CSJ - SP2136-2020(52897)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP 2136-2020 Radicación No. 52897 Aprobado acta No.135 Bogotá, D.C., primero (01) de julio de 2020 La Sala decide el recurso extraordinario de casación promovido por la representación judicial de la víctima contra la sentencia de 7 de marzo de 2018, por la cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó la emitida en primera instancia y, en su lugar, absolvió a JEINSON ENRIQUE BOTELLO BURGOS y HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA de los cargos que les fueron imputados, en su orden, como autor y cómplice del delito de acceso carnal violento agravado. HECHOS Para la época de los hechos, Heidy Johana Hoyos Trujillo tenía la edad de 24 años, vivía en la casa de sus progenitores, ubicada en la calle 58 bis sur 22 – 31 de Casación No. 52897

HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA. Otro.

Bogotá, y aproximadamente un año antes había culminado el vínculo sentimental que por ocho años sostuvo con el padre de sus tres hijos. Adicionalmente, llevaba alrededor de doce meses en una relación sexual, habitual pero casual y clandestina, con HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA, vecino suyo a quien conocía desde que eran adolescentes. En ese contexto ocurrió que en la madrugada del 1° de enero de 2015, BURGOS MENDOZA invitó a su casa, donde estaba también su primo JEINSON ENRIQUE BOTELLO

BURGOS, a Heidy Johana y su familia para festejar el año nuevo. Allí concurrieron entonces, además de la nombrada, su hermana y su cuñado, sus padres, su exesposo y un amigo. Por distintas razones, alrededor de las 2:00 A.M. BURGOS MENDOZA y Heidy Johana quedaron solos en el lugar. En ese momento aquél le propuso que subieran al tercer piso de la edificación para tener relaciones sexuales y ella, aunque en principio fue renuente, en últimas aceptó. En tal virtud, se dirigieron hacia la habitación del primero, donde en efecto se acostaron. En medio del coito, Hoyos Trujillo se percató de que JEINSON BOTELLO BURGOS había irrumpido en el cuarto y empezó a masturbarse, tras lo cual se le acercó y le insinuó que se acostara también con él. Ella rehusó, expresamente le dijo que no quería hacerlo y se paró de frente al recién llegado. 2 Casación No. 52897

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Ante la negativa, BOTELLO BURGOS la «volteó hacia la cama», la sostuvo con las manos por la espalda y la penetró vaginalmente, todo ello, mientras HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA, quien permaneció en el lecho, reía y le decía que «no fuera boba» y que «se dejara».

ANTECEDENTES PROCESALES

1. En audiencia preliminar celebrada el 19 de enero de 2016 ante el Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía

imputó cargos a JEINSON ENRIQUE BOTELLO BURGOS y HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA como autor y cómplice, respectivamente, del delito de acceso carnal violento agravado, definido en los artículos 205 y 211, numeral 5°, de la Ley 599 de 20001.

2. El escrito de acusación fue presentado el 18 de febrero siguiente2, y aquélla fue verbalizada el 11 de mayo de 2016 en audiencia celebrada ante el Juzgado Doce Penal del

Circuito de Conocimiento de Bogotá3. En esta oportunidad, la Fiscalía precisó que el agravante atribuido a los procesados no era el señalado en el numeral 5° del artículo 211, sino el previsto en el numeral 2° de esa disposición (que «el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza»). 1 Fs. 17 y ss., c. 1; récord 4:30 y ss. 2 Fs. 25 y ss., c. 1. 3 Fs. 38 y ss., c. 1; récord 12:50 y ss. 3 Casación No. 52897

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3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 2 de junio de 20164, mientras que el juicio oral se agotó en sesiones de 25 de agosto5 y 18 de octubre del mismo año6, y 1° de febrero7 y 13 de marzo de 20178.

4. Mediante sentencia de 29 de marzo de 2017, el despacho condenó a BOTELLO BURGOS como autor del

delito de acceso carnal simple (en tanto consideró que aquél no tenía una relación de confianza con la víctima) y a BURGOS MENDOZA como cómplice de ese mismo delito en la modalidad agravada. Consecuentemente, les impuso, en su orden, las penas principales de 144 y 96 meses de prisión9. Esa decisión fue apelada por la defensa y revocada por el Tribunal Superior de Bogotá en fallo de 7 de marzo de 2018, en el que resolvió absolver a los imputados. La Corporación estimó que la Fiscalía no logró demostrar que la víctima hubiere sido sometida a violencia física o de otra índole para quebrar su voluntad10.

5. Contra la decisión de segunda instancia, la representación judicial de la víctima presentó y sustentó el recurso extraordinario de casación. 4 Fs. 49 y ss., c. 1. 5 F. 73, c. 1. 6 Fs. 86 y ss., c. 1. 7 Fs. 94 y ss., c. 1. 8 Fs. 104 y ss., c. 1. 9 Fs. 122 y ss., c. 1. 10 Fs. 12 y ss., c. del Tribunal.

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LA DEMANDA Contiene un cargo único formulado al amparo de la causal tercera, con base en el cual pide que se case la sentencia de segundo grado y se reestablezca la condena irrogada por la Juez a quo. Los planteamientos son los siguientes:

1. El Tribunal “cambió la esencia” del testimonio de la

víctima en cuanto concluyó que la interacción sexual no estuvo precedida por un acto de violencia. Heidy Johana Hoyos Trujillo atestó que les manifestó a los acusados, expresamente y con claridad, que no quería acostarse con JEINSON ENRIQUE BOTELLO BURGOS, máxime que el hecho sucedió en unas condiciones que «no eran las más óptimas para la víctima», porque «se encontraba sin su ropa interior, en una posición de vulnerabilidad frente a dos sujetos en una habitación» y, en tal virtud, estuvo sometida a una forma de violencia moral. La ofendida también declaró que, tras exteriorizar inequívocamente que no quería sostener ningún intercambio sexual con BOTELLO BURGOS, éste la penetró luego de «poner(le) su mano en (la) espalda»; no obstante, el ad quem estimó que ello no constituía “violencia extrema” capaz de someterla, más aún porque no se demostró «la capacidad física de la víctima respecto de la que pudieron tener los acusados». 5 Casación No. 52897

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Con tales razonamientos, entonces, el fallador no sólo cometió un «error iudicando» que lo llevó a «restarle legitimidad y veracidad al testimonio de la víctima», sino que desconoció también los estándares internacionales en materia de valoración de la prueba en casos de violencia sexual.

2. El ad quem cercenó el testimonio de Heidy Johana Hoyos Trujillo, específicamente, en tanto suprimió de su dicho algunos aspectos que «pueden llevar a la convicción…

de la existencia del elemento de violencia en el accionar de los acusados». Así, el juzgador no tuvo en cuenta que, de acuerdo con el relato de la perjudicada, al momento de los hechos sonaba en la vivienda música a altos volúmenes (por lo cual, según ella, habría sido inane pedir ayuda), e incluso, llegó a decir que «nunca hubo intimidación por parte de los acusados», aun cuando la nombrada «fue enfática en mencionar su oposición y sus actos para salir rápido de dicha situación». En suma, dice, «ante… la manifiesta negativa de la víctima a sostener el encuentro sexual… es claro que nos encontramos ante el delito de acceso carnal violento», y ello lo descartó la Corporación «con el insuficiente argumento de que no quedaron huellas externas… ni la mujer opuso resistencia o solicitó ayuda». Además, en la sentencia recurrida se concluye que la víctima denunció los hechos por el «arrepentimiento posterior» 6 Casación No. 52897 HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA. Otro. sobre lo acaecido, con lo cual cercenó las explicaciones ofrecidas por aquélla en punto a los motivos por los que no informó a las autoridades inmediatamente. El fallador también suprimió apartes de la declaración de Sandra Plazas Roldán, psicóloga que atendió a Heidy Johana en una consulta, y quien reveló que, frente a ella, ofreció un relato de lo sucedido enteramente coincidente con el vertido en el juicio oral.

3. El Tribunal omitió la valoración del testimonio de

Harold Mauricio Sarmiento, que resulta relevante porque enerva la credibilidad de la versión ofrecida por HERI

FERNANDO BURGOS MENDOZA.

En efecto, el nombrado Harold Mauricio atestó que, al día siguiente de los hechos, BURGOS MENDOZA le contó que «realizaron un trío con pleno conocimiento de la acción», pero en cambio el acusado aseguró en el juicio que lo sucedido fue «producto del azar y la casualidad, que su primo arribó solo a la habitación y que él no advirtió problema en apartarse y dejar que los otros dos sujetos mantuvieran otra relación sin su participación».

4. El Tribunal quebrantó estándares internacionales y la jurisprudencia de la Corte, porque acogió la argumentación discriminatoria presentada por la defensa y juzgó los hechos con atención al comportamiento íntimo antecedente de la víctima, al punto en que entendió que «la actitud asumida por (aquélla) al aceptar voluntariamente

7 Casación No. 52897 HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA. Otro. intimar con su pareja sexual es óbice para permitir un abuso por parte de un tercera el cual ella no esperaba». Además, al privilegiar el testimonio de los acusados sobre el ofrecido por la víctima sin realizar la «debida ponderación», incurrió en razonamientos constitutivos de «discriminación de género», máxime que varios de los planteamientos contenidos en la providencia se fundamentan en estereotipos de género inaceptables en el actual orden jurídico.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. La apoderada de la víctima – distinta de quien presentó la demanda – reiteró los argumentos allí contenidos e insistió en la pretensión formulada11.

2. El Representante del Ministerio Público estimó que el Tribunal, en tanto concluyó que no se demostró la violencia ejercida contra la víctima, no incurrió en error alguno, pues a ese aserto llegó a partir de una valoración de la prueba ceñida a la Ley.

Lo anterior, porque de los testimonios de la víctima y de los acusados, que considera coincidentes, no puede colegirse que la interacción sexual haya sido producto de violencia física o moral, y por ende, ante la duda respecto del elemento 11 Récord 3:30 y ss. 8 Casación No. 52897 HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA. Otro. normativo que configura el delito imputado, lo procedente era, en efecto, la absolución12.

3. El Delegado de la Fiscalía, tras precisar que el eje del debate en el caso concreto es la determinación de si se probó o no el elemento normativo de la violencia, pidió que se case el fallo censurado.

Adujo que la víctima fue clara al sostener que no prestó su consentimiento para el intercambio sexual producido con BOTELLO BURGOS, al cual se llegó por la fuerza. Lo anterior, sumado al contexto en el que se produjo el hecho – esto es, con la presencia de sus familiares en el hogar, lo que le impedía pedir ayuda porque se hubiera revelado su relación con BURGOS MENDOZA – pone en evidencia que el acceso carnal investigado fue producto de la violencia.

Ello, además, encuentra respaldo en la narración que la víctima rindió ante el médico forense y la psicóloga que la examinaron, e incluso, en el testimonio de su hermana y su madre, quienes dieron detalles del deterioro de su salud física y mental con posterioridad a lo sucedido. Explicó que el ingrediente normativo de la violencia no debe cuantificarse sino cualificarse y ser valorado en cada caso concreto a efectos de establecer si fue suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, lo cual, en este evento, ciertamente sucedió. 12 Récord 12:40 y ss. 9 Casación No. 52897

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Incluso, se sabe que meses antes de los hechos, HERI FERNANDO BURGOS le había propuesto a Heidy Johana que hicieran un trío con BOTELLO BURGOS. Ella expresó inequívoco rechazo a esa idea, lo que hace evidente la falta de consentimiento que derivó en el suceso violento13.

4. Los defensores de JEINSON ENRIQUE BOTELLO BURGOS y HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA pidieron, con argumentos similares, que no se case la sentencia de segunda instancia. Consideraron que la valoración probatoria adelantada por el Tribunal es acertada y ceñida a las reglas de la sana crítica, y que esa Corporación no omitió ni cercenó o tergiversó medio suasorio alguno.

Adujeron que en este asunto no se ejerció contra la víctima violencia que quebrara su voluntad, tanto así que no

gritó ni pidió auxilio, y ni siquiera informó sobre lo ocurrido de manera inmediata. Indicaron que, en el curso de los hechos, los acusados no realizaron ninguna manifestación ni desplegaron comportamientos que permitan inferir que existió constreñimiento o coerción contra la víctima, cuya denuncia puede explicarse razonablemente en la desazón que le produjo el comportamiento de HERI FERNANDO BURGOS, con quien tenía una relación y del que esperaba un proceder distinto frente al avance sexual de su primo. 13 Récord 19:10 y ss. 10 Casación No. 52897

HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA. Otro.

Concluyeron que, ante la acreditación de una hipótesis alternativa compatible con la inocencia, debe mantenerse el fallo absolutorio14.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Preliminares.

Básicamente, los reproches planteados en la demanda tienen que ver con la demostración de la «violencia» que integra la estructura típica de delito imputado. En ese punto, la Corte observa que el fallador de segundo grado, conforme lo alega con acierto la recurrente, cercenó ostensiblemente el testimonio de la víctima y, además, incurrió en razonamientos contrarios a la perspectiva de género al valorar las pruebas, con lo cual cometió plurales errores de hecho por falso raciocinio. Del análisis de estos dislates se ocupará la Sala en primer lugar y, para ello, (i) explicará la relación entre el enfoque de género y el falso raciocinio; (ii) expondrá los fundamentos

probatorios y argumentativos de la sentencia recurrida, y (iii) evidenciará los yerros cometidos por el Tribunal. Posteriormente, la Corporación abordará el estudio de otro problema jurídico, inescindiblemente asociado a los planteamientos de la demanda, exteriorizado de manera explícita por el Fiscal interviniente en sede de casación y derivado del tenor del fallo atacado, relativo a la adecuada 14 Récord 33:50 y ss. 11 Casación No. 52897 HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA. Otro. comprensión de la tipicidad objetiva del delito de acceso carnal violento. Finalmente, examinará la prueba practicada en el juicio para establecer si es procedente casar el fallo cuestionado.

2. Sobre los errores de hecho denunciados. 2.1 Enfoque de género y falso raciocinio.

Se configura un error de hecho por falso raciocinio cuando el fallador, estando obligado a hacerlo (por ejemplo, en casos de violencia contra la mujer), no valora la prueba con enfoque de género, el cual, en el ámbito de la ponderación y razonamiento probatorios, se traduce en la obligación de examinar los elementos de juicio – y particularmente, el testimonio de la víctima - «eliminando estereotipos que tratan de universalizar como criterios de racionalidad simples (prejuicios) machistas»15. Las razones que sustentan tal regla son las siguientes: (i) El enfoque de género es un mandato constitucional y supraconstitucional que vincula a todos los órganos e

instituciones del poder público, y que les obliga a que, en el ejercicio de sus funciones y competencias, obren en modos que les permitan identificar, cuestionar y superar la discriminación social, económica, familiar e institucional a la que históricamente han estado sometidas las mujeres. 15 RAMÍREZ ORTIZ, José Luis. “El testimonio único de la víctima en el proceso penal desde la perspectiva de género”. En Quaestio Facti: Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio (n. 1), 2020, ps. 201 – 246. 12 Casación No. 52897

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En el ámbito nacional, aquél se desprende primordialmente de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 13 Superior, a cuyo tenor «el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados», y del artículo 43 ibídem, según el cual «la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación». En desarrollo de ello, por ejemplo, la Ley 1257 de 2008 ordenó a las autoridades encargadas de formular e implementar políticas públicas «reconocer las diferencias y desigualdades sociales, biológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social»16. En el contexto internacional, son múltiples los instrumentos que cargan a los Estados con la implementación y adopción de medidas de toda índole tendientes a erradicar cualquier tipo de discriminación en perjuicio de las mujeres, o lo que es igual, con la obligación

de aplicar, en todas las esferas del poder público, la perspectiva de género. Verbigracia, mediante la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, las naciones contrayentes se obligaron a promover «una política encaminada a eliminar la 16 Art. 9. 13 Casación No. 52897 HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA. Otro. discriminación contra la mujer» y, en ese marco, a «abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación», como también a «establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación»17. La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, por su parte, estableció la obligación de «adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia»18. (ii) Estos mandatos no atañen únicamente a las autoridades del orden ejecutivo sino también a las judiciales, que, por consecuencia, están así mismo llamadas a materializar, en el marco de sus funciones legales y constitucionales, la perspectiva de género. En efecto, la Corte Constitucional tiene dicho que, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales e

internacionales referidas a la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el Estado tiene, entre otras imposiciones, la de «investigar, sancionar y reparar la 17 Art. 2. 18 Art. 7. 14 Casación No. 52897 HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA. Otro. violencia estructural contra la mujer», la cual «en esencia, dentro de nuestro ordenamiento, está en cabeza de la Rama Judicial del Poder Público, por lo que, son los operadores judiciales del país quienes deben velar por su cumplimiento»19. En tal virtud, «…es necesario que dichas autoridades apliquen una perspectiva de género en el estudio de sus casos, que parta de las reglas constitucionales que prohíben la discriminación por razones de género, imponen igualdad material, exigen la protección de personas en situación de debilidad manifiesta y por consiguiente, buscan combatir la desigualdad histórica entre hombres y mujeres, de tal forma que se adopten las medidas adecuadas para frenar la vulneración de los derechos de las mujeres, teniendo en cuenta que sigue latente la discriminación en su contra en los diferentes espacios de la sociedad»20. También esta Corporación tiene sentado que en «un modelo de Estado Social de Derecho, los jueces están llamados a garantizar la protección de las prerrogativas fundamentales y con ello, de manera prioritaria, la erradicación de la violencia contra las mujeres y las niñas»21. (iii) Esa obligación en cabeza de las autoridades judiciales tiene cabida, primero, en el ámbito de la investigación de casos relacionados con violencia contra la mujer:

«La Corte Interamericana de Derechos Humanos dispuso que la investigación, en los casos de violencia contra la mujer, debe “emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa 19 Sentencia T – 338 de 2018. 20 Ibídem. 21 CSJ SP, 10 oct. 2018, rad. 50836. 15 Casación No. 52897 HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA. Otro. de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad”. En términos generales, debe desarrollarse de manera:

A. Oportuna, para evitar que el tiempo atente contra la averiguación de la verdad y para adoptar medidas de protección eficaces;

B. Exhaustiva, practicando las pruebas necesarias y valorándolas integralmente y analizando el contexto de los hechos para determinar si se trata de un patrón generalizado de conducta;

C. Imparcial, para lo cual fiscales y jueces deben actuar objetivamente, es decir, libres de prejuicios o tendencias y evitando razonamientos teñidos de estereotipos;

D. Respetando en forma adecuada los derechos de las afectadas, para prevenir una revictimización»22.

En esa misma línea, el artículo 17 de la Ley 1719 de 2014 establece ciertos parámetros para el adelantamiento de pesquisas de delitos sexuales, mientras que el artículo 13 de

ese mismo cuerpo normativo contempla algunos derechos y garantías de las víctimas de tales agresiones en el marco de la actividad investigativa, por ejemplo, a «ser atendida(s) por personas formadas en Derechos Humanos, y enfoque diferencial», o bien, «a que se les brinde iguales oportunidades desde un enfoque diferencial, para rendir declaración como a los demás testigos, y se adopten medidas para facilitar dicho testimonio en el proceso penal». Esta Sala ha concretado esos preceptos en casos de indagaciones surtidas por eventos de violencia intrafamiliar así: 22 Corte Constitucional, sentencia T – 590 de 2017. 16 Casación No. 52897 HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA. Otro. «…el abordaje de los casos con un enfoque de género implica, entre otras cosas, la indagación por el contexto en el que ocurre un episodio de violencia en particular, toda vez que: (i) es posible que la agresión física haya estado precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que también deba ser incluida en los cargos; (ii) permite establecer el nivel de afectación física o psicológica de la víctima; (iii) facilita la determinación de las medidas cautelares que deban tomarse, especialmente las orientadas a la protección de la víctima; (iv) brinda mayores elementos de juicio para analizar la credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas durante el proceso; y (v) fraccionar la realidad, puede contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia de género, lo

que puede dar lugar a la perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos»23. (iv) Pero también en el ámbito del juzgamiento¸ y muy específicamente, en el del razonamiento probatorio, los funcionarios judiciales están vinculados por el enfoque de género. En tal virtud, «los jueces, cuando se encuentren frente a un caso de violencia intrafamiliar o sexual, obligatoriamente deben incorporar criterios de género al solucionar sus casos»24, y, por lo mismo, aquéllos «vulneran el derecho de las mujeres cuando (incurren en la) utilización de estereotipos de género para tomar sus decisiones»25. No en vano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos explícitamente ha señalado que «una garantía para el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia sexual debe ser la previsión de reglas para la valoración de la prueba que evite afirmaciones, insinuaciones y alusiones estereotipadas»26. 23 CSJ SP, 1 oct. 2019, rad. 52394. 24 Corte Constitucional, sentencia T – 012 de 2016, citada en sentencia T – 462 de 2018. 25 Ibídem. 26 Caso Espinoza Gonzales v. Perú, sentencia de 20 de noviembre de 2014 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), no. 278. 17 Casación No. 52897

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Al respecto, el Tribunal Constitucional ha considerado lo siguiente: «El empleo de estereotipos al momento de evaluar el

comportamiento de las partes en un determinado proceso se traduce en la adopción de preconcepciones basadas en prejuicios que puede llegar a constituir una acción discriminatoria. Específicamente, esto puede ocurrir cuando la negativa de protección de un derecho fundamental responde en cierta medida a un juicio de reproche por desviación del comportamiento esperado de una persona que es situada en alguna de estas dos circunstancias: en un caso, se considera que la persona se ha desviado del estereotipo esperado de acuerdo a, por ejemplo, su género; en el segundo caso una persona es identificada, implícita o explícitamente, con un estereotipo negativo, a saber un comportamiento que si bien no es ilegal, sí es considerado reprochable. (…) A continuación se expondrá una categorización que la doctrina ha adoptado sobre las actitudes registradas por parte de agentes del sistema de justicia penal frente a las denuncias de violencia doméstica y de género. La categoría de “mujer honesta” se refiere a los atributos con los que debe contar una mujer para ser merecedora de la tutela judicial. Por ende, bajo este prejuicio lo funcionarios indagan sobre la vida pasada de la denunciante, a pesar de que ello no tenga relevancia en el juicio. Tal concepto se opone a los de: - “La mujer mendaz”, que hace referencia al estereotipo según el cual “las mujeres no saben lo que quieren” o “cuando las mujeres dicen ‘no’, en realidad quieren decir ‘sí’”, que se utilizan para construir la sospecha de que las mujeres mienten cuando denuncian un abuso sexual. En estos casos, los Tribunales buscan exhaustivamente en los testimonios dados por la denunciante

elementos que lleven a corroborar el engaño. En esa línea, el relato de la mujer no tiene valor frente a la ausencia de consentimiento y deben existir elementos externos que lleven al convencimiento de su dicho (por ejemplo, marcas de resistencia en el imputado, testigos, signos de que ella ejerció resistencia). - “La mujer instrumental”, que se deriva del estereotipo según el cual las mujeres efectúan falsas denuncias por hechos de violencia como medio para obtener algún fin, “la exclusión del marido del hogar”, “posicionarse en un juicio de divorcio”, para “perjudicar”, “vengarse”, o bien para “explicar una situación”. Esta situación las ubica en plano de desigualdad 18 Casación No. 52897 HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA. Otro. respecto del hombre quien cuenta con el límite del derecho penal como ultima ratio a su favor. Ello implica que la mujer también tenga que probar absolutamente su versión. - “La mujer co-responsable”, se relaciona con la doctrina de la intimidad, de acuerdo a la cual a la justicia penal no le corresponden inmiscuirse en asuntos de pareja. Así, la violencia es una manifestación de una relación disfuncional y no de una historia de discriminación estructural, por lo que a la demandante le corresponde parte de la culpa de las lesiones recibidas. - “La mujer fabuladora”, se vincula con el estereotipo la mujer “fantaseadora”, indicando que la mujer funda su denuncia en la deformación de hechos de la realidad, por ejemplo, exagerándolos. Generalmente, este prejuicio parte las nociones de locura e irracionalidad que se atribuyen frecuentemente a las mujeres, en

oposición a la racionalidad que suele asignársele al hombre»27. Precisamente, los artículos 18 y 19 de la Ley 1719 de 2014, en términos similares a las previsiones pertinentes de las Reglas de Evidencia y Procedimiento de la Corte Penal Internacional28, establecieron «recomendaciones para los funcionarios judiciales en el tratamiento de la prueba» y «recomendaciones para la conducción de la investigación y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual». Esos preceptos, en lo pertinente, prevén: Artículo 18. Sin perjuicio de los principios de la libertad probatoria, presunción de inocencia, autonomía judicial y demás principios previstos, entre otros, en el artículo 7o del Código de Procedimiento Penal, en los casos en que se investiguen delitos que involucren violencia sexual, el personal de Policía Judicial, de Medicina Legal, Ministerio Público, de Fiscalía, y de Judicatura podrán observar las siguientes recomendaciones en el recaudo, práctica y valoración de las pruebas:

1. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra, gesto o conducta de la víctima cuando este no sea voluntario y libre.

2. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la violencia sexual. 27 Sentencia T – 878 de 2014. 28 Cfr. regla 70.

19 Casación No. 52897

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3. El Juez o Magistrado no admitirá pruebas que propicien discriminaciones por razones religiosas, étnicas, ideológicas,

políticas, u otras. Artículo 19. Sin perjuicio de los principios de la libertad probatoria, de la presunción de inocencia y la autonomía judicial y demás principios previstos, entre otros, en el artículo 7o del Código de Procedimiento Penal, los funcionarios competentes podrán tener en cuenta las siguientes recomendaciones para la conducción de la investigación y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual, sin perjuicio de la utilización de otros criterios dirigidos a garantizar la debida diligencia en la investigación y Juzgamiento:

1. No se condicionará la determinación de la ocurrencia del hecho de violencia sexual a la existencia de prueba física.

2. La ausencia de rastros de espermatozoides, fluidos, ADN, o lesiones en el cuerpo de la víctima, no es razón suficiente para concluir la no ocurrencia de la conducta.

3. La utilización de preservativo por parte del presunto agresor, no permite inferir el consentimiento por