CSJ - SP2129-2022(54153)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP2129-2022 Radicado Nro. 54153 Acta 115 Bogotá D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022)

I. VISTOS Procede la Corte a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO, contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto que lo condenó como autor penalmente responsable de un concurso de delitos de Cohecho Propio y tres (3) prevaricatos por acción en la modalidad agravada, a las penas de ciento cincuenta (150) meses de prisión y multa de trescientos cincuenta (350) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia

JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO

II. HECHOS En calidad de Fiscal 40 Local de Tumaco (Nariño), adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata, JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO, conoció las diligencias seguidas en contra de Carlos Javier Cortés Quiñones,

Eusebio Euclides Betancour Valencia, Ignacio Márquez Girón, Eduardo Angulo Borda y Segundo Fidel Orobio Cortés, capturados el 16 de diciembre de 2015 a las 20:50 horas aproximadamente, por personal de la Unidad de Guardacostas de la Armada Nacional, en el área denominada Candelilla de la Mar, del municipio de Tumaco, abordo de

dos embarcaciones. En la primera motonave, denominada “TATIANA” se trasportaban Carlos Javier Cortés Quiñones y Eusebio Euclides Betancour Valencia a quienes incautaron siete mil novecientos noventa (US$7.990) y mil novecientos noventa dólares (US$1.990) dólares americanos, respectivamente, y en la que se encontraron 280 kilogramos de cocaína. Abordo de la segunda embarcación, denominada “SAMUEL DAVID” iban Ignacio Márquez Girón, Eduardo Angulo Borda y Segundo Fidel Orobio Cortés a quienes se les incautaron doscientos sesenta y siete (267) kilogramos de cocaína y cuatrocientos noventa (490) dólares a los dos primeros y ochenta (80) dólares al último. 2 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO El 17 de diciembre de 2015, el Fiscal BURBANO BURBANO, realizó las siguientes actuaciones:

1. Concedió libertad a Carlos Javier Cortés Quiñones, quien inicialmente se identificó como Carlos Cabezas Cortés, sin presentarlo ante el juez de control de garantías conforme lo ordena el artículo 302 del C.P.P, indicando que en su caso no se configuraba la flagrancia porque en el interrogatorio rendido por Eusebio Euclides Betancour, indicó que aquél, como pasajero accidental, desconocía que en la lancha en la que se transportaba se llevaba la sustancia estupefaciente.

2. Presentó ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tumaco a Eusebio

Euclides Betancour Valencia, Ignacio Márquez Girón, Eduardo Angulo Borja Segundo y Fidel Orobio Cortés, solicitó legalización de captura y les formuló imputación como presuntos coautores del punible de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, reconociendo a todos la circunstancia de menor punibilidad de la marginalidad o pobreza extrema consagrada en el artículo 56 del Código Penal. Los cargos fueron aceptados por todos los imputados a quienes se afectó con detención preventiva en establecimiento carcelario.

3. Sin someter a control judicial la incautación de la moneda extranjera incautada, ordenó la entrega definitiva de once mil cuarenta (US$11.040) dólares americanos al defensor de los cinco capturados.

3 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO Las anteriores decisiones fueron adoptadas mediando promesa remuneratoria de la organización criminal.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 22 de febrero de 2017, ante el Juez Primero Penal Municipal Ambulante con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación solicitó la legalización de la captura e imputó cargos al doctor JOHNNY ORLANDO BURBANO, en los siguientes términos: 3.1.1 Tres prevaricatos por acción agravados en concurso homogéneo (artículos 413 y 415 C.P.), derivados de: i) la orden de libertad de Carlos Javier Cortés Quiñones,

por desconocimiento del artículo 302 del C.P.P.1; ii) el reconocimiento a los restantes capturados de las circunstancias de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema del artículo 56 del C.P. en la audiencia de formulación de imputación del 17 de diciembre de 2015, contrariando la información del proceso y sin elementos probatorios que la sustentaran fácticamente, favoreciéndolos con una rebaja punitiva demasiado alta2; y iii) disponer la entrega definitiva de once mil cuarenta (US$11.040) dólares americanos.3 1 Reg. 32:00 2 Reg. 34:19 3 Reg. 49:18 4 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO 3.1.2 Un prevaricato por omisión agravado consagrado en los artículos 414 y 415 del C.P. (reg. 47:50), por no solicitar la legalización del dinero incautado. 3.1.3 Un Cohecho Propio consagrado en el artículo 405 C.P. (reg. 01:04:30), pues de la información legalmente obtenida a través de interceptaciones telefónicas se tuvo conocimiento de la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes, captando diálogos en los que se hacía referencia a la aprehensión de sus miembros y donde se prometía la entrega de noventa millones de pesos ($90.000.000) al Fiscal del caso a cambio de ser beneficiados con decisiones judiciales ilegales, encaminadas a lograr la liberación de uno de los líderes y penas mínimas para los

demás. El imputado rechazó los cargos y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual fue sustituida por una no privativa de la libertad el 10 de mayo de 20174. 3.2. Se presentó escrito de acusación el 9 de junio de 20175 y el 29 de agosto siguiente se formuló acusación en contra del doctor JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO por las mismas conductas imputadas6. 4 Fls. 1 ss c.o. 2 5 Fl. 26 c.o. 2 6 Fl. 71 c.o. 2 5 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO 3.3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 13 y 27 de febrero y 4 de abril de 20187. 3.4. El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 22 al 24 de mayo de 20188. El 26 de julio de 2018 se anunció sentido de fallo condenatorio, se revocó la libertad provisional conforme lo dispone el artículo 450 del C.P.P. y se libró orden de captura9. El 15 de agosto de 2018 se celebró audiencia de individualización de pena.

IV. EL FALLO RECURRIDO El 27 de septiembre de 2018 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto profirió sentencia en la que condenó al procesado a la pena de 150 meses de prisión y multa de 350 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, al declararlo autor penalmente responsable de “…un concurso de delitos de Cohecho Propio y tres (3) Prevaricatos por acción en la modalidad agravada, de que tratan los artículos 405, 413 y 415 y del Código Penal”10 Al referirse al delito de prevaricato por acción indicó que las partes estipularon que: i) JOHNNY ORLANDO 7 Fls. 107, 109 y 122 c.o. 2 8 Fls. 143 ss. c.o. 2 9 Fl. 158 c.o. 2 10 Fls. 188 ss. c.o2 6 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO BURBANO BURBANO, para el momento de los hechos, se desempeñaba como Fiscal 40 Local ante los Juzgados Penales Municipales de San Andrés de Tumaco (Nariño), prestando servicios en la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de esa localidad y, ii) que en esa condición, ordenó la libertad de Carlos Javier Cortés Quiñones y la entrega definitiva del dinero incautado. En relación con la orden de libertad de Carlos Javier Cortés Quiñones indicó que, si bien, los fiscales tienen facultad de controlar la legalidad de las capturas de personas puestas a su cargo y hasta disponer su libertad, ello solo procede en los eventos previstos en el inciso 3º del artículo 302 del C.P.P., como lo precisó la Corte Constitucional al declarar exequible ese precepto, pues el

control formal y material de la libertad corresponde al Juez de Control de Garantías y excepcionalmente está deferido al fiscal, previsiones nada novedosas y de manejo cotidiano de los fiscales de las Unidades de Reacción Inmediata. En el caso de Carlos Javier Cortés Quiñones, había certidumbre de su captura en flagrancia, ya que fue sorprendido abordo de una lancha con estupefacientes (cocaína) pertenecientes a una red criminal dedicada al narcotráfico. De manera que el Fiscal BURBANO BURBANO antes de otorgar la libertad a Cortés Quiñones debió considerar: i) que su aprehensión fue realizada en pleno desarrollo de la 7 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO actividad criminal, acorde con lo reglado en el artículo 301 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, y ii) que el delito imputable era el consagrado en el artículo 376 del Código Penal, en la modalidad agravada, lo que comportaba detención preventiva. Por tanto, en criterio del fallador, el funcionario se reveló arbitrariamente contra la ley, porque asumió una postura caprichosa, fuera del ámbito normativo de su competencia, al disponer unilateral y directamente la libertad de Carlos Javier Cortés Quiñones, sin someter su caso al control de legalidad de la captura ante un juez de garantías, como expresamente lo impone el artículo 302 del C.P.P. Según el Tribunal, los argumentos del procesado no son de recibo, pues adujo duda respecto de la participación de

Cortés Quiñones en los hechos y dijo tener en cuenta la última ratio del derecho penal, lo que no lo autorizaba para ordenar la libertad de aquél. También indicó que la policía judicial informó que al parecer Cortés Quiñones era ajeno a la conducta y por eso ordenó el interrogatorio de uno de los capturados, pero no consignó la fuente de esa información, ni está en el reporte del primer respondiente para que arribara a dicha deducción, que según dijo el defensor de los capturados en juicio, fue a petición suya que el funcionario realizó dicho interrogatorio. El actuar del acusado obedeció a una promesa dineraria de la organización criminal, para obtener la liberación rápida 8 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO de Carlos Javier Cortés Quiñones, con lo que “reprodujo la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción” cuando dispuso unilateralmente la libertad de Cortés Quiñones con argumentos insustanciales y sesgados para ocultar la ilegalidad del acto ostensiblemente violatorio del artículo 302 del Código de Procedimiento Penal. En cuanto a la omisión de legalizar la incautación del dinero encontrado en poder de los capturados, dijo el A Quo que el Fiscal vulneró los artículos 82, 83, 84 y 85 del Código de Procedimiento Penal, que lo conminan a solicitar al juez de garantías la suspensión del poder dispositivo como medida cautelar previa a un eventual comiso. En los términos del artículo 88 procesal penal es factible

la devolución del dinero, pero con la intervención del juez de garantías o el juez de conocimiento, acreditando que no se requiere para la investigación o no se encuentra en circunstancias en las que opere el comiso. Frente al prevaricato por omisión por no legalizar la incautación del dinero ni solicitar la suspensión del poder dispositivo con fines de comiso, expuso el Tribunal que desde la perspectiva de la “teoría de la acción final”, no es posible endilgar dos conductas punibles atentatorias del mismo bien jurídico, una por acción y otra por omisión. Si la conducta del funcionario estaba orientada a devolver las divisas, resultaba necesario que así procediera. Se presentó un concurso aparente de tipos, que debe resolverse con 9 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO fundamento en el llamado principio de consunción, en favor del prevaricato por acción, pues la devolución del dinero configura el punible de prevaricato por acción agravado, pues esa conducta se realizó por fuera de los rigorismos legales. El Fiscal debió observar los datos erróneos del contrato de compraventa de una embarcación que se le allegó para justificar el dinero en poder de Cortés Quiñones por una suma cercana a los 8.000 dólares. Respecto de los dineros decomisados procedía la incautación con fines de comiso, pues aparte de estar vinculados con actividades narcotráfico, Eusebio Euclides Betancour confesó haber recibido $300.000 pesos por su gestión delictuosa. El Fiscal acusado estaba obligado a

requerir las medidas restrictivas del artículo 83 de la Ley 906 de 2004, deber que rehusó sin justificación, constituyendo el paso previo a la devolución del dinero al abogado, estructurando el delito de prevaricato por acción. En cuanto al reconocimiento de la atenuante de marginalidad a favor de los capturados cuando formuló imputación, señaló el a quo, que no existía soporte fáctico o probatorio que demostrara su concurrencia. Indicó que el acusado, dio un ventajoso trato punitivo a los imputados, actuando en contravía de las pruebas que obraban en las diligencias, con el argumento que eran 10 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO pescadores de la región. No obstante, fueron capturados en embarcaciones no diseñadas para labores de pesca, sino tipo “flipper”, con potentes motores, utilizadas en la zona para el transporte de drogas al exterior. También se desconoció que llevaban una importante suma en moneda extranjera, lo que patentiza el punible de prevaricato por acción por el desconocimiento del artículo 287 procesal penal que determina las reglas para la formulación de la imputación. El a quo expuso que existían circunstancias que permitían inferir con certeza que BURBANO actúo con conocimiento de causa y voluntad dolosa de orientarse jurídicamente en contra de la ley. Consideró que las condiciones en las que Carlos Javier Cortés Quiñones fue privado de su libertad es un evento que

cotidianamente manejan los funcionarios de las Unidades de Reacción Inmediata. El fallo de exequibilidad condicionada del artículo 302 procesal penal (sentencia C-591 de 2005), tenía más de 10 años de vigencia. La irregular liberación fue un acto preacordado entre el Fiscal y el defensor, quien lo abordó el 16 de diciembre de 2015 para indicarle que recibiera el interrogatorio de Eusebio Betancour Valencia, después concertaron las audiencias preliminares, cobrando relevancia la afirmación del encausado de que se produjo una “imputación preacordada”, hecho indicador de la “oportunidad para delinquir”. De esas conversaciones se derivó la orden de libertad de Cortés Quiñones y la 11 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO imputación a los demás capturados con el reconocimiento de la “diminuente”, situación que revela el dolo. Los trámites eran de fácil entendimiento para el procesado, que desde el año 2010 se encontraba vinculado a la institución y como fiscal de la URI sabía que los elementos incautados destinados para la ejecución del delito deben ser objeto de comiso. Para el Tribunal, perfeccionan el cargo de prevaricato las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía, en las que se habló de la necesidad de entregar noventa millones de pesos al defensor, para que lograra que el fiscal concediera la libertad a uno de los líderes de la organización, rebajara penas a los demás capturados y devolviera el dinero incautado, configurando el hecho indicador de “interés o

móvil económico” para realizar las conductas prevaricadoras. El dolo con el que actuó el Fiscal no se desvirtuaba por los hechos alegados por su defensa, referentes a que otros fiscales en eventos y delitos similares han reconocido las circunstancias del artículo 56 del C.P., para facilitar la terminación anticipada del proceso, pues no se estableció si en esos casos se contaba con los elementos probatorios para su acreditación. Frente al delito de Cohecho Propio, el A Quo argumentó que la Unidad de Fiscalía Especializada adelantaba una investigación para establecer y desarticular una 12 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes a la que pertenecía Carlos Javier Cortés Quiñones, lo que permitió a la Armada Nacional detener dos embarcaciones cargadas con cocaína en la noche del 16 de diciembre de 2015, en el área de Candelillas de la Mar, en el Municipio de Tumaco. En las interceptaciones telefónicas se escuchó que la organización fue enterada de dicha aprehensión y de las gestiones que emprendieron para entregar noventa millones de pesos ($90.000.000), a quien estaba a cargo de la investigación, para lograr la excarcelación de uno de los capturados con rango dentro de la organización y garantizar una beneficiosa imputación a los restantes que les permitiera purgar penas inferiores a 4 años. En dichas comunicaciones se indicó que el abogado de los capturados adelantaba los contactos con el funcionario

encargado de cumplir el convenio, como en efecto ocurrió. Prueba de ello es que el litigante asistió al interrogatorio del indiciado Eusebio Betancour, con fundamento en el cual el funcionario emitió posteriormente la citada orden de libertad. Así mismo, se estableció en el juicio que de las conversaciones preliminares entre el fiscal y el abogado surgieron los términos de la imputación a los demás capturados, lo que permitió aconsejarlos profesionalmente para que se allanaran a los cargos, dadas las dobles rebajas 13 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO que obtendrían por la gracia del fiscal de reconocerles la atenuante punitiva. Concomitante con ello, señala el Tribunal, están las interceptaciones telefónicas que evidencian las gestiones para la movilización de la millonaria suma con destino al fiscal del caso, y el parte de victoria por la liberación de Cortés Quiñones. Adujo que el Cohecho Propio y los prevaricatos están relacionados y sólo se explican por la aceptación de la promesa remuneratoria, y para la estructuración del primero no se requiere la entrega efectiva del dinero o la utilidad.

V. APELACIÓN La defensa interpuso recurso de apelación.

Expresó que los derechos fundamentales del procesado se quebrantaron groseramente al ser condenado injustamente por delitos cuya materialidad no se probó y sin derruir la presunción de inocencia. 5.1. La nulidad. Solicitó que se declarara la nulidad de la sentencia por

desconocer el principio de congruencia (art. 448 del C.P.P.), 14 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO dado que en el fallo se introdujeron situaciones de hecho no imputadas en el llamamiento a juicio, en razón a que:

1. Al acusado se le censuró que dispuso la libertad de Carlos Javier Cortés Quiñones, con orden del “17 de diciembre de 2015” y el fallo refiere que esa determinación se adoptó el “20 de noviembre de 2010”, fecha que ninguna relación guarda con los hechos atribuidos.

2. El fallador “sorprendió al procesado con hechos que no le fueron deducidos en el pliego de cargos” y frente a los cuales no tuvo la oportunidad de controvertir, tales como (i) la última ratio de derecho penal, (ii) la duda que se generó sobre la participación del liberado Cortés Quiñones en el delito, y (iii) la información policial que le alertó sobre la posible ajenidad de aquél; aspectos que no hacían parte del núcleo fáctico del llamado a juicio y sobre los cuales “no fue interrogado” y no se defendió.

3. La condena del prevaricato por acción por el reconocimiento de la circunstancia de marginalidad se basó en hechos y aspectos no señalados en la acusación haciendo referencia a “embarcaciones de gran potencia empleadas para el tráfico de estupefacientes”, para indicar que el procesado debió “intuir” que no se trata de pescadores en pobreza extrema.

Insiste, que el Tribunal varió elementos esenciales de la imputación fáctica, vulnerando su garantía fundamental a 15 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO la defensa material, en tanto fue sorprendido con hechos y circunstancias que no se dedujeron en la acusación. Indicó el defensor que en la Ley 906 de 2004, la imputación tiene vital importancia, pues una vez formulada determina la vinculación del indiciado, permite a las autoridades afectar su libertad y bienes y traza los linderos de la acusación, al tiempo que encausa la estrategia defensiva. Consideró que el Tribunal vulneró el debido proceso lo que solo podía superarse declarando la nulidad, la cual debía comprender la sentencia de primer grado a efectos de que se profiera la decisión que en derecho corresponda con apego absoluto a la imputación fáctica y lo probado en el juicio. 5.2. Censuras al fallo de condena Subsidiariamente solicitó que se profiera sentencia absolutoria porque no se acreditaron las conductas punibles ni la responsabilidad penal del procesado, o, en su defecto, por aplicación del principio in dubio pro reo. En relación con la orden de libertad de Cortés Quiñones, precisó que si bien la ley obliga a la Fiscalía a presentar a los capturados ante el juez de control de garantías dentro de las 36 horas siguientes para que verifique la legalidad del procedimiento, también el 16 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia

JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO ordenamiento faculta al fiscal a ordenar la libertad en circunstancias excepcionales, como lo prevé el artículo 302 procesal, y así procedió BURBANO tras desvirtuar la participación en los hechos de Cortés Quiñones, con base no solo en labores de investigación adelantadas por el despacho, sino con la declaración de Eusebio Betancour Valencia, quien expuso que el primero era ajeno a la conducta desplegada. Se estaba ante una eventualidad en la que el fiscal podía resolver autónomamente sobre la libertad del capturado sin intervención del juez de control de garantías, puesto que en el caso de Cortés Quiñones no se presentaron los supuestos de flagrancia (artículo 301 de la Ley 906 de 2004), por ende, BURBANO BURBANO se vio compelido a decretar la libertad para restablecer la garantía del afectado por una aprehensión ilegal (artículos 32 superior y 295 procesal penal), por lo que su comportamiento era atípico, pues bajo esas circunstancias resultaba innecesario un análisis subjetivo, lo cual derruía la existencia del prevaricato por acción. Negó que a Cortés Quiñones se le tuviera como jefe de una banda delincuencial, pues hasta ese momento solo era un pasajero accidental, ajeno a la actividad ilícita, como lo afirmó Eusebio Betancour Valencia en interrogatorio. Tampoco se demostró más allá de toda duda que el procesado hubiere aceptado promesa remuneratoria para 17 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153

Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO obrar en ese sentido, ni que fuera un funcionario con experiencia, pues en ese momento contaba con 7 meses adscrito a la URI Seccional Nariño. En cuanto al reconocimiento sin sustento de la circunstancia de marginalidad, señaló que en un Estado Social de Derecho, existe una protección reforzada de ciertas personas por las condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad. Y en materia penal el legislador introdujo figuras como las previstas en el artículo 56 del Código Penal, en aras de salvaguardar a esas personas cuando su condición influya directamente en la comisión del delito. De acuerdo con la jurisprudencia, estas condiciones deben alegarse en la audiencia de imputación, de cara a un allanamiento, a efectos de que se surta el debate correspondiente, por cuanto posteriormente no se podrían aducir. Y si bien se puede decir que debió ser más amplio el análisis, ello carece de la potencialidad para fincar un obrar doloso de prevaricato. Afirmó que su defendido no desconoció la imputación en los términos de los artículos 286 y 288 de la Ley 906 de 2004 ni el artículo 56 del Código Penal para reconocer la circunstancia de marginalidad, pues no solo comunicó adecuadamente los cargos, sino que halló demostrado que tal obrar estuvo condicionado por el estado de pobreza e ignorancia de unos humildes pescadores, los cuales decidieron prestar su concurso para la comisión del delito, 18 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153

Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO que por las razones señaladas imponía dispensarles un trato más benévolo. Además, dada la proximidad de la audiencia de imputación no contaba con mayores elementos de acreditación, diversos a los que mediante actos urgentes se recaudaron. No era posible adentrarse en profundos análisis cuando ya había obtenido el convencimiento con los elementos a su disposición, pues es sabido que las embarcaciones pertenecen a la organización y el dinero correspondía al pago por el trabajo. De otra parte, no se trataba de un hecho aislado e inusual que el procesado reconociera la marginalidad, dado que era una práctica común en ese tipo de comportamientos, dadas las extremas condiciones de pobreza de los habitantes de la zona agobiados por la falta de trabajo y oportunidades. De manera que desde el punto de vista objetivo y aún el subjetivo, no existe la menor posibilidad de subsumir esa conducta en el prevaricato por acción. En relación con la sustracción voluntaria de la obligación de disponer el comiso del dinero incautado y proceder a su devolución, el recurrente indicó que según el artículo 90 de la Ley 906 de 2004, la decisión de decretar el comiso se adopta en la sentencia o en la providencia que ponga fin al proceso. 19 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO Luego de aludir a los artículos 83, 84 y 88 ídem, alegó que en principio corresponde al director de la investigación decidir sobre la procedencia de la devolución de los bienes

incautados. Por tal motivo, el interesado debe deprecarlo ante él y de negarse, solicitarlo al juez de Control de Garantías. Por tanto, el fiscal puede devolver los bienes y recursos incautados a quien tenga derecho a recibirlos, cuando se demuestre esa calidad, no sean necesarios para la indagación o investigación y no se encuentre en alguna circunstancia en la cual procede su comiso. El procesado estimó que el dinero incautado no guardaba nexo con el delito, a partir del contrato de compraventa de una embarcación, que le dio solidez a la declaración de Eusebio Betancour sobre la presencia de Cortés Quiñones como pasajero extraño al despliegue delictivo, de manera que al amparo de dichas normas, consideró innecesario adelantar diligencia de legalización con fines de comiso ante un juez de control de garantías. Aseveró que esa suma, cuyo origen lícito se demostró, no pertenecía a un penalmente responsable, sino a Cortés Quiñones, un extraneus a la actividad ilícita. No provenía ni era producto de la conducta punible ni instrumento para ejecutar el delito, de ahí que al fiscal BURBANO BURBANO no estuviera atado a las exigencias del artículo 82 procesal penal, para aplicar alguna medida cautelar, por lo cual ordenó la entrega definitiva al reclamante. 20 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO Esa fue la comprensión que el procesado tuvo del tema y aun si se considerara equivocada, se descarta la existencia

de dolo como componente de la tipicidad subjetiva, pues el juicio ex ante, indica que el acusado actuó sin conocimiento y voluntad de lesionar el bien jurídico de la administración pública, lo que se deduce de las razones plasmadas en las referidas decisiones que denotan su entendimiento de los referentes normativos de cada actuación, condicionados a su elemental experiencia en el cargo que desempeñaba para el momento de los hechos. Consideró que resultaba inadecuada la construcción de indicios de oportunidad para delinquir o interés o móvil, pues las reuniones con el defensor en su despacho y otra en la antesala de la audiencia no denotan que estuviera permeado por la corrupción; sino que se suscitaron para recibir el interrogatorio de uno de los capturados y para radicar la solicitud de devolución de los bienes no afectados con medida de incautación. En cuanto a las interceptaciones de comunicaciones, estas no dan cuenta que BURBANO BURBANO hubiese aceptado promesa remuneratoria o fuera su destinatario. La debida escucha, dice el demandante, permite concluir que los dineros debían ser entregados al defensor, por lo cual se desconoce si éste empleaba tales emolumentos para su exclusivo beneficio engañando a sus clientes, tal como se demostró en algunos casos en los que abogados de la región exigen expensas a sus representados, haciéndoles creer que 21 C.U.I. 11001600071720160000401 Radicado 54153 Segunda Instancia JOHNNY ORLANDO BURBANO BURBANO están destinados a convenir acuerdos ilícitos con los

funcionarios judiciales. En relación con el delito de Cohecho Propio precisó que no se demostraron los elementos normativos que lo estructuran. En las conversaciones interceptadas no se menciona al procesado, y si bien aluden a la gestión de recursos para un fin, no acreditan la aceptación de una promesa remuneratoria ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dieron, pues no están identificadas las personas que fungirían como intermediarios para materializar la entrega de los recursos ofrecidos. No se probó que entre el abogado y el fiscal existiera algún contubernio enderezado al logro de dicho delito; y no se concretó de qué manera se evidencia el dolo, lo que impide hacer un reproche válido al procesado frente a