CSJ - SP2061-2022(55605)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP2061-2022 Radicación n° 55605 (Aprobado Acta No. 133) Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala decide el recurso de casación interpuesto por los apoderados de SAMIR OLAYA SÁNCHEZ, FERNANDO OLAYA SÁNCHEZ, CARLOS JOSÉ ROBAYO ESCOBAR y CARLOS ANDRÉS RUIZ ZAMORA, contra el fallo del 11 de marzo de 2019 del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual confirmó el proferido el 1º de septiembre de 2017 por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de esa ciudad que los condenó en calidad de autores y coautores de los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora agravado y tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. HECHOS En las diligencias de registro y allanamiento practicadas los días 22 y 23 de febrero de 2013, en los predios rurales La Gardelia y Andalucía de Jamundí Valle, se llevó a cabo la exhumación de los cadáveres de Edinson Chaparro Granada, Juan Carlos Valencia Peña y Talyna Paz Quesada, personas llevadas mediante engaño a dichos lugares el 9 de mayo, en fecha indeterminada de julio, y el 22 de agosto de 2012

respectivamente, y ejecutadas con disparos de arma de fuego luego de haber sido amarradas o esposadas por miembros de la banda criminal de el “Guacamayo”, al atribuírseles filtrar información de la misma o pretender delatar a alguno de sus miembros. La ubicación y hallazgo de los restos humanos se originó en la información suministrada por Diego Edinson Londoño Gómez, alias “El Mocho”, miembro del grupo ilegal liderado por CARLOS JOSÉ ROBAYO ESCOBAR, alias, “Guacamayo” “El Negro” o “El Apito”, dedicado a la comisión de homicidios, el que en el año 2012 operaba en dicho municipio y del que hacían parte, entre otros, por Adolfo Cárdenas Garcés, alias “Esnar”, Jhon Jairo Montaño Godoy, alias “Perra”, SAMIR OLAYA SÁNCHEZ, alias “El Mono”, “El Rojo” o “Pecoso”, CARLOS ANDRÉS RUIZ ZAMORA, alias “Nacho”, FERNANDO OLAYA SÁNCHEZ, alias “Nando” o “Ruso”, Carlos Andrés 2 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora Valencia Ararat, alias “El Tigre”, Dayron Stiven Aristizábal Zapata, alias “Chuky” o “Castor, William Andrés Guerrero Giraldo, alias “Tirapedo” y Juan Sebastián y Andrés Felipe Rivas Riascos, alias “Los Mellizos”. Londoño Gómez igualmente contó cómo tal organización criminal, había ejecutado a Winston Erich Vega Pinzón y

Mauricio Herrera Lores, señalados de ser informantes de la DEA, cuyos cuerpos fueron hallados el 16 de mayo de 2012 dentro de la camioneta Kia de placas CVX962, y a Rogelio Muñoz Fajardo el 11 de octubre del mismo año. ANTECEDENTES El 17 de junio de 2013 en audiencia preliminar concentrada, el Juez 25 Penal Municipal de Cali con funciones de control de garantías legalizó la captura de CARLOS JOSÉ ROBAYO ESCOBAR. La fiscalía le formuló imputación por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con concierto para delinquir agravado, porte de armas de fuego agravado y tortura, arts. 104 numerales 4, 7, 340 incisos 2 y 3, 31, 365 numeral 7, y 178 del Código Penal, cargos que no aceptó. Le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. El 18 de junio de 2013, en audiencias preliminares concentradas la Juez 3ª Penal Municipal de Cali con funciones 3 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora de control de garantías legalizó las capturas de SAMIR OLAYA SÁNCHEZ, alias “El Mono”, “El Rojo”; FERNANDO OLAYA SÁNCHEZ, alias “Nando” o “Ruso”; William Andrés Guerrero Giraldo, alias “Tirapedo”; CARLOS ANDRÉS RUIZ ZAMORA,

alias “Nacho”; Andrés Felipe Rivas Riascos, alias “El Mello”; y Juan Sebastián Rivas Riascos, alias “El Mello”. La fiscalía les imputó a SAMIR OLAYA SÁNCHEZ, alias “El Mono”, “El Rojo” y CARLOS ANDRÉS RUÍZ ZAMORA, alias “Nacho” los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con homicidio agravado y porte de armas de fuego agravado y tortura, arts. 340.2, 31, 104 numerales 4, 7, 365 inciso 3 numeral 5 y 178 del Código Penal. A FERNANDO OLAYA SÁNCHEZ alias “Nando” o “Ruso”, los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con homicidio agravado y porte de armas de fuego agravado, tortura y acceso carnal violento agravado, arts. 340.2, 31, 104 numerales 4, 7, 365 inciso 3 numeral 5, 178, 205 y 211.1 del Código Penal. A Andrés Felipe Rivas Riascos, alias “El Mello” y Juan Sebastián Rivas Riascos, alias “El Mello”, el delito de concierto para delinquir agravado, art. 340.2 del Código Penal. Y, a William Andrés Guerrero Giraldo, alias “Tirapedo”, los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con homicidio agravado a título de cómplice, arts. 340.2, 31, 104 numerales 4 y 7 del Código Penal. 4 Casación 55605

CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora Ninguno de los imputados aceptó cargos, siéndoles impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. El 19 de junio de 2013 en audiencia preliminar ante la Juez 3ª Penal Municipal de Cali con funciones de control de garantías, la fiscalía les imputó a Óscar Javier Sánchez Cotrina el delito de concierto para delinquir con fines de homicidio; a Carlos Andrés Valencia Ararat y Dayron Stiven Aristizábal Zapata los punibles de homicidio agravado, tortura, concierto para delinquir con fines de homicidio, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado en la modalidad de portar y acceso carnal violento agravado; arts. 340 inciso 2, 104 numerales 4 y 7, 178, 365 inciso 3 numeral 5, 205 y 211.1 del Código Penal; cargos que no aceptaron los imputados. En el escrito de acusación radicado el 27 de septiembre de 2013, la fiscalía acusó a: CARLOS JOSÉ ROBAYO ESCOBAR, alias “Guacamayo”, “El Negro”, “Apito” a título de determinador de seis (6) homicidios agravados; autor de concierto para delinquir agravado; y coautor de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas

armadas o explosivos; y, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ambos en la modalidad de portar, arts. 104 numerales 4, 7; 340, incisos 2 y 3; 366; y 365 inciso 3 numerales 5 y 7 del Código Penal. 5 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora SAMIR OLAYA SÁNCHEZ, alias “El Mono” coautor en los homicidios de Edinson Chaparro Granada, Winston Erich Vega Pinzón y Mauricio Herrera Lores; autor de concierto para delinquir agravado; y coautor de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; y, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ambos en la modalidad de portar, arts. 104 numerales 4, 7; 340, incisos 2 y 3; 366; y 365 inciso 3 numerales 5 y 7 del Código Penal. CARLOS ANDRÉS RUIZ ZAMORA, alias “Nacho”; FERNANDO OLAYA SÁNCHEZ, alias “Nando” o “Ruso”; y, Dayron Stiven Aristizábal Zapata alias “Chuky”, coautores en el homicidio agravado de Talyna Paz Quezada; autores de concierto para delinquir agravado; y coautores de fabricación,

tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; y, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ambos en la modalidad de portar, arts. 103;104 numerales 4, 7; 340, incisos 2 y 3; 366; y 365 inciso 3 numerales 5 y 7 del Código Penal. Carlos Andrés Valencia Ararat alias “El Tigre”, coautor en el homicidio agravado de Talyna Paz Quesada y Juan Carlos Valencia Peña; autor de concierto para delinquir agravado; y coautor de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; y, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de 6 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora fuego, accesorios, partes o municiones, ambos en la modalidad de portar, arts. 103; 104 numerales 4, 7; 340, incisos 2 y 3; 366; y 365 inciso 3 numerales 5 y 7 del Código Penal. William Andrés Guerrero Giraldo, alias “Tirapedo”, Andrés Felipe Rivas Riascos, alias “El Mellizo”; y Juan Sebastián Rivas Riascos, alias “El Mellizo”; autores de concierto para delinquir agravado, art. 340.2 del Código Penal. El 22 de noviembre de 2013, en audiencia de formulación

de acusación ante el Juez 1º Penal del Circuito Especializado de Cali, la fiscalía materializó la acusación. El 11 de diciembre de 2014, el Juez 1º Penal del Circuito Especializado de Cali dispuso acumular por conexidad a este proceso, la actuación seguida a los acusados: i) Adolfo Cárdenas Garces, alias “Esnar”, en grado de coautor de los homicidios agravados de Talyna Paz Quesada y Juan Carlos Valencia Peña; autor de concierto para delinquir agravado; y coautor de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; agravado en la modalidad de portar, arts. 103; 104 numerales 4, 7; 340, incisos 2 y 3; 366 y 365 inciso 3 numerales 5 y 7 del Código Penal; y ii) Jhon Jairo Montaño Godoy, alias “Perra”, como coautor del homicidio agravado de Talyna Paz Quesada; autor de concierto para delinquir agravado; y coautor de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas 7 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora armadas o explosivos; agravado en la modalidad de portar, arts. 103; 104 numerales 4, 7; 340, incisos 2 y 3; 366; y 365

inciso 3 numerales 5 y 7 del Código Penal. Los acusados William Andrés Guerrero Giraldo, alias “Tirapedo”, Andrés Felipe Rivas Riascos, alias “El Mellizo”; y Juan Sebastián Rivas Riascos, alias “El Mellizo”, preacordaron con la fiscalía y se produjo ruptura de la unidad procesal. En consonancia con el anuncio del sentido del fallo, el juez condenó a cada uno de los acusados a prisión así: i) CARLOS JOSÉ ROBAYO ESCOBAR, alias “Guacamayo”, “El Negro”, “Apito” y SAMIR OLAYA SÁNCHEZ, alias “El Mono”, a quinientos diez (510) meses, por los delitos de homicidio agravado en Edinson Chaparro Granada, Winston Erich Vega Pinzón y Mauricio Herrera Lores, concierto para delinquir con fines de homicidio y porte de armas de fuego de defensa personal agravado; ii) Carlos Andrés Valencia Ararat, alias “El Tigre” a cuatrocientos setenta y cuatro (474) meses, por los delitos homicidio agravado en Talyna Paz Quesada y Edinson Chaparro Granada, concierto para delinquir con fines de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal agravado; iii) FERNANDO OLAYA SÁNCHEZ, alias “Nando” o “Ruso”, Jhon Jairo Montaño Godoy, alias “Perra”, CARLOS 8 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora

ANDRÉS RUIZ ZAMORA, alias “Nacho” y Dayron Stiven Aristizábal Zapata, alias “Chuky” a cuatrocientos treinta y ocho (438) meses por los delitos de homicidio agravado en Talyna Paz Quesada, concierto para delinquir con fines de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; y iv) Adolfo Cárdenas Garces, alias “Esnar” a doscientos treinta (230) meses, por los delitos de concierto para delinquir con fines de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal agravado. Absolvió a ROBAYO ESCOBAR, alias “Guacamayo”, “El Negro”, “Apito” de los homicidios de Juan Carlos Valencia Peña, Talyna Paz Quesada y Rogelio Muñoz Fajardo; y, a Cárdenas Garces, alias “Esnar” de los homicidios de Juan Carlos Valencia Peña y Talyna Paz Quesada. A todos los procesados les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria. El 1º de marzo de 2019 el Tribunal Superior de Cali, al decidir la apelación interpuesta por los defensores contra la sentencia de primera instancia, confirmó la condena sin modificación alguna. Contra esta decisión, los apoderados de CARLOS JOSÉ ROBAYO ESCOBAR alias “Guacamayo”, SAMIR OLAYA 9 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez

Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora SÁNCHEZ, alias “El Mono”, FERNANDO OLAYA SÁNCHEZ, alias “Nando” o “Ruso” y CARLOS ANDRÉS RUIZ ZAMORA, alias “Nacho”, interponen recurso de casación. Demandas

1. A nombre de SAMIR y FERNANDO OLAYA SÁNCHEZ. 1.1 Nulidad. Cargo principal El demandante aduce la afectación sustancial de la estructura del proceso, señalando que las instancias pasaron por alto la pedagogía de la Corte fijada en sentencias del 8 y 15 de marzo 2017, radicaciones 44599 y 48175, vinculada con la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes.

Después de reproducir los hechos relatados por el a quo y el ad quem, expresa que los fallos no especifican el factum, es decir, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan determinar los delitos por los cuales son acusados los OLAYA SÁNCHEZ, toda vez que transcriben la acusación, en la que la fiscalía relaciona incidencias investigativas que desconocen lo exigido por el numeral 2 del artículo 337 de la Ley 906 de 2004. Pide declarar la nulidad parcial de la actuación a partir del escrito de acusación inclusive, por desconocer el precedente jurisprudencial. 10 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora 1.2 Con sustento en la causal 3ª del artículo 181 de la

Ley 906 de 2004, el recurrente alega errores manifiestos en la apreciación de la prueba. Subsidiario 1.2.1 Falso juicio de existencia por omisión. Acusa a los juzgadores de no valorar el testimonio de Adriana Marcela Ocampo Álvarez, citada en calidad de prueba de la defensa, con el cual se establece que en el bienio 2010-2012 los hermanos se dedicaban a una actividad lícita. 1.2.2 Falso juicio de identidad El a quo incurre en tal especie de error de hecho al mutilar la declaración de Jesús Arnobio Paz, que desacredita la versión de Diego Edinson Londoño Gómez, cuando tilda de falsa la aseveración de este, según la cual, su hija portaba y trasportaba armas y estupefacientes para la organización criminal. 1.2.3 Falso juicio de existencia por omisión Los juzgadores no apreciaron la versión de Héctor Mario Giraldo Grisales, con la que se establece que la finca La Gardenia no estaba bajo la mira del grupo criminal citado por Londoño Gómez. 11 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora 1.2.4 Falso raciocinio Acusa al tribunal de desconocer las reglas de la sana crítica en la construcción del indicio, a partir del preacuerdo celebrado entre la fiscalía con Guerrero Giraldo y los mellizos Rivas Riascos, quienes aceptaron su responsabilidad en el delito de concierto para delinquir.

A juicio del demandante, el ad quem acude a una regla de la experiencia carente de universalidad y generalización, cuya inferencia desconoce el derecho penal de acto, al tenerla en contra de los Olaya Sánchez. Debido a la trascendencia de los errores denunciados, pide a la Sala Casar la sentencia y absolver a los acusados de los delitos por los cuales fueron condenados.

2. A nombre de CARLOS JOSÉ ROBAYO ESCOBAR 2.1 Con sustento en la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el impugnante propone dos (2) censuras principales por nulidad. 2.1.1 Pide declarar la nulidad parcial del proceso por afectación de su estructura, expresando que la sentencia desconoce lo previsto en el numeral 4 del artículo 162 de la Ley 906 de 2004 y el precedente judicial sobre la materia.

12 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora En su opinión el relato de los hechos realizado por las instancias, contiene transcripciones y análisis de las tareas de investigación llevadas a cabo por la fiscalía, circunscrito a las diligencias de allanamiento y registro, exhumación de los retos humanos e información suministrada por Diego Edinson Londoño Gómez. En consecuencia, se aparta de los debatidos en el juicio, donde a partir de las pruebas practicadas se materializan los hechos, los que en este asunto surgen parcializados en

perjuicio del acusado, por el desconocimiento de la obligación impuesta en el mandato legal mencionado. 2.1.2 Considera que la actuación debe invalidarse con sustento en los artículos 457 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Carta Política, debido a que la inocencia pregonada por la fiscalía en su alegación final, es ignorada por los jueces al dictar un fallo de condena. Para apartarse de las instancias que acogen la tesis de la Sala en materia de aplicación favorable del precedente jurisprudencial, propone que así como en sede de revisión la ley permite que el juzgador aplique el nuevo criterio jurídico cuando cambia favorablemente el que sirvió de fundamento a la condena, debe obrarse del mismo modo en el curso de la actuación que no ha culminado, con mayor razón en este caso en el que debido a su demora en el trámite no pudo aplicarse el criterio, según el cual, al juez obligaba la petición de absolución del fiscal. 13 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora 2.2 Con sustento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, aduce la existencia de errores de hecho por el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de las pruebas sobre las cuales se funda la sentencia, que infringen indirectamente por falta de aplicación los artículos 29 de la Carta Política, 7, 12, 15, 26, 162, 372, 381, 382 y 443 de la Ley 906 de 2004.

2.2.1 Falso juicio de existencia por omisión Atribuye este error al sentenciador de primer grado por no tener en cuenta la prueba documental, las escrituras públicas objeto de estipulaciones probatorias, en las que el acusado ROBAYO ESCOBAR no figura como propietario o tenedor del predio La Gardenia ni del lote contiguo Santa Lucía. En este sentido, no podía indicarse en el fallo que aquél regresó al país, luego de haber sido extraditado a los Estados Unidos, con el propósito de recuperar el predio la Gardenia. 2.2.2 Falso juicio de identidad por tergiversación El demandante expresa que la declaración de Diego Edinson Londoño, rendida el 11 de junio de 2015, es tergiversada, ya que en la sentencia se considera testigo presencial de los hechos siendo solo de oídas. 14 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora 2.2.3 Falso juicio de existencia por suposición Acusa al tribunal de suponer la prueba indiciaria, ya que para el demandante debe ser producida por la fiscalía al momento de la alegación final, realizando las inferencias que surjan de los hechos indicadores para que la defensa tenga la oportunidad de controvertirla en el momento de exponer sus argumentos. Estima que cuando los juzgadores hacen inferencias de responsabilidad con base en hechos probados, la defensa queda sin posibilidad de contradecirlas o controvertirlas. En consecuencia, el juez, las valoraciones debe realizarlas sobre los indicios construidos y aducidos en el juicio oral.

3. A nombre de CARLOS ANDRÉS RUIZ ZAMORA 3.1 Con fundamento en el motivo 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante denuncia la violación del principio de congruencia contemplado en el artículo 448 de la citada ley.

Expresa que la acusación radicada el 17 de septiembre de 2013, no determina ni especifica los hechos jurídicamente relevantes ni la base fáctica de la responsabilidad de cada uno de los acusados, sin que aparezca relacionado dentro de estos RUIZ ZAMORA, ni otro dato o hecho indicador que pueda comprometerlo. 15 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora Además de la confusión generada, la defensa considera que la fiscalía en el escrito de acusación no estructuró la hipótesis completa de hechos jurídicamente relevantes sino una de hechos indicadores y la relación sobre el contenido de otros medios de prueba. Reproduce partes de la acusación y de la sentencia, para indicar la existencia de la falta de identidad fáctica y, por esa vía, la vulneración de la estructura lógica del proceso, el derecho de defensa y el principio de lealtad procesal. 3.2 Postula con sustento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la existencia de un error de hecho por falso raciocinio en la valoración de la prueba. A juicio del casacionista, el juzgador en la apreciación

del testimonio de Diego Edinson Londoño Gómez desconoció las reglas de la sana critica. En orden a mostrar la censura reproduce partes de la declaración, para afirmar que se trata de un testigo de oídas motivado por el interés económico y el principio de oportunidad, debido a lo cual su dicho carece de credibilidad por su falta de espontaneidad e imparcialidad.

SUSTENTACIÓN DE LA CASACIÓN

1. Recurrentes

1.1 Apoderado de SAMIR Y FERNANDO OLAYA

SÁNCHEZ

16 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora 1.1.1 Después de referirse a los fines de la casación y señalar que los acusados tienen derecho a la resolución de la duda a su favor, reitera la existencia de un vicio sustancial que afecta el proceso, relacionado con la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes en la sentencia. Manifiesta que los jueces de instancia no acataron el precedente jurisprudencial de la Sala fijado en la sentencia del 15 de marzo de 2017, rad. 48175, toda vez que en los hechos no determinaron el “factum” en orden a concretar los delitos imputados a los acusados, es decir, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, desconociendo a la vez lo preceptuado en el artículo 162 de la Ley 906 de 2004. Expresa que la fiscalía en la acusación, presentó como hechos un breve relato de lo investigado que para los juzgadores significó lo mismo, olvidando que debe plasmarse

lo probado en el juicio oral, tal como puede establecerse con la reproducción hecha en la demanda del escrito de acusación y las partes pertinentes de la sentencia. Considera que el tribunal negó su petición de nulidad sin exponer razones jurídicas o fácticas, al responder solo las de los otros defensores, por lo cual reitera el error de estructura propuesto al amparo de la causal segunda de casación. Señala que los hermanos SAMIR y FERNANDO OLAYA SÁNCHEZ son condenados por tres y un homicidio agravados por las causales 4 y 7 del artículo 104 del Código Penal, sin 17 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora precisarse en la acusación y los fallos de instancia cuál de las circunstancias previstas en cada una de ellas les era imputable, toda vez que el acusado tiene derecho a saber en qué hecho o hechos se funda la agravante, lo que origina la irregularidad alegada. Agrega que igual ocurre con el concierto para delinquir agravado en virtud del inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, el que señala por lo menos 17 conductas asociadas a ese delito, sin que la fiscalía y los jueces precisaran desde lo fáctico, debido a cuál de ellas el comportamiento atribuido a los acusados merecía reproche mayor. Con fundamento en los artículos 457 y 458 de la Ley 906 de 2004 solicita decretar la nulidad parcial del proceso.

1.1.2 En relación con la postulación de varios errores de hecho al amparo de la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por el manifiesto desconocimiento de apreciación de la prueba en la que se funda la sentencia, aduce la falta de aplicación de los artículos, 7, 15, 162.4, 372 y 381 de la citada ley. 1.1.2.1 Acusa a los juzgadores de instancia no haber apreciado ni valorado que Adriana Ocampo en su declaración, pone de presente la condición de pequeños empresarios de los OLAYA SÁNCHEZ, a quienes desde el año 2004 conocía y con los que el período comprendido de 2010 a 2012 tuvo negocios de vidrios. 18 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora En virtud del ejercicio legal de dicha actividad, reprocha al a quo no haber desestimado los señalamientos temerarios e insulares que les hiciera Diego Édison Londoño Gómez y, critica al tribunal por guardar silencio frente a lo dicho por la testigo. 1.1.2.2 Así mismo recrimina al juez de primera instancia haber mutilado el testimonio de Jesús Arnobio Paz, en la parte que desacreditaba el de Londoño Gómez, con el propósito de afirmar que Talyna Paz Quesada pertenecía a la organización criminal y era encargada del transporte de armas. A su juicio, con dicho testimonio podría establecerse que su deceso se produjo por razones sexuales como víctima de

violación, con mayor razón al señalar que nunca le conoció amigos al margen de la ley, toda vez que como padre de Talyna Paz estaría interesado en delatar a los autores de la muerte de su hija. 1.1.2.3 Igualmente censura a los falladores haber dejado de valorar la versión de Héctor Mario Giraldo Grisales. A su juicio, con dicho testimonio se establece que la finca La Gardelia no estaba bajo la mira de la organización criminal de la cual habla Diego Édison Londoño Gómez, ya que dicho inmueble era propiedad del testigo. Entonces no es cierto que la intención del grupo criminal fuera la de recuperar fincas, mientras que la muerte de las 19 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora personas encontradas en ese predio no se le pueden atribuir a los acusados OLAYA SÁNCHEZ. 1.1.2.4 Finalmente aduce que el tribunal incurre en error de hecho por falso raciocinio, al construir el indicio de responsabilidad penal a partir del preacuerdo de la fiscalía con William Andrés Guerrero Giraldo, Juan Sebastián y Andrés Felipe Rivas Riascos. En este sentido, significaría que siempre o casi siempre que un coacusado preacuerda su responsabilidad penal en un delito, los demás igualmente lo serían. De este modo, la regla de la experiencia construida por el tribunal carece de fundamento por la falta de universalidad y generalización, y desconoce el derecho penal de acto, mientras que la aplicable es aquella, según la cual “siempre o casi siempre

que un coacusado quiera proseguir con su juicio frente a otro u otros que decidan anticipadamente preacordar la pena, aquel tiene la aspiración de ser declarado judicialmente inocente”. 1.1.3 En opinión del demandante tales errores resultan trascendentes, porque los juzgadores de no haber incurrido en ellos el sentido del fallo sería distinto y no condenatorio, dado que dejan huérfana la acusación fundada en la versión de Diego Édison Londoño Gómez. Pide casar la sentencia y dictar fallo absolutorio a favor de los hermanos OLAYA SÁNCHEZ. 20 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora 1.2 Apoderado de ROBAYO ESCOBAR 1.2.1 Expresa que presentó dos causales principales de nulidad y tres causales subsidiarias, desarrolladas en la respectiva demanda de casación, a la cual se remite. 1.2.1.1 Con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 de la ley 906 de 2004, aduce la afectación sustancial de la estructura del proceso, debido a que en la sentencia de primera instancia como en la de segunda instancia, no se plasmaron los hechos jurídicamente relevantes, tal como lo exige la jurisprudencia de la Sala de Casación, dado que se limitaron a mencionar informes y declaraciones relacionados con actos de investigación, sin concretar las circunstancias de modo, tiempo y lugar. Según la doctrina y la jurisprudencia, la determinación de los hechos depende del derecho que en gran medida,

establece cuales son los hechos relevantes y los medios admisibles para probarlos. Determinar el hecho en el contexto de la decisión significa, definir cuál es el hecho concreto (histórico, específico) al que se le aplica la norma idónea para decidir el caso, o establecer cuál es el hecho controvertido que posibilitará seleccionar la norma aplicable al caso. Las sentencias acusadas violan el debido proceso y la garantía de la congruencia, debido a lo cual debe invalidarse la actuación a partir de la acusación inclusive, ya que como 21 Casación 55605 CUI 76001600019320120739601 Samir Olaya Sánchez Fernando Olaya Sánchez Carlos José Robayo Escobar Carlos Andrés Ruíz Zamora lo señala la Sala es una afectación insubsanable y no convalidable, aunque el procesado haya conocido el supuesto fáctico o ante el silencio de la defensa. 1.2.1.2 Frente al segundo motivo de nulidad, haberse proferido condena a pesar de la solicitud de absolución de la Fiscalía General de la Nación, con sustento en las sentencias de la Sala de 25 de mayo de 2016 y 03 de agosto de 2016, radicaciones 43837 y 41905, el recurrente pide retomar el criterio jurisprudencial, según el cual, la petición del fiscal es vinculante para el juez y no u