CSJ - SP20949-2017(45273)

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EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrados ponentes SP20949-2017 Radicación No. 45.273 (Aprobado acta No. 423) Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Derrotado el proyecto presentado por el Magistrado Eyder Patiño Cabrera, procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Catorce Especializado de Medellín contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, que confirmó, con modificaciones1, la proferida el 1º de abril del mismo año por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento del mismo lugar, por cuyo medio condenó a FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ, OSCAR CARVAJAL RÍOS y MARÍA ALTAGRACIA LOAIZA BERMÚDEZ, la primera por los delitos de concierto para

1 Excluyó el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares.Casación 45.273 FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS 2 delinquir agravado, lavado de activos agravado, falsedad en documento privado, estafa agravada, fraude procesal y enriquecimiento ilícito y los restantes procesados por los cuatro últimos punibles mencionados.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Entre el tercer bimestre de 2008 y el segundo

enriquecimiento ilícito y los restantes procesados por los cuatro últimos punibles mencionados.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Entre el tercer bimestre de 2008 y el segundo bimestre de 2010, en la ciudad de Medellín, un grupo de personas, entre las que se encuentran FRANCY ELISA MORENO

HERNÁNDEZ, HUGO ALEXANDER ALZATE BUSTAMANTE, LIBARDO DE

JESÚS MARULANDA RUIZ, MARÍA ALTAGRACIA LOAIZA BERMÚDEZ, OSCAR ALBERTO CARVAJAL RÍOS y MARGARITA VARGAS RODRÍGUEZ, se concertó para simular, a través de diferentes empresas –Comercializadora Marruso y Cia., Comercio Universal SAS, Insumecol, Empresa de Reciclaje Antioqueña, Marrocol SAS, Comercializadora Hasmeth SAS y Magrocol-, la compra y venta de bienes con fines de exportación, luego de lo cual, valiéndose de documentos falsos (facturas de compraventa, certificados al proveedor –CP-, expedidos por algunas empresas igualmente de fachada -proveedoras2 y comercializadoras internacionales 3-, balances, estados financieros y certificaciones de los revisores fiscales), solicitaban la devolución y/o compensación del Impuesto al

2 Ellas son, entre varias más: Stylos SAS, D y D Soluciones SAS, Inversiones Aragonés

Ltda., Cartama Construcciones SA, Inversiones Bracho Ltda., Inversiones Gera SAS, Constru-textil SA, Atlantis carga, Protranscarga SA, Centro de Negocios Activos SAS, Proveedora Dinamarca EU, Metro Alarmas, Comercializadora Yesmaj Ltda., Marrocol SAS, Magrocol SAS, AQ Repuestos MAT y Comercializadora Hasmeth SAS. 3 Entre otras: CI Comerk Ltda., CI Expo Cúcuta, CI GMJ Rojas Exportaciones Ltda. CI Distrincal Ltda. CI. Rojas Gómez Export Ltda., CI Ibarcol Ltda. CI Martínez Pimiento Ltda. CI Danef Ltda. CI Import Export Mundo Ltda. CI Cooperativa Multiactiva Comercializadora Colombiana, CI Producol y CI Soluciones Internacionales Andina Ltda.Casación 45.273

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3 Valor Agregado –IVAante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-. En múltiples ocasiones dichos sujetos obtuvieron la expedición de sendas resoluciones administrativas que reconocieron diferentes sumas de dinero, las cuales alcanzaron una cifra superior a los $7.000.000.000, que se pagaron en Títulos de Devolución –TIDISo cheques y, posteriormente, fueron negociados en la bolsa de valores y su producto transferido a los miembros de la organización criminal o terceros a través de cheques.

2. A lo largo de los días 25 a 27 de septiembre de 2013, el Juez Treinta y Uno Penal Municipal con funciones de

producto transferido a los miembros de la organización criminal o terceros a través de cheques.

2. A lo largo de los días 25 a 27 de septiembre de 2013, el Juez Treinta y Uno Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín le impartió legalidad a la

captura de MARÍA ALTAGRACIA LOAIZA BERMÚDEZ, FRANCY

ELISA MORENO HERNÁNDEZ, MARGARITA VARGAS RODRÍGUEZ,

HUGO ALEXANDER ALZATE BUSTAMANTE, LIBARDO DE JESÚS MARULANDA RUIZ y OSCAR ALBERTO CARVAJAL RÍOS al allanamiento, registro e incautación de bienes, así como a la imputación que el Fiscal Catorce Seccional de dicho lugar formuló en contra de los mencionados en los siguientes términos: 2.1. MARÍA ALTAGRACIA LOAIZA BERMÚDEZ: en calidad de coautora de falsedad en documento privado, fraude procesal, enriquecimiento ilícito de particulares y estafa agravada (artículos 289, 453, 327, 246 y 267.2 del Código Penal).Casación 45.273 FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS 4 2.2. FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ: a título de autora de concierto para delinquir agravado y lavado de activos agravado, determinadora de falsedad en documento privado, estafa agravada y fraude procesal y coautora de enriquecimiento ilícito de particulares (artículos 340, inciso

agravado, determinadora de falsedad en documento privado, estafa agravada y fraude procesal y coautora de enriquecimiento ilícito de particulares (artículos 340, inciso 3º, 289, 453, 327, 246, 267.2, 323 y 324 del Código Penal). 2.3. MARGARITA VARGAS RODRÍGUEZ: en calidad de coautora y determinadora de falsedad en documento privado y fraude procesal y coautora de estafa agravada en la modalidad de tentativa (artículos 289, 453, 246, 267.2 y 27 del Código Penal). 2.4. HUGO ALEXANDER ALZATE BUSTAMANTE: a título de autor de concierto para delinquir, coautor de falsedad en documento privado, fraude procesal, estafa agravada y lavado de activos agravado (artículos 340, 289, 453, 246 y 267.2, 323 y 324 del Código Penal). 2.5. LIBARDO DE JESÚS MARULANDA RUIZ: como autor de concierto para delinquir, coautor de falsedad en documento privado, fraude procesal, estafa agravada y lavado de activos; (artículos 340, 289, 453, 246, 267.2 y 323 del Código Penal). 2.6. OSCAR ALBERTO CARVAJAL RÍOS: en grado de coautor de falsedad en documento privado, fraude procesal, enriquecimiento ilícito de particulares y estafa agravada (artículos 289, 453, 327, 246 y 267.2 del Código Penal).Casación 45.273

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enriquecimiento ilícito de particulares y estafa agravada (artículos 289, 453, 327, 246 y 267.2 del Código Penal).Casación 45.273

FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS

5 Respecto de todos los procesados los delitos de falsedad, estafa y fraude procesal se imputaron en concurso homogéneo y sucesivo. En los términos señalados los cargos fueron aceptados por los imputados, y a todos ellos se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia, salvo a FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ que fue de naturaleza intramural y a MARGARITA VARGAS RODRÍGUEZ que solo se le prohibió de salir del país4.

3. El 25 de noviembre de 2013 se radicó el escrito de acusación con manifestación de allanamiento5.

4. El 9 de enero de 2014, ante el Juez Diecisiete Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, la Fiscalía realizó una nueva imputación, en la que adicionó otros cargos contra FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ y OSCAR ALBERTO CARVAJAL RÍOS por diversos actos de falsedad en documento privado, fraude procesal y estafa agravada y tentada, en concurso homogéneo6.

5. El 5 de marzo posterior se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena, la cual fue presidida por el Juez Quinto Penal del Circuito Especializado de la capital antioqueña7.

4 Cfr. folios 43, 45-47 del cuaderno original 1. 5 Cfr. folios 245-295 ibidem.

Quinto Penal del Circuito Especializado de la capital antioqueña7.

4 Cfr. folios 43, 45-47 del cuaderno original 1. 5 Cfr. folios 245-295 ibidem. 6 Cfr. carpeta original 1. 7 Cfr. folio 330 del cuaderno original 2.Casación 45.273

FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS

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6. Mediante sentencia del 1º de abril de ese año, el juzgador condenó a los procesados por los delitos que aceptaron a las siguientes penas: 6.1. FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ: 19 años de prisión, $7.395.929.000 más 587.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, en adelante, s.m.l.m.v. e «interdicción de derechos y funciones públicas»8 por 34 meses y 15 días. 6.2. MARÍA ALTAGRACIA LOAIZA BERMÚDEZ: 7 años y 7 meses de prisión, $1.550.544.000 y 300 s.m.l.m.v. de multa e «interdicción de derechos y funciones públicas»9 por 31 meses. 6.3. MARGARITA VARGAS RODRÍGUEZ: 4 años, 8 meses y 15 días de prisión, 200 s.m.l.m.v. de multa e « interdicción de derechos y funciones públicas»10 por 30 meses y 15 días. 6.4. HUGO ALEXANDER ALZATE BUSTAMANTE: 9 años, 5

días de prisión, 200 s.m.l.m.v. de multa e « interdicción de derechos y funciones públicas»10 por 30 meses y 15 días. 6.4. HUGO ALEXANDER ALZATE BUSTAMANTE: 9 años, 5 meses y 15 días de prisión, 525 s.m.l.m.v. de multa e «interdicción de derechos y funciones públicas»11 por 30 meses y 15 días. 6.5. OSCAR ALBERTO CARVAJAL RÍOS: 9 años y 3 meses de prisión, $1.204.021.000 y 500 s.m.l.m.v. de multa e

8 Como sanción principal. Cfr. folio 26 del cuaderno original 3. 9 Ibidem. 10 Ibidem. 11 Ibidem.Casación 45.273 FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS 7 «interdicción de derechos y funciones públicas»12 por 32 meses. 6.6. LIBARDO DE JESÚS MARULANDA RUIZ: 10 años y 1 mes de prisión, 625 s.m.l.m.v. de multa e «interdicción de derechos y funciones públicas»13 por 31 meses. Además, los condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal, así como a la inhabilitación para el ejercicio del comercio, industria y profesión, a FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ por 8 años y a los restantes por 6 años. A todos les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria14.

profesión, a FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ por 8 años y a los restantes por 6 años. A todos les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria14.

7. Recurrido el fallo por el representante de la Fiscalía y los defensores de los procesados, el 20 de octubre de 2014 la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín lo confirmó, con las modificaciones consistentes en absolver a FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ, MARÍA ALTAGRACIA LOAIZA BERMÚDEZ y OSCAR ALBERTO CARVAJAL RÍOS por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares y reformar algunas de las penas: 7.1. FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ: 11 años, 5 meses y 18 días de prisión y 587.5 s.m.l.m.v. de multa.

12 Ibidem. 13 Cfr. folio 26 vuelto ibidem. 14 Cfr. folios 1-27 del cuaderno original 3.Casación 45.273 FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS 8 7.2. MARGARITA VARGAS RODRÍGUEZ: 4 años y 1 mes de prisión. 7.3. MARÍA ALTAGRACIA LOAIZA BERMÚDEZ: 4 años, 11 meses y 26 días de prisión y 300 s.m.l.m.v. de multa. 7.4. HUGO ALEXANDER ALZATE BUSTAMANTE: 6 años, 3 meses y 19 días de prisión. 7.5. OSCAR ALBERTO CARVAJAL RÍOS: 6 años de prisión y

7.4. HUGO ALEXANDER ALZATE BUSTAMANTE: 6 años, 3 meses y 19 días de prisión. 7.5. OSCAR ALBERTO CARVAJAL RÍOS: 6 años de prisión y 500 s.m.l.m.v. de multa. 7.6. LIBARDO DE JESÚS MARULANDA RUIZ: 8 años y 4 meses de prisión15. Las demás sanciones tasadas en primera instancia no sufrieron modificación.

8. El fiscal interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación16 y presentó, en tiempo, el libelo correspondiente17, el cual fue admitido el 9 de noviembre de

201518.

LA DEMANDA

15 Cfr. folios 168-221 del cuaderno original 4. 16 Cfr. folio 246 ibidem. 17 Cfr. folios 296-345 ibidem. 18 Cfr. folios 27 del cuaderno de la Corte.Casación 45.273

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9 Tras identificar a las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, el censor reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por los juzgadores y sintetiza la actuación procesal, luego de lo cual postula dos cargos. Primero Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postula la violación indirecta de la ley

sustancial, concretamente de los cánones 31, 246, 247 y 327 del Código Penal, en la modalidad de error de hecho por falso juicio de existencia, respecto de la aceptación de cargos por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, realizada por FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ, OSCAR CARVAJAL RÍOS y MARÍA ALTAGRACIA LOAIZA BERMÚDEZ, durante la audiencia de formulación de imputación, y de los elementos materiales probatorios enunciados en esa oportunidad, con el propósito de acreditar dicho punible, los cuales se concretan a los siguientes: i) Informe pericial patrimonial y financiero. ii) Informes de policía judicial del 12 de abril de 2013, 19 de diciembre de 2012, 16 de julio de 2013 (CD N107PJ28D8142639D2), 16 de octubre de 2013 y 14 de noviembre de 2013. iii) Entrevistas a los socios de la Comercializadora Marruso y Comercio Universal.Casación 45.273

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1. Declaraciones de LIBARDO DE JESÚS MARULANDA RUIZ y

CÉSAR ALZATE.

En apoyo de su reproche, el funcionario acusador reproduce un aparte del fallo impugnado en el que el Tribunal, con fundamento en el principio non bis in idem , excluyó del juicio de reproche el relativo al injusto de enriquecimiento ilícito de particulares, debido a que el

Tribunal, con fundamento en el principio non bis in idem , excluyó del juicio de reproche el relativo al injusto de enriquecimiento ilícito de particulares, debido a que el comportamiento juzgado ya había sido sancionado a través del punible de estafa agravada, luego de lo cual postula como problemas jurídicos los de considerar si, después de los hechos constitutivos de estafa, existieron o no otros que tipifiquen el reato de enriquecimiento ilícito y si fueron comunicados a los procesados en la audiencia de imputación y, consecuentemente, aceptados por ellos. Al respecto, destaca que la providencia impugnada «por ninguna parte hizo alusión a los elementos materiales que se aportaron con el escrito de acusación»19, de tal suerte que las consideraciones del ad quem en torno a la configuración del delito de estafa agravada constituyen «un dicho de paso, como si el fallador no hubiera revisado en su integridad la imputación»20. A continuación, cita, en extenso, apartes de la imputación realizada por la Fiscalía, concernientes a los hechos constitutivos de cada uno de los injustos endilgados,

19 Cfr. folio 325 ibidem. 20 Ibidem.Casación 45.273

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11 y destaca que, en esa oportunidad, precisó que la estafa se produjo cuando «se obtuvieron los TIDIS que representaban los recursos provenientes de las diferentes falsedades y los fraudes procesales de los que fue víctima la DIAN»21, mientras el enriquecimiento sucedió después, esto es, en el momento en que aquellos fueron negociados en la bolsa de valores y se giró una serie de cheques a diferentes personas, permitiendo que con esos recursos se incrementara el patrimonio de terceros y, en algunos casos, de los miembros de la organización criminal, en tanto tales dineros a veces regresaban a ellos. Cuestiona, en este punto que la colegiatura haya agrupado todos esos actos posteriores en la conducta de estafa agravada, siendo que, después de que esta se consumó con la salida de los TIDIS de la esfera de dominio del Estado (DIAN), «se empezaron a materializar los actos de disposición del título, de manera autónoma por los autores de la estafa»22, los cuales «integran otro escenario diferente que tuvo finalidades distintas, pues de una parte era para ingresarlos al patrimonio tanto propio como de otras personas y con ello incrementaron injustificadamente los diferentes patrimonios»23, como aparece acreditado en el informe patrimonial y financiero emitido por contadores. Así, enfatiza cómo, después de emitidas por la DIAN las resoluciones 6904 del 7 de abril de 2009 por $729.082.000, 19045 del 30 de septiembre de 2008 por $354.944.000,

21 Cfr. folio 328 ibidem. 22 Cfr. folio 329 ibidem.

19045 del 30 de septiembre de 2008 por $354.944.000,

21 Cfr. folio 328 ibidem. 22 Cfr. folio 329 ibidem. 23 Ibidem.Casación 45.273 FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS 12 10528 del 1º de septiembre de 2008 por $106.982.000 y 14283 del 15 de octubre de 2008 por $308.867.000, se expidieron los TIDIS 0054251-48769, 0057942-57942, 0059870-59870 y 46044, respectivamente, los cuales retiraron JHON CARLOS TRIVIÑO MORANTES (el primero), y HUGO ALEXANDER ALZATE BUSTAMANTE y LIBARDO DE JESÚS TRIVIÑO MORANTES (los segundos), quienes fueron determinados por FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ para realizar los contratos de administración de valores y los contratos de mandato para comercializar dichos títulos, de tal manera que, una vez quedaron monetizados, dispusieron la consignación de los recursos en las cuentas de Comercio Universal SAS que después terminaron siendo girados a otras personas, como aparece reflejado en el informe de policía judicial del 12 de abril de 2013. Lo mismo ocurrió, asevera, con las resoluciones 15864 del 24 de agosto de 2009 por $291.375.000, 20906 del 20 de octubre de 2009 por $158.451.000 y 24426 del 7 de

Lo mismo ocurrió, asevera, con las resoluciones 15864 del 24 de agosto de 2009 por $291.375.000, 20906 del 20 de octubre de 2009 por $158.451.000 y 24426 del 7 de diciembre de 2009 por $150.451.000, producto de los cuales se emitieron los TIDIS 0057919-57919 y 0059963, en cuyo trámite participaron ARNEIDES DE JESÚS QUINTERO MEJÍA y OSCAR ALBERTO CARVAJAL RÍOS, títulos que sirvieron para que éste último suscribiera contratos de administración de valores y de mandato, por disposición de FRANCY ELISA

MORENO HERNÁNDEZ.

De similar manera, producto de las resoluciones 6927 del 7 de abril de 2009 por $716.725.000 y 15504 del 20 de agosto de 2009 por $542.444.000, se expidieron los TIDISCasación 45.273 FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS 13 0054165-47213 y 0057892-57892, en cuya obtención intervinieron ARNEIDES DE JESÚS QUINTERO MEJÍA y MARÍA ALTAGRACIA LOAIZA BERMÚDEZ. En esa ocasión, el primero, por orden de FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ, suscribió los contratos de administración de valores y de mandato, distribuyendo los recursos entre varias personas, entre ellas,

MARÍA ALTAGRACIA LOAIZA BERMÚDEZ.

Aquí, destaca que, para respetar el principio de non bis

contratos de administración de valores y de mandato, distribuyendo los recursos entre varias personas, entre ellas,

MARÍA ALTAGRACIA LOAIZA BERMÚDEZ.

Aquí, destaca que, para respetar el principio de non bis in idem en la imputación adicional formulada contra FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ y OSCAR CARVAJAL RÍOS, se precisó que, en esa ocasión, no era posible atribuir el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, habida cuenta que ya había sido endilgado en diligencia anterior, como consecuencia del incremento patrimonial fruto de las actividades ilícitas. En dicha oportunidad, asegura, se dio cuenta de los actos de administración respecto de las sociedades INSUMECOL, HASMETH, MAGROCOL, MARROCOL y CENTRO DE NEGOCIOS ACTIVOS, que guardan relación con las resoluciones 1799 de 10 de febrero de 2010 por $113.838.000, 5630 de 29 de abril de 2010 por $237.853.000, 940 de 2 de julio de 2010 por $36.129.000, 308 de 7 de julio de 2009 por $93.248.000, 500 de 8 de octubre de 2009 por $214.869.000, 158 de 9 de marzo de 2010 por $283.310.000, 410 de 28 de junio de 2010 por $205.382.000, 15635 de 3 de septiembre de 2009 porCasación 45.273

2010 por $283.310.000, 410 de 28 de junio de 2010 por $205.382.000, 15635 de 3 de septiembre de 2009 porCasación 45.273 FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS 14 $497.432.000, 19888 de 6 de junio de 2009 por $51.265.000 y 2980 de 9 de febrero de 2010 por $717.014.000. Añade que, en la imputación se puso en conocimiento de los inculpados que los recursos eran manejados a través de las cuentas corrientes de Comercio Universal SAS No. 265071548842 de Colmena y 149855072 de Bancolombia y que contra esta última se giraron, a favor de terceras personas, en agosto de 2009 los cheques No. 130494, 130497, 130499, 130502, 130496, 130499, 130500 y 130501 por $404.801.000; en septiembre del mismo año los identificados con No. 130503, 130504, 130505, 130506, 130507, 130509, 130510, 130513, 130514, 130512, 130508, 130515, 130516, 130517, 130518 y 130511 por $423.312.500; en octubre siguiente los No. 130519, 130520, 132882, 132885, 132886, 132884, 132887, 132888, 132889, 132890, 132891 y 132892 por $153.999.998; en

132882, 132885, 132886, 132884, 132887, 132888, 132889, 132890, 132891 y 132892 por $153.999.998; en diciembre posterior los No. 132894, 132900, 132895, 132896, 132898, 132899, 132901, 132902, 132904, 132903, 132905, 132906, 132907, 132910, 132911 y 132909 por $746.000.000. De similar manera, se advirtió que el dinero también era manejado a través de las cuentas de la Comercializadora Marruso y Cia. Ltda., particularmente la No. 36644213562 de Bancolombia, contra la cual se giraron los cheques No. 834624, 934625, 934626, 934627, 934628, 934629, 934631, 934634, 964635, 964637, 934638, 934639, 934632, 934641, 934642, 934643, 934643, 934636,Casación 45.273 FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS 15 934640, 934644 y 934544 por $209.366.045 (septiembre de 2008); 934647, 934677, 934698, 934691, 934699, 936003, 934693, 964694, 934695, 034606, 934692, 936001 y 936002 por $202.743.000 (octubre de 2008); 936045, 936046, 936042, 936048, 936050, 936051, 936054,

936002 por $202.743.000 (octubre de 2008); 936045, 936046, 936042, 936048, 936050, 936051, 936054, 936055, 936061, 936047, 936057, 936962, 936063, 936049, 936052, 936058, 936059, 936060, 936065, 936066, 936067, 936068, 936071, 936064, 936069, 936070, 936073, 936074, 936076, 936077, 936075, 936072, 936078, 936079, 936082, 936083, 936084, 936080, 036056, 936081, 936086, 936087, 936085, 936089, 936090 y 936092 por $441.201.926; la cuenta No. 811007301 del Banco de Bogotá a partir de la cual se giraron los cheques No. 993148, 993147, 993151, 993150 y 993152 por $721.300.000; la cuenta No. 460046493 del Banco de Occidente en torno a la que se suscribieron los cheques No. 256592, 256593, 256595, 256597 y 256594 por $411.200.000 (septiembre de 2008); 256596, 256605, 256602, 256600, 256607, 256608, 256601, 256609, 256610, 256612 y 256611 por $338.499.997 (octubre de 2008). De varios de estos títulos valores fue beneficiario ANTONIO JOSÉ VALENCIA, aunque fueron cobrados por

2008). De varios de estos títulos valores fue beneficiario ANTONIO JOSÉ VALENCIA, aunque fueron cobrados por ARNEIDES DE JESÚS QUINTERO MEJÍA y HENRY ENRIQUE MORA BUSTOS, miembros de la organización criminal. En la medida que el material probatorio referenciado no fue valorado por el Tribunal, tacha de falsa la afirmación de éste en el sentido que no existen elementos materiales de convicción que demuestren « la realización de los actosCasación 45.273 FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS 16 posteriores a la conducta de estafa agravada »24, ya que no solo existió un acto, sino varios que se adecuan al punible de enriquecimiento ilícito de particulares, relacionados con la «disposición de los TIDIS a través de contratos realizados con la respectiva bolsa de valores, que no hacen parte de la estafa a la DIAN, el posterior giro de cheques a terceras personas que hacían parte de la organización y que ya no entraban a formar parte de la mise en scene para la comisión del delito de Estafa, los actos que explican la distribución de los recursos de origen ilícito (….)»25. Enseguida, reprueba a la colegiatura por dejar de aplicar la norma que tipifica el mencionado delito pese a reconocer en la sentencia que es viable el concurso de este punible con el de estafa agravada, cuando se acredita la existencia de conductas posteriores que enriquezcan a los imputados o terceras personas, « por tratarse de comportamientos ónticamente separables»26.

punible con el de estafa agravada, cuando se acredita la existencia de conductas posteriores que enriquezcan a los imputados o terceras personas, « por tratarse de comportamientos ónticamente separables»26. Solicita casar el fallo impugnado y emitir otro de reemplazo que condene a FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ, OSCAR CARVAJAL RÍOS y MARÍA ALTAGRACIA LOAIZA BERMÚDEZ por el reato de enriquecimiento ilícito de particulares y redosifique la pena en cuestión. Segundo (subsidiario)

24 Cfr. folio 333 ibidem. 25 Cfr. folio 334 ibidem. 26 Ibidem.Casación 45.273

FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS

17 Con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, con ocasión de la interpretación errónea de los cánones 29, inciso 3º, de la Constitución Política, 31, 246, 247 y 327 del Código Penal y 5º, 131, 293 y 351 del Código de Procedimiento Penal, en la medida que se desestimó la existencia del concurso de conductas punibles entre la estafa agravada y el enriquecimiento ilícito de particulares, pues el ad quem consideró que ello vulneraba el principio non bis in idem por la inexistencia de actos posteriores a la comisión del primero de los injustos mencionados, no obstante la aceptación de cargos –libre y voluntariarealizada por

idem por la inexistencia de actos posteriores a la comisión del primero de los injustos mencionados, no obstante la aceptación de cargos –libre y voluntariarealizada por

FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ, OSCAR CARVAJAL RÍOS y

MARÍA ALTAGRACIA LOAIZA BERMÚDEZ.

Enseguida, luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC C-870-2012) y de la Corte Suprema de Justicia (CSJ AP 11 feb. 2004, rad. 21781 y CSJ SP, 16 may. 2007, rad. 23934) sobre el postulado de non bis in idem, resalta que a los procesados se les atribuyeron dos actos diferentes para enrostrarles cada uno de los punibles indicados; el primero, con el que se consumó la estafa, consistió en «las diferentes maniobras fraudulentas a través de las cuales obtuvieron en provecho suyo los diferentes TIDIS (títulos de devolución de impuesto) que tramitaron ante la DIAN»27 y el segundo, a partir del cual se configuró el enriquecimiento ilícito, resultó del incremento patrimonial injustificado que obtuvieron de las actividades ilícitas.

27 Cfr. folio 342 ibidem.Casación 45.273

FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS

18 Al respecto, clarifica que (…) una cosa es la obtención del provecho ilícito al que hace referencia la estafa y otra cosa bien diferente es la obtención del

FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS

18 Al respecto, clarifica que (…) una cosa es la obtención del provecho ilícito al que hace referencia la estafa y otra cosa bien diferente es la obtención del incremento patrimonial injustificado con el fruto de actividades ilícitas, pues en el primero, la conducta se agota en la sola obtención del provecho, en tanto que en la segunda se requiere verificar el incremento patrimonial de una persona durante un periodo determinado, y por lo mismo, esa es la razón por la cual, para este último comportamiento casi siempre se requiera de un estudio financiero y patrimonial apoyado en otra serie de elementos materiales probatorios con los cuales debe contar el respectivo experto.28 Para el censor, el juez plural dejó de examinar la existencia un mismo objeto, causa y persona y tuvo «la equ[í]voca percepción de un solo factum cuando en realidad existen [dos] presupuestos f[á]cticos bien diferenciados (…) y ese error torna la sentencia demandada en una sentencia ilegítima, por cuando socaba la legalidad objetiva vigente.»29 Así mismo, estima conculcado el principio de imparcialidad de que trata el artículo 5º de la Ley 906 de 2004, como quiera que, pese a que la Fiscalía contaba con los elementos probatorios para acreditar el delito de enriquecimiento ilícito, el Tribunal impuso su propia teoría del caso al predicar que no se concretó el concurso imputado.

los elementos probatorios para acreditar el delito de enriquecimiento ilícito, el Tribunal impuso su propia teoría del caso al predicar que no se concretó el concurso imputado. La pretensión es similar a la del primer cargo. Como petición especial, demanda casar oficiosamente el fallo

28 Cfr. folio 343 ibidem. 29 Ibidem.Casación 45.273 FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS 19 demandado, ante la ostensible violación de garantías fundamentales –no explica-.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. Representante de la Fiscalía La Fiscal Once Delegada ante la Corte Suprema de Justicia es del criterio que el primer cargo no tiene vocación de prosperar porque el examen abordado en el fallo de segunda instancia estuvo limitado a los aspectos apelados y a lo inescindiblemente vinculado con el objeto de impugnación, vale decir, la asimetría de la pena de prisión y su forma de ejecución, salvo la modificación oficiosa, que introdujo el Tribunal al excluir el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, por encontrar transgredido el principio de non bis in idem y, en ese orden, se respetó tanto la aceptación unilateral de cargos por parte de los procesados como los elementos materiales de prueba legalmente

incorporados por el ente investigador y valorados por el juez de primera instancia. De esta manera, considera que existe unidad jurídica inescindible con el fallo de primer grado y precisa que el tema en discusión no es probatorio sino estrictamente jurídico, en tanto se propone establecer si sobre la base de los hechos que se declararon probados es factible aplicar el concurso material de conductas punibles de estafa y enriquecimiento ilícito de particulares, sin violar el aludido postulado, lo queCasación 45.273 FRANCY ELISA MORENO HERNÁNDEZ Y OTROS 20 lo lleva a desestimar esta censura y a deprecar que se case la sentencia impugnada por razón de la segunda. Al respecto, destaca que la jurisprudencia de la Corte ha venido sosteniendo que el reato de enriquecimiento ilícito de servidores públicos puede concursar materialmente con el delito fuente y con otros, cuya tipicidad implica el apoderamiento de bienes o el recibo de utilidades, por ejemplo, cuando se