía desde hace más de 15 años a HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA; con este se probó que la empresa fue legalmente constituida, que los familiares del testigo eran socios y que el procesado no podía figurar en la sociedad porque tenía problemas económicos. 10 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO Manifiesta que el Ad-quem cercenó los siguientes testimonios: (i) Orlando Aicardo Duque Amaya, quien manifestó que el contrato de compraventa lo celebró con Jaime Cardona Nieto –representante legal de Comcary no con BOLÍVAR SERNA. Refiere que de este testimonio el Tribunal concluyó que las empresas Comcar Ltda., Districar Center Ltda. y Automotores del Eje Cafetero, en realidad eran la misma, sin que ello estuviera probado; (ii) Luis Ángel Corrales

Patiño, quien aseguró que el vehículo se lo entregó a Rigoberto –sin más datosy no al procesado, por lo que ningún ardid desplegó este último para engañar al testigo; y (iii) Carlos Alberto Lozano Mota, con quien se probó que HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA se dedicaba a la comercialización de vehículos desde el año 1999 y contaba con una empresa legalmente constituida para tal efecto. Por otro lado, el libelista asegura que el Tribunal no valoró los testimonios rendidos por HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA y MARIBEL TORRES ANGULO, con quienes se probó que se dedicaban a la compraventa de vehículos y que para ello tenían empresas legalmente constituidas. Finalmente, en cuanto al delito de enriquecimiento ilícito de particulares, el impugnante, luego de transliterar varias páginas de la decisión impugnada, refiere que el Ad-quem tergiversó la prueba pericial rendida por Héctor Iván Nieves Moreno, porque, si bien, el experto detectó que se realizaron 11 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO movimientos bancarios por más de once mil millones de pesos, ello no quiere significar que dicho valor ingresó al patrimonio de los procesados como ganancia. Al concluir, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada para que, en su lugar, se absuelva a sus defendidos. Ahora bien, el defensor en un escrito mediante el cual interpuso y sustentó recurso de “apelación” en contra de la

decisión del Tribunal, además de lo anterior, expuso lo siguiente: (i) solicita que se decrete la nulidad porque no existe prueba de la identidad de sus representados, dado que las reseñas fueron introducidas en forma tardía por la Fiscalía y, además, porque el juez de conocimiento le designó a los procesados un defensor de oficio, con quien se llevó a cabo una sesión del juicio y, como no conocía el proceso, no pudo llevar a cabo los contrainterrogatorios en forma debida, pese a que para ese momento los implicados habían designado un defensor de confianza; (ii) no es cierto que los procesado eran los socios mayoritarios de las sociedades Comcar Ltda., Districar Center Ltda. y Automotores del Eje Cafetero S.A.; (iii) resulta inexplicable que no se haya investigado a Javier Barco Cardona, representante legal de Districar Center Ltda.; (iv) la fiscalía desestimó el delito de enriquecimiento ilícito de particulares; pese a ello, el Tribunal, violando el principio de limitación, los condenó por 12 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO ese reato; y, (v) lo que ocurrió fue el incumplimiento de algunos contratos de compraventa, sin trascendencia para el derecho penal.

2. Audiencia de sustentación

2.1 El Recurrente15 El impugnante solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y que en su lugar se absuelva a HERIBERTO

ANTONIO BOLÍVAR SERNA y MARIBEL TORRES ANGULO, exponiendo similares razones a las exhibidas en la demanda de casación. 2.2. No recurrentes 2.2.1. La Fiscal delegada ante la Corte16 Solicita no casar la sentencia impugnada, porque no se configura ninguna de las causales de casación alegadas. En cuanto a las nulidades planteadas por el recurrente, refiere lo siguiente: (i) la cuantía de la estafa agravada en masa asciende a cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000), por lo tanto, no es un delito querellable y no se requiere la conciliación reglada en el artículo 522 de la Ley 15 A partir del record 4:14. 16 A partir del record 14:05. 13 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO 906 de 2004; (ii) el interrogatorio a indiciado es facultativo y no obligatorio; (iii) la conexidad fue consecuencia de la aplicación de los artículos 50 y 51 de la Ley 906 de 2004, dado que se acreditó que se trató de un estafa agravada en masa, por lo que los hechos no podían ser considerados de manera individual, como pretende el censor; (iv) la víctima y la fiscalía, al momento de sustentar el recurso de apelación en contra de la sentencia absolutoria de primera instancia, discutieron aspectos sustanciales relacionados con la valoración probatoria; (v) la Fiscalía sí cumplió de manera debida con la enunciación de los hechos jurídicamente

relevantes, al efecto, refirió las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, y, (vi) en la audiencia de formulación de imputación no hay descubrimiento probatorio. De otro lado, refiere que, contrario a lo manifestado por el censor, en el presente asunto se acreditó más allá de toda duda razonable la existencia de los hechos y la responsabilidad de los procesados en su comisión. Así, se determinó que los implicados engañaron a los clientes de las sociedades por ellos creadas, mediante la puesta en escena de un ambiente que generaba confianza, para obtener un provecho económico ilícito; con ello, además, obtuvieron un incremento patrimonial no justificado. 14 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO Por otra parte, asegura que se probó que se llevaron a cabo los controles a las diligencias de búsqueda selectiva en base de datos y que lo supuestos defectos de la cadena de custodia alegados, no afectan la legalidad, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte (cita la decisión CSJ SP2201-2019, Rad. 48288). Finalmente, refiere que las tergiversaciones y cercenamientos de algunos medios de convicción, planteados por el defensor, en realidad no han tenido ocurrencia; todo lo contrario, la comparación entre el contenido de las pruebas y lo que dedujo el Tribunal de ellas, refleja su plena identidad, quedando en evidencia que la pretensión del actor es imponer su criterio.

2.2.2. La apoderada de las víctimas17 Solicita a la corte no casar la sentencia impugnada, porque los argumento presentados por el defensor no tienen el alcance para derrotar la presunción de acierto, legalidad y veracidad que ampara la decisión adoptada por el Tribunal. 2.2.3. La representante del Ministerio Público18 Solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, porque ninguno de los cargos está llamado a prosperar, por 17 A partir del record 25:27. 18 A partir del record 27:34. 15 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO las siguientes razones: (i) el delito no es querellable y, por tanto, no era exigible la conciliación como requisito de procedibilidad, en tanto, la cuantía excede los 150 s.m.l.m.v; (ii) el interrogatorio a indiciado no es obligatorio; (iii) las investigaciones se agruparon en virtud del principio de conexidad; (iv) los recursos de apelación interpuestos por la víctima y la Fiscalía fueron interpuestos y sustentados en debida forma; (v) los hechos jurídicamente relevantes fueron debidamente concretados; y, (vi) las irregularidades formuladas respecto de la prueba pericial debieron ser alegadas en la audiencia preparatoria.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión preliminar El 25 de julio de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira profirió la sentencia de segunda instancia mediante la cual revocó la sentencia

absolutoria proferida a favor de HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA y MARIBEL TORRES ANGULO, para en su lugar condenarlos como coautores responsables del delito de estafa agravada en modalidad de delito masa, en concurso heterogéneo con enriquecimiento ilícito de particulares; se indicó que contra la referida decisión procedía el recurso extraordinario de casación. 16 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO Dentro del término de ley, el defensor interpuso recurso extraordinario de casación19 y luego presentó un memorial mediante el cual interpuso y sustentó recurso de “apelación”20. El Tribunal, mediante auto del 14 de agosto de 201821, se abstuvo de conceder el recurso de apelación, decisión en contra de la cual el defensor interpuso recurso de reposición22, que fue resuelto negativamente el 29 siguiente.23 Desatendida su solicitud de apelación, el defensor sustentó el recurso extraordinario de casación de manera oportuna24. Comoquiera que los procesados fueron condenados por primera vez por un Tribunal, la Sala, en aras de garantizar el derecho a la doble conformidad judicial, hará caso omiso a cuestiones de técnica propias del recurso extraordinario y resolverá de fondo las propuestas planteadas por el defensor, para lo cual se examinarán y valorarán las pruebas practicadas, con el fin de determinar si el Tribunal erró al emitir sentencia condenatoria en contra de HERIBERTO

ANTONIO BOLÍVAR SERNA y MARIBEL TORRES ANGULO, como 19 A folio 87, carpeta del Tribunal 1. 20 A folios 100 a 130, carpeta del Tribunal 1. 21 A folios 132 y 134, carpeta del Tribunal 1. 22 A folios 140 y 141, carpeta del Tribunal 1. 23 A folios 148 y 149, carpeta del Tribunal 1. 24 A folios 860 a 1135, carpeta del Tribunal 2. 17 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO coautores responsables del delito de delito de estafa agravada en modalidad de delito masa, en concurso heterogéneo con enriquecimiento ilícito de particulares.

2. De las nulidades El libelista refiere que dentro del presente asunto se vulneró el debido proceso, junto con el derecho de defensa y contradicción de sus representados, porque no se verificó si existía o no querella ni se agotó la conciliación preprocesal obligatoria.

El artículo 74 de la Ley 906 de 2004 –aún con las modificaciones introducidas por las leyes 1142/07, 1453/11, 1542/12 y 1826/17-, dispone que se requiere querella, entre otros, en el delito de estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Por su parte, el artículo 522 ídem, establece: «La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de

la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal…». Ahora bien, la Corte ha señalado que en el delito masa la cuantía se determina por el incremento o beneficio económico que hayan obtenido los sujetos activos del delito y no por la afectación patrimonial padecida por cada una de 18 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO las víctimas. Así, en la decisión CSJ SP3997-2019, Rad. 47203, se indicó lo siguiente: «Es que, si tal tipo de ilicitud se presenta cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad de infracciones a un tipo penal, dentro de un plan con el que se afecta el patrimonio económico de un número indeterminado de personas, la cuantía del mismo no se determina por cada una de las conductas individualmente consideradas, sino por la suma de las mismas, pues aunque en su ejecución se producen defraudaciones con relación a una cantidad de individuos diferenciados en relación con quienes el sujeto activo pretende extraer dinero en diversas cuantías, el propósito de enriquecimiento deviene unitario». Dicho esto, en la audiencia de formulación de imputación se les enrostró a HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA y MARIBEL TORRES ANGULO la comisión del delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa, en concurso heterogéneo con el reato de enriquecimiento ilícito de

particulares.25 La cuantía de la estafa se conglobó en un solo monto, constituido por el valor total recaudado por los procesados, que se estimó en la suma de cuatrocientos ochenta y un millones de pesos ($481.000.000)26, monto que supera con creces los 150 s.m.l.m.v, para el año 2010 -$77.250.000-; por lo tanto, no se requería la querella ni la conciliación preprocesal, lo cual implica que la censura planteada por el defensor no puede prosperar. 25 A partir del record 33:22, audiencia del 11 de mayo de 2011. 26 A partir del record 24:24. 19 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO Este aspecto, por demás, está relacionado con el adicional planteado por transgresión al principio de unidad procesal, pues, a su juicio, se trataba de diversas conductas que han debido investigarse por separado. Con ello, olvida el defensor que la razón para el procesamiento unitario fue precisamente la calificación como delito masa de las ilicitudes. Al respecto, debe indicarse que de acuerdo con el principio de unidad procesal, contenido en el artículo 50 de la Ley 906 de 200427, la regla general es que por cada delito se adelante un proceso penal, -sin importar el número de autores o partícipes, ocurriendo lo mismo frente a las conductas conexas que se deben investigar y juzgar de manera conjunta-; sin embargo, tal premisa contempla excepciones, entre ellas, la conexidad (artículos 50 y 51, ibídem), figura que admite el juzgamiento

conjunto de varios delitos de cumplirse ciertas condiciones, como cuando «2. Se impute a una persona la comisión de más de un delito con una acción u omisión o varias acciones u omisiones, realizadas con unidad de tiempo y lugar», y también, cuando «4. Se impute a una o más personas la comisión de uno o varios delitos en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo, y, la 27 “ARTÍCULO 50. UNIDAD PROCESAL. Por cada delito se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de autores o partícipes, salvo las excepciones constitucionales y legales. Los delitos conexos se investigarán y juzgarán conjuntamente. La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales”. 20 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO evidencia aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra». Por lo tanto, en el presente asunto operó la unificación de las investigaciones, en razón a la conexidad existente, debido a que, conforme la teoría de la Fiscalía, se trató de una acción delictiva única con múltiples y reiterativos actos ejecutivos tendientes a la obtención de un solo propósito defraudador, que perduró y se materializó en el tiempo, con fraccionados logros y pluralidad de sujetos pasivos afectados en su patrimonio, por una cuantía global de cuatrocientos

ochenta y un millones de pesos ($481.000.000). En lo que atiende a que la Fiscalía no recibió interrogatorio a indiciado, pese a que HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA y MARIBEL TORRES ANGULO así lo solicitaron, basta decir que la Corte de manera reiterada ha señalado que no atender en interrogatorio al indiciado no constituye vulneración de derechos o irregularidad alguna, dado que su realización es optativa, tanto para el Fiscal, como para el indiciado o imputado, pues, no existe una norma que imponga tal proceder, de lo que se sigue que su desarrollo no es presupuesto del debido proceso (CSJ SP5278-2014, Rad.

43490; CSJ SP3657-2016, Rad. 46589; CSJ AP 5589-2016, Rad.

44106; CSJ AP626-2017, Rad. 48042, CSJ AP2025-2020, Rad. 57139).

Lo anterior, básicamente, porque dentro de un esquema de adversarios no se puede forzar a una parte a realizar 21 Casación acusatorio No. 54321 CUI 66001600005820070276401 HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA MARIBEL TORRES ANGULO ninguna actividad investigativa en particular; por el contrario, cada una evalúa sus opciones de cara al éxito de su teoría del caso y así programa metodológicamente las labores (CSJ SP5278-2014, Rad. 43490; CSJ SP3657-2016, Rad. 46589). Las explicaciones ofrecidas son suficientes para señalar que no presenta la actuación fracturas a las garantías de

HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA y MARIBEL TORRES

ANGULO, SOLO porque no se interrogó a los indiciados. Por otra