CSJ - SP2042-2019(51007)

e República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP2042-2019 Radicación n° 51007 (Aprobado Acta n°134) Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019).

1. VISTOS Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ GUILLERMO VARGAS MARTÍNEZ en contra del fallo proferido el 19 de mayo de 2017 por el Tribunal Superior de Ibagué, que revocó la sentencia absolutoria emitida el 5 de marzo de 2015 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal (Tolima) y, en consecuencia, lo condenó en los términos que serán precisados más adelante.

3 Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez

2. HECHOS El Tribunal declaró probado que JOSÉ GUILLERMO VARGAS MARTÍNEZ accedió carnalmente —por vía anala Y.E.L.R., de ocho años de edad, aproximadamente en 10 ocasiones. Para tales efectos, el procesado amenazó al menor con determinar al dueño de la finca donde trabajaban sus padres, para que "los sacara de esa propiedad". Los hechos ocurrieron entre los años 2008 y 2009, en la vereda La Joya, ubicada en el municipio de

Espinal -Tolima-.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE El 12 de noviembre de 2009 la Fiscalía le formuló imputación al procesado. Sin hacer alusión a la violencia

declarada por el Tribunal y tras dar a entender que existían dudas acerca de la penetración anal, el delegado del ente acusador concluyó que VARGAS MARTÍNEZ incurrió en el delito de acto sexual con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles. Se refirió, además, a la circunstancia de agravación asociada a la edad de la víctima y a varias circunstancias de mayor punibilidad, lo que será objeto de estudio más adelante. 2 -• Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez e La anterior postura se reiteró en el escrito de acusación. Sin embargo, durante la respectiva audiencia, a través de una fiscal diferente, se modificó la "calificación jurídica", bajo el argumento de que los hechos encajan en el delito de acceso carnal violento, previsto en el artículo 205 del Código Penal. Sin embargo, según se verá más adelante, la Fiscalía añadió algunos hechos que no fueron considerados en la imputación. Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el 5 de marzo de 2015 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal -Tolimaabsolvió a VARGAS MARTÍNEZ, por considerar que los cargos incluidos en la acusación no fueron demostrados suficientemente. El recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía activó la competencia del Tribunal Superior de Ibagué, que revocó el fallo absolutorio y, en consecuencia, lo condenó a las penas de 28 años de prisión e interdicción de derechos y

funciones públicas por 20 años, tras concluir que los accesos carnales realizados por el procesado y la violencia que este ejerció sobre el menor fueron demostrados más allá de duda razonable. Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

4. LA DEMANDA DE CASACIÓN

3 Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez Al amparo de la causal de casación consagrada en el artículo 181, numeral tercero, de la Ley 906 de 2004, el defensor planteó que el Tribunal incurrió en múltiples errores en la apreciación de las pruebas, entre los que destacó: (i) aunque no tuvo inmediación con los testigos, dio por sentada la afectación psicológica que sufrió el menor a raíz de estos hechos; (ii) no tuvo en cuenta las reglas jurisprudenciales sobre la valoración de los testimonios de los niños a la luz de los postulados de la sana crítica; (iii) omitió considerar que la profesora y los padres del niño se limitaron a manifestar lo que este les contó sobre las conductas realizadas por VARGAS MARTÍNEZ, lo que constituye prueba de referencia; (iv) no sentó mientes en las contradicciones en que incurrió el menor en sus diversas versiones, ni en las inconsistencias en la descripción que hizo del sujeto que lo accedió carnalmente; (y) no valoró lo que expuso el testigo José Arnulfo Molina, compañero habitual del procesado, acerca de que nunca vio a Y.E.L.R. en el lugar donde supuestamente fue objeto de abuso

sexual; y (vi) no tuvo en cuenta que el médico legista dijo que los hallazgos en el ano del niño pueden haberse generado por causas diferentes al acceso carnal. Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en consecuencia, darle vigencia a la absolución proferida por el Juzgado.

5. ALEGATOS Y RÉPLICAS

4 Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez El defensor se remitió a lo expuesto en la demanda. Por su parte, el delegado de la Fiscalía pidió desestimar las pretensiones del impugnante, en esencia porque: (i) no se demostró la trasgresión de los postulados de la sana crítica, ni se avizora que el Tribunal haya incurrido en ese tipo de yerros; (ii) no es relevante que el perito se haya referido a otras posibles causas del desagarro que observó en el ano del niño, porque el tallador de segundo grado se remitió a ese concepto para corroborar la versión de la víctima; (iii) el testimonio de Arnulfo Molina sí fue valorado, aunque en un sentido diferente al que pretende el censor; (iv) igualmente, el Tribunal consideró las incoherencias en que incurrió la víctima, pero concluyó que no son suficientes para minar su credibilidad; y (y) lo que pretende el demandante es imponer su criterio sobre la forma cómo deben ser valoradas las pruebas. En el mismo sentido se pronunció la apoderada de las víctimas. Resaltó que el niño narró homogéneamente los aspectos centrales del debate, esto es, las circunstancias

que rodearon los abusos sexuales y la identidad de la persona que los perpetró. Finalmente, la delegada del Ministerio Público, con una argumentación edificada bajo las mismas premisas expuestas por la Fiscalía y la representante de las víctimas, 5 Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez solicitó mantener incólume el fallo emitido por el Tribunal Superior de Ibagué.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Respuesta a los alegatos del impugnante No se discute que la profesora y los padres del niño Y.E.L.R. se refirieron al contenido de las versiones que este les suministró luego de que la primera, al notar ciertos cambios comportamentales, le indagara por lo que venía sucediendo. Sin embargo, los argumentos del impugnante frente a este aspecto no son de recibo, por lo siguiente: (i) la víctima declaró en el juicio y, en lo esencial, reiteró las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los abusos sexuales perpetrados por JOSÉ GUILLERMO VARGAS MARTÍNEZ; (ii) bajo esas condiciones, las versiones que el menor rindió por fuera de este escenario procesal no son el soporte principal de la condena; (iii) en todo caso, en atención a la gravedad de los hechos y la corta edad de la víctima, las declaraciones anteriores del menor son admisibles como prueba de referencia (CSJSP, 11 jul. 2018, Rad. 50637, entre otras); (iv) además de referirse al contenido de esas declaraciones, estos testigos hicieron alusión a los comportamientos del niño, tanto en el ámbito

sexual —cambios de conducta con sus compañeros de estudio-, como la reducción de su rendimiento académico; y (v) estas versiones coinciden con lo expuesto por la psicóloga que Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez tuvo a cargo la atención del menor, quien se refirió al relato sobre los hechos y, además, hizo hincapié en la notoria afectación sufrida por Y.E.L.R., especialmente por el maltrato causado por sus compañeros, quienes, con palabras ofensivas, le atribuían la condición de homosexual. Al respecto, debe resaltarse que durante el juicio oral no se demostró que la víctima o sus familiares tuvieran razones para inventar esta historia con la finalidad de perjudicar a JOSÉ GUILLERMO VARGAS MARTÍNEZ, a sabiendas del daño que ello podría causarle al niño. Por el contrario, lo que se estableció es que la familia de la víctima trataba al procesado como uno más de sus integrantes, motivo por el cual la madre, según su testimonio, tomó las medidas que consideró pertinentes para verificar la verosimilitud del relato de su hijo, antes de formular la respectiva denuncia. Frente a esto último, la Sala debe resaltar lo siguiente: (i) la estrategia de la defensa se orientó a demostrar que el procesado no tenía ninguna relación con la familia del afectado; (ii) para tales efectos, presentó pruebas que ponían en duda la existencia misma de ese núcleo familiar, así como su asentamiento en la finca donde trabajaba el procesado; (iii) en tal sentido declararon el acusado y Leonel Méndez, quienes, no obstante haber habitado durante

varios años en la misma vereda, negaron conocerlos, a 7 Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez A pesar de que la profesora Luisa Fernanda Barreto se refirió ampliamente al niño y a los padres de este; y (vi) aunque era evidente la inverosimilitud de la versión del procesado y de su amigo Méndez, fue el señor José Arnulfo Molina, otro testigo de la defensa, quien disipó cualquier duda que pudiera existir sobre el particular, pues declaró que, en efecto, dicha familia vivió en la finca de Silverio Guapacha, en la misma época en que VARGAS MARTÍNEZ laboró allí. Así, no es de recibo lo que plantea el impugnante acerca de que el Tribunal no valoró el testimonio de José Arnulfo Molina, cuando es evidente que esta prueba fue fundamental para restarle crédito a la hipótesis defensiva. Ahora bien, si el censor pretendía hacer alusión al testimonio de Leonel Méndez, quien, a toda costa, intentó negar la existencia de la víctima y sus parientes, así como la ubicación de estos en la referida finca, su alegación sería igualmente inconsistente, no solo porque los testigos de cargo se refirieron coherentemente a la presencia de la víctima y sus familiares en la vereda La Joya, sino además porque esta situación fue corroborada abiertamente por el señor Molina, incluso ante las preguntas que le formuló el defensor en el interrogatorio directo. Del mismo nivel es lo que propone el impugnante sobre las supuestas equivocaciones en que incurrió Y.E.L.R.

al describir a su agresor. Con los testimonios de cargo quedó claro que JOSÉ GUILLERMO VARGAS MARTÍNEZ Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez interactuó asiduamente y durante varios años con los integrantes de la familia del afectado, lo que propició que los padres del niño lo trataran como a un pariente más. Así, no existe duda de que la víctima y los padres de esta señalaron a VARGAS MARTÍNEZ, y no a otra persona, como el autor de las conductas sexuales narradas en precedencia, lo que le resta importancia a cualquier imprecisión del menor al describir al procesado. De otro lado, el impugnante cuestiona la valoración del concepto emitido por el médico legista, porque este dejó sentado que los hallazgos hechos en el cuerpo de la víctima pueden tener diversas causas, entre ellas la penetración anal a que se hizo alusión en el fallo de segunda instancia. Al respecto, el memorialista retoma varios argumentos que sirvieron de fundamento a la absolución proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal. Frente a estos planteamientos debe decirse lo siguiente: El perito, como le correspondía, se limitó a describir lo que observó en el cuerpo de la víctima y a conceptuar sobre las posibles causas del desgarro. Al respecto, señaló que ese hallazgo es compatible con el acceso carnal investigado, pero también podría obedecer a otras causas. De esta forma, como bien lo anotó el Tribunal, aunque lo expuesto por el médico legista, mirado aisladamente, no es suficiente para concluir que el abuso sexual ocurrió, sí

Casación No. 51007 „ José Guillermo Vargas Martínez constituye un importante factor de corroboración de la versión del niño, pues este presentaba en su cuerpo huellas compatibles con el acceso carnal a que hizo alusión de forma reiterada. En cuanto a los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia, a los que hizo alusión el memorialista, no puede pasar inadvertido lo siguiente: (i) valoró incorrectamente el dictamen médico legal, pues no tuvo en cuenta que el mismo corrobora la versión de la víctima, en el sentido atrás indicado, así no se hayan descartado otras causas del referido desgarro; (ii) la conclusión del juez se basa en suposiciones acerca del daño físico que, según él, necesariamente debieron dejar los plurales accesos carnales perpetrados por VARGAS RAMÍREZ, lo que carece de fundamento, no solo por la inexistencia de pruebas de ese aspecto en particular, sino además porque asume que todas las personas tienen las mismas características físicas; (iii) para tales efectos, introduce un concepto tomado de internet, sin que el mismo se haya sometido al debido proceso (CSJSP, 11 jul. 2018, Rad. 50637, entre otras); y (iv) aunque lo expuesto en precedencia es suficiente para que esa "prueba" no pueda ser valorada, no puede pasar inadvertido que el Juez no tomó ninguna precaución sobre la calidad científica de esa opinión, ni, en consecuencia, se ocupó de estudiar ese aspecto determinante de la prueba pericial (ídem). C Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez 41, En síntesis, la responsabilidad de JOSÉ GUILLERMO

VARGAS MARTÍNEZ se fundamenta en lo siguiente: (i) en el juicio oral, la víctima lo señaló como el autor de los accesos carnales; (ii) la versión del niño encuentra respaldo en el concepto del médico legista, pues los desgarros en el ano son compatibles con el acceso carnal; (iii) la profesora Luisa Fernanda Barreto hizo alusión a cambios comportamentales en el menor, compatibles con el abuso sexual; (iv) la madre del afectado dijo para la fecha de los hechos el niño asumió un comportamiento hostil hacia VARGAS MARTÍNEZ, lo que entendieron más adelante, cuando se hizo público el abuso sexual; (v) la psicóloga que atendió al menor resalta que este estaba notoriamente afectado por el abuso de que fue víctima; (vi) Y.E.L.R. fue objeto de burlas y discriminación a raíz de estos hechos, lo que hace improbable que, sin razón, hubiera mentido para someterse a esa situación; (vii) la víctima y sus familiares no tenían motivos para faltar a la verdad con el propósito de perjudicar al procesado, a sabiendas del daño que ello podría generarle al menor, pues nunca tuvieron problemas con JOSÉ GUILLERMO y, por el contrario, lo consideraban un pariente más; y (vii) ante esa situación, la defensa optó por una estrategia que implicaba negar la presencia de la víctima y sus familiares en la vereda La Joya, lo que fue desvirtuado con la prueba de cargo, e incluso por José Arnulfo Molina, uno de los testigos de la defensa.

Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez Por tanto, la Sala desestima los argumentos del impugnante, orientados a cuestionar el soporte probatorio del abuso sexual y de la autoría que se le atribuye a JOSÉ GUILLERMO VARGAS MARTÍNEZ. En consecuencia, no se casará el fallo impugnado por las razones expuestas en la demanda de casación. 6.2. Casación de oficio Según se anticipó en el numeral 3, la Fiscalía incurrió en errores relevantes en la estructuración de las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes. Finalmente, el Tribunal emitió la condena por hechos adicionados en la acusación, que dieron lugar al llamamiento a juicio por un delito más grave. Así las cosas, por su utilidad para la solución del presente asunto y en aras de desarrollar la jurisprudencia, la Sala seguirá el siguiente derrotero: (i) analizará las normas que regulan la imputación, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, principalmente para precisar las reglas bajo las cuales es posible modificar la premisa fáctica en la acusación; y (ii) estudiará el caso sometido a su conocimiento. 6.2.1. La reglamentación de la imputación en la Ley 906 de 2004 12 Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez 6.2.1.1. El análisis sobre su procedencia -"juicio de imputación"- El artículo 250 de la Constitución Política dispone que "la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio

de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delitol que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo". Sobre el ejercicio de esta función constitucional, la Sala ha resaltado lo siguiente: Para desarrollar este sistema de enjuiciamiento criminal, la Ley 906 de 2004 estableció un modelo epistémico, del que cabe resaltar lo siguiente: (i) la Policía Judicial está facultada para generar las primeras hipótesis factuales y, a partir de las mismas, debe realizar los actos urgentes necesarios para asegurar las evidencias (físicas o testimoniales) que pueden resultar útiles para su posterior demostración2; (ii) una vez recibido el respectivo informe ejecutivo, el Fiscal, en asocio con los investigadores, tiene a cargo el diseño del programa metodológico, en el que se deben determinar "los objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis delictiva"3; (iii) frente a las evidencias físicas, el modelo gira en torno al oportuno aseguramiento de las mismas y la utilización de los recursos técnico científicos orientados a establecer sus aspectos 1 Negrillas fuera del texto original. 2 Art. 205 3 Art. 207. 13 Casación No. 51007 José Guillelino Vargas Martínez más relevantes4; (iv) como no tiene aplicación el sistema de permanencia de la prueba, el legislador hizo énfasis en la adopción de las medidas necesarias para que en el juicio oral las evidencias físicas puedan ser debidamente autenticadass; (y) por

regla general, las declaraciones rendidas por los testigos por fuera del juicio oral son útiles para la estructuración de la hipótesis mas no para su demostración, porque estos deben concurrir a dicho escenario a efectos de transmitirle su conocimiento al Juez, salvo los casos de admisión excepcional de prueba de referencia e incorporación de declaraciones cuando el testigo se retracta o cambia su versión en el juicio. (CSJSP, 23 nov. 2017, Rad. 45899). A partir de la información recopilada durante la fase de indagación, la Fiscalía debe analizar y decidir si existe mérito para formular imputación, esto es, realizar el "juicio de imputación", en los términos que se analizarán a continuación. 6.2.1.2. Es una función asignada a la Fiscalía General de la Nación, no sometida a control material por parte de los jueces Está suficientemente decantado que el análisis sobre la procedencia de la imputación - "juicio de imputación"- le fue asignado al fiscal, lo que se extrae sin mayor esfuerzo del artículo 250 de la Constitución Política y, más puntualmente, de lo previsto en los artículos 287 y 4 Arts. 250.3 de la Constitución Política y 204, 210 y 278 de la Ley 906 de 2004. 5205, 210, 277, entre otros. 14 Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez siguientes de la Ley 906 de 2004, que regulan la procedencia y el contenido de este acto comunicacional. Al respecto, esta Corporación ha dejado sentado que esa actuación de la Fiscalía no está sometida a control

material por parte de los jueces, sin perjuicio de que estos, como directores del proceso, deban velar porque la imputación reúna los requisitos formales previstos en la ley (CSJSP, 7 nov. 2018, Rad. 52507; CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311; CSJSP, 27 feb. 2019, Rad. 51596; entre otras). En la sentencia C-425 de 2008 la Corte Constitucional dejó sentado que la formulación de imputación tiene características propias, así, en ocasiones, se realice a la par de la legalización de captura y la solicitud de medida de aseguramiento, entre otras cosas porque no está sometida a los estrictos términos de la primera, ni corresponde a una solicitud que deban resolver los jueces, como la segunda. En armonía con lo anterior, en la sentencia C-127 de 2011 se reiteró la autonomía con la que actúan los fiscales al realizar el juicio de imputación, en esencia en dos aspectos: (i) por la importancia y complejidad de dicha decisión, tienen como único límite temporal la prescripción del respectivo delito; y (ii) el investigado no está facultado para solicitar la formulación de imputación. En ese mismo sentido, en la sentencia C-303 de 2013 se aclaró que el "juicio de imputación" no puede ser rebatido por la defensa, 15 Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez como tampoco puede ser controlado materialmente por los jueces, como lo ha reiterado esta Sala. 6.2.1.3. Componente fáctico El artículo 287 de la Ley 906 de 2004 establece que "el

fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga". De antemano, el ordenamiento jurídico establece la obligación de verificar la relevancia jurídico penal de los hechos, lo que se aviene a lo establecido en el artículo 288 ídem, en el sentido de que la imputación debe contener, entre otras cosas, una "relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes". De vieja data esta Corporación ha dejado sentado que los hechos jurídicamente relevantes son aquellos que encajan o pueden ser subsumidos en las respectivas normas penales: Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004. Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer "una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes". La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal. En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política 16 Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando "de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda

inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga"6. En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente "cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia fisica o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe"7. Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad. También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera. Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales. En el próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en orden a diferenciarlo de otras categorías relevantes para la estructuración de la hipótesis de la acusación y de la premisa fáctica del fallo. En armonía con lo anterior, ha hecho énfasis en las diferencias entre: (i) hechos jurídicamente relevantes -los que pueden subsumirse en la respectiva norma penal-; (ii) hechos indicadores -los datos a partir de los cuales pueden inferirse los

hechos jurídicamente relevantes-; y (iii) medios de prueba -los testimonios, documentos, evidencias físicas, etcétera, útiles para Negrillas fuera del texto original. 6 7 Negrillas fuera del texto original 17 Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez demostrar directamente el hecho jurídicamente relevante, o los respectivos hechos indicadores- (CSJSP, 8 mar. 2017, Rad. 44599, entre muchas otras). Sobre esta base, ha resaltado que el artículo 288 establece que en la en la audiencia de imputación solo se puede hacer alusión a los hechos jurídicamente relevantes. También de tiempo atrás, la Sala ha precisado que son hechos jurídicamente relevantes y, por tanto, deben incluirse en la imputación, los atinentes a las circunstancias genéricas y específicas de mayor punibilidad. La decisión CSJSP, 21 mar. 2007, Rad. 25862 resulta paradigmática frente a este tema, por diversas razones. Según la imputación, varios sujetos ingresaron violentamente a una unidad residencial con la finalidad de apoderarse de una cuantiosa suma, representada en dinero en efectivo y joyas. Los procesados se allanaron a los cargos. Al emitir la sentencia de segundo grado, el Tribunal descartó algunas circunstancias de agravación, pero incluyó otras que, según el demandante, no fueron incluidas en la imputación. En la sustentación del recurso de casación, la Fiscalía y la defensa coincidieron en que el fallador de segundo grado se equivocó al incluir circunstancias de mayor punibilidad que no fueron enunciadas expresamente en la imputación (que devino en

acusación, merced al allanamiento a cargos), lo que contrasta con Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez la postura del Ministerio Público, quien dijo que ese tipo de circunstancias deben o pueden ser alegadas en la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. La Sala, luego de referirse al derecho de defensa, en este caso asociado al conocimiento oportuno de los cargos, y tras el análisis de la regulación de este tema en Puerto Rico y otros países, dejó sentado que: (i) lo resuelto en el ámbito de los ordenamientos jurídicos anteriores, acerca de que los fundamentos fácticos y jurídicos de lascircunstancias de agravación punitiva genéricas o específicasdeben ser incluidos en la acusación, resulta aplicable, en lo esencial, a los casos tramitados bajo la Ley 906 de 2004; (ii) ya que las mismas pueden incidir significativamente en el juicio de responsabilidad y, por tanto, en la determinación punitiva, bien porque afecte los extremos punitivos previstos en los tipos básicos, ora porque incida en los cuartos de movilidad de los que debe partir el juez para establecer la sanción; (iii) bajo el entendido de que todos losaspectos fácticos —y su correspondiente calificación jurídica que expongan al procesado a una mayor sanción le deben ser comunicados oportunamente, para garantizar el ejercicio de la contradicción8; y (iv) la imputación de dichas circunstancias debe ser expresa y unívoca, por lo que resulta inaceptable predicar que las mismas pueden ser

En el mismo sentido, CSJSP, 9 jun. 2004, Rad. 20134, entre otras. 8 Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez consideradas bajo el argumento de que se "infieren" del relato realizado por el fiscal. Desde ese entonces la Sala viene llamando la atención, para que los fiscales realicen con cuidado el "juicio de imputación", dada su relevancia en la estructura del proceso. En idéntico sentido, esta Corporación ha resaltado que en los casos de coautoría o coparticipación la Fiscalía debe precisar cuál es la base fáctica de los cargos formulados a cada imputado, lo que implica tener en cuenta los respectivos referentes normativos. Así, en la decisión CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311 se hizo énfasis en los aspectos que deben considerarse para decidir sobre el procesamiento por el delito de concierto para delinquir, así como los que deben tenerse en cuenta para formular cargos bajo la modalidad de coautoría prevista en el inciso segundo del artículo 29 del Código Penal. 6.2.1.4. Componente jurídico Existe una obvia correlación entre el concepto de hecho jurídicamente relevante y la calificación jurídica que debe realizar la Fiscalía, precisamente porque lo primero (la relevancia jurídica), depende de que la hipótesis factual encaje o pueda ser subsumida en una o varias normas penales. 20 Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez No obstante, es importante evitar confusiones sobre el particular, pues ello puede afectar la diligencia de formulación de cargos.

Recientemente esta Corporación conoció un caso donde se formuló imputación por un delito culposo. Al estructurar el cargo, el fiscal hizo alusión a la "infracción del deber objetivo de cuidado" (categoría jurídica), pero no mencionó la conducta realizada por el sujeto activo, que pudiera ajustarse a dicho concepto, lo que dio lugar a la anulación del trámite, porque el procesado no pudo ejercer adecuada y oportunamente su defensa, por la vaguedad de la imputación (CSJSP, 7 nov. 2018, Rad. 52507). En otra oportunidad, la Sala concluyó que era violatorio del debido proceso incluir en la condena circunstancias de mayor o menor punibilidad que fueron jurídicamente imputadas e incluidas en la acusación, pero bajo un sustrato fáctico diferente al tenido en cuenta por el juzgador. En efecto, la Fiscalía incluyó la indefensión como agravante del homicidio, porque la víctima fue amarrada, y el Tribunal concluyó que la misma era procedente porque en el juicio oral se demostró que la víctima estaba ebria para cuando ocurrieron los hechos. La Sala resaltó que la categoría jurídica (indefensión) tenía que tener su correlato factico, el cual no podía ser cambiado en la sentencia (CSJSP, 25 ab. 2009, Rad. 26309). 21 Casación No. 51007 José Guillermo Vargas Martínez Así, para realizar el "juicio de imputación" y el "juicio de acusación" resulta obligatorio diferenciar la premisa fáctica y la premisa jurídica, a pesar de la natural relación que

debe existir entre ellas. 6.2.1.5. En la formulación de imputación no hay lugar a descubr