CSJ - SP21467(30-06-2004)

CASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7

RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA

Proceso No 21467

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 058

Bogotá, D. C., treinta de junio del año dos mil cuatro. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional que presenta e invoca el defensor del procesado RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA, contra la sentencia de segunda instancia proferida el seis de junio de dos mil tres por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante la cual lo condenó a las penas principales de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, multa en cuantía de 56.25 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de concusión imputado en el pliego enjuiciatorio.

Antecedentes.CASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7

RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA 2 1.- Los hechos, ocurridos en La Dorada-Caldas, fueron declarados por el juzgador a quo, de la manera siguiente: “Tuvieron su origen en varias interceptaciones

telefónicas que fueron autorizadas, y por las que se conocieron algunas comunicaciones surgidas entre empleados y funcionarios adscritos a la Unidad Seccional de Fiscalías de esta población. A través de la Dirección Nacional de Fiscalías y previo estudio de la información suministrada en forma anónima a la Presidencia de la República, referente a un presunto foco de corrupción centrado en el poder judicial de este puerto caldense, dentro del cual también podrían tener su cuota algunos narcotraficantes de la región, donde se involucraba a una de las unidades de la Fiscalía, ya que desde allí se estaría filtrando importante información referente a los procesos penales que allí se llevan, el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, solicitó la intercepción (sic) de algunas líneas telefónicas y su extensión hacia otros teléfonos, entre ellos, el del domicilio de Rodrigo Hernández Pava y el ex Fiscal Miguel Ángel Escobar Cardona quien para la época ejercía como Fiscal en la Capital Antioqueña. Las comunicaciones que definitivamente dejaron entrever que algo anormal venía sucediendo al interior de la Unidad Seccional de Fiscalías de esta municipalidad, lo fueron las interceptadas entre el señor Rodrigo Hernández Pava, asistente judicial al servicio de la Secretaría Común, y el doctor Miguel Ángel Escobar Cardona, Fiscal Seccional, cuyas comunicaciones fueron captadas a partir del mes de marzo de 2001”. 2.- Agotada la fase correspondiente a la investigación y previa clausura de ésta por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales (fl. 99 cno. 5), el ocho de febrero de dos mil dos se calificó

marzo de 2001”. 2.- Agotada la fase correspondiente a la investigación y previa clausura de ésta por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales (fl. 99 cno. 5), el ocho de febrero de dos mil dos se calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusaciónCASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7 RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA 3 en contra de los procesados MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR CARDONA y RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA como coautores del delito de concusión, y a la abogada MARTHA VILLAMIZAR ARÉVALO, como cómplice del mismo delito (fls. 194 y ss.-5). Esta determinación cobró ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación (fl. 300-5). 3.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales asumió el conocimiento del juicio en relación con el procesado doctor MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR CARDONA, dispuso la ruptura de la unidad procesal respecto de los procesados no aforados RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA y MARTHA VILLAMIZAR ARÉVALO, y la expedición de copias para que el juzgamiento de éstos fuese adelantado por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada (Caldas). Esta última autoridad llevó a cabo la vista pública (fls. 265 y ss.) y el veinticinco de octubre siguiente puso fin a la instancia condenado al procesado HERNÁNDEZ PAVA a las penas principales de cinco (5)

años de prisión, multa en cuantía de 62.5 salarios mínimos legales mensuales e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable como coautor del delito de concusión, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Asimismo, condenó a la procesada MARTHA VILLAMIZAR ARÉVALO, a la pena principal de treinta (30) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a 31.2 salarios mínimos legalesCASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7 RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA 4 mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, a consecuencia de encontrarla penalmente responsable como cómplice del delito de concusión (fls. 290 y ss. cno. 6). 4.- Recurrida esta decisión por la defensa (fl. 330), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, por medio del fallo de segunda instancia proferido el seis de junio del año dos mil tres, decidió confirmarla en relación con RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA, excepto en lo relativo a la sanción impuesta por el a quo, la cual modificó y fijó en cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, multa en cuantía de 56.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la sanción privativa de la libertad. Respecto de la procesada MARTHA VILLAMIZAR ARÉVALO, revocó la decisión de condena y la absolvió de los cargos imputados en el

interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la sanción privativa de la libertad. Respecto de la procesada MARTHA VILLAMIZAR ARÉVALO, revocó la decisión de condena y la absolvió de los cargos imputados en el pliego enjuiciatorio (fls. 415 y ss.-7). Contra este fallo, oportunamente el defensor interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 459 cno. 7), el cual fue concedido por el ad quem (fl. 460-7), y presentó la correspondiente demanda por vía excepcional (fls. 465 y ss.-7), sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

La demanda.-CASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7

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5 Luego de sintetizar los hechos, identificar la sentencia materia de impugnación y los sujetos procesales, y de resumir la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, manifiesta que la casación discrecional se funda en la necesidad del desarrollo jurisprudencial. En el acápite que destina al “soporte probatorio de la condenación”, sostiene que el Tribunal “estructuró la condenación del señor RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA única y exclusivamente en el contenido de una de las grabaciones magnetofónicas cuya transliteración fue incorporada al expediente: La sostenida entre el Dr.

MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR CARDONA y el señor HERNÁNDEZ

PAVA en la noche del 27 de marzo/2001”. Agrega que “con apoyo en el mero contenido de ese diálogo telefónico interceptado por el C.T.I., el Tribunal dio por sentada tanto la materialidad del supuesto atentado contra la administración pública imputado a mi mandante como su responsabilidad jurídicopenal en esa conducta punible”, no obstante que tanto en la audiencia pública como en el escrito de sustentación de apelación contra la sentencia de primera instancia, había planteado que el contenido de esa conversación sólo podía generar una “duda absolutamente insuperable”. Después de aludir a algunos pronunciamientos de esta Corte en relación con la naturaleza y mérito probatorio de las grabaciones magnetofónicas, sostiene que cuando éstas han sido recaudadas con motivo de una interceptación de una comunicación y ha sidoCASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7 RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA 6 acreditada su autenticidad, deben ser estimadas como documentos públicos o privados, según si han sido obtenidas por la propia víctima o por una autoridad de policía judicial en virtud de una orden de autoridad competente. Agrega que la caracterización de las grabaciones como documentos, también es aceptada por la doctrina y “más específicamente se le considera como un documento fonográfico”. Dice compartir plenamente la caracterización de una grabación magnetofónica que ha sido resultado de una inteceptación telefónica realizada en virtud de orden judicial, como un documento fonográfico apto para ser apreciado judicialmente. Suele ocurrir, sin embargo,

que las interceptaciones telefónicas contengan manifestaciones inculpatorias o autoincriminatorias por parte del ciudadano cuyo teléfono estaba siendo objeto de esas escuchas, evento en el cual cabe preguntar cuál sería el valor del contenido de dicho documento, específicamente de las manifestaciones acusatorias y si éstas deberán ser consideradas como una declaración o como un indicio. Sostiene que la orden de interceptación telefónica tiene el doble carácter de ser medida restrictiva de un derecho fundamental y fuente de prueba. Además, que las grabaciones y las trasliteraciones de los diálogos contenidos en ellas, en cuanto son escritos confeccionados y expedidos por un servidor público, deben ser tenidos como documentos públicos con carácter simplemente indiciario conforme al valor que la doctrina les atribuye, y no como una confesión judicial.CASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7 RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA 7 “Entonces, así en una grabación magnetofónica obtenida como consecuencia de una interceptación telefónica legalmente ordenada, hayan quedado registradas manifestaciones autoincriminartorias del ciudadano cuyo abonado estaba intervenido, tales revelaciones sólo podrán ser estimadas como una ‘confesión extrajudicial’. Y la confesión extraprocesal cuando mucho constituye un indicio: Un indicio de actitud sospechosa o de manifestaciones posteriores al delito. Pero un indicio de todos modos”. Con estos presupuestos, se pregunta entonces si con apoyo en prueba únicamente constituida por grabaciones magnetofónicas resultado de interceptaciones telefónicas legalmente ordenadas, podrá fundamentarse una sentencia condenatoria, al tiempo que responde que ello sólo será posible si concurren otras pruebas. En este caso, dice, se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia para elucidar “cuál es el valor probatorio del contenido

podrá fundamentarse una sentencia condenatoria, al tiempo que responde que ello sólo será posible si concurren otras pruebas. En este caso, dice, se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia para elucidar “cuál es el valor probatorio del contenido del documento fonográfico, representado por grabaciones de interceptaciones telefónicas legalmente ordenadas”, cuál el valor de las manifestaciones autoincriminatorias obrantes en una grabación magnetofónica, y, por último, si con apoyo en prueba únicamente constituida por grabaciones magnetofónicas producto de interceptaciones telefónicas legalmente ordenadas podrá fundamentarse una sentencia condenatoria. Sostiene al efecto que el presente evento permite ese “desarrollo de la jurisprudencia” toda vez que el Tribunal sustentó la decisión de condena únicamente en el contenido de las grabacionesCASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7 RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA 8 magnetofónicas de algunas de las conversaciones interceptadas. Seguidamente, con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo, de casación, un cargo postula el recurrente contra el fallo del tribunal, en el que lo acusa de ser violatorio, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de haber incurrido en error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de las grabaciones magnetofónicas lo que determinó la falta de aplicación de lo dispuesto por el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal que consagra el principio in dubio pro reo, y la consecuente aplicación indebida del artículo 232 ejusdem, el artículo 140 del Código Penal de 1980 que definía el delito de concusión, y demás disposiciones complementarias. En ninguna de dichas conversaciones, los interlocutores manifestaron que hubieran formulado exigencias dinerarias a la doctora MARTHA

1980 que definía el delito de concusión, y demás disposiciones complementarias. En ninguna de dichas conversaciones, los interlocutores manifestaron que hubieran formulado exigencias dinerarias a la doctora MARTHA VILLAMIZAR ARÉVALO con motivo de la tramitación del proceso adelantado por la Fiscalía de La Dorada, o a alguno de los intervinientes en dicha actuación. La ausencia de expresas admisiones en torno a dichas exigencias, permitió a la defensa pregonar a lo largo del proceso que en este asunto no se había demostrado la materialidad de la conducta punible, o incluso la tesis de una “autoconcusión”. Además, la total ambigüedad de esas conversaciones permitió invocar el principio in dubio pro reo. Estos planteamientos, no encontraron eco en el Tribunal quien dio por demostrada tanto la materialidad de la concusión imputada aCASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7

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9 RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA como su responsabilidad jurídico penal. Aún aceptando en gracia de discusión que en la conversación telefónica sostenida entre el procesado y el Doctor MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR CARDONA, quedaron registradas manifestaciones autoincriminatorias, sólo podría otorgársele un valor de prueba indirecta o indiciaria, es más, dice, “únicamente podría ser apreciada como un ‘fragilísimo indicio’ que ‘escasamente’ podía ‘dar lugar a una leve sospecha’ ”. No obstante, el Tribunal “sobrevaloró, al máximo, el contenido de ese

diálogo”, y “terminó convertido, en opinión del Ad quem, en ‘prueba demostrativa inherente a la solicitud de dinero’, ‘base para sostener que realmente en el tiempo y en el espacio la actividad concusionaria se dio’ y, además, ‘prueba idónea para deducir el grado de certeza inherente a la culpabilidad del reo en la actitud concusionaria’ ”. Después de reproducir la conversación telefónica interceptada, grabada y transliterada, sostenida el 27 de marzo de 2001 entre el doctor MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR CARDONA y RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA, así como algunos apartes de las consideraciones del Tribunal, el libelista pregunta si de dicha conversación “se desprendían los efectos que el Honorable Tribunal le hizo producir cuando, con el mero respaldo de las “expresiones lanzadas por los dos servidores públicos del caso” en el curso de ese diálogo, declaró como probadas tanto la materialidad como la autoría y responsabilidad jurídicopenal delseñor HERNÁNDEZ PAVA en esaCASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7 RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA 10 supuesta ‘actividad concusionaria’ ”. Seguidamente dedica amplio espacio a analizar la prueba que dice tergiversada, y concluye que las expresiones utilizadas por los dos servidores públicos “son, pues, de una total ambigüedad: Ni revelan a cuánto ascendía esa suma ‘para partir entre los tres’. Ni quién debía entregar ese dinero. Ni por qué concepto debía ser entregado ese

numerario. Ni quién era el tercer beneficiario de esa plata”. Agrega que en sus injuradas, los procesados HERNÁNDEZ PAVA y ESCOBAR CARDONA negaron haber desplegado la actividad concusionaria que se les atribuye en este asunto, y desconocieron la seriedad de las conversaciones que les fueron grabadas. “Tras todo lo explicado necesariamente conclúyese que ese diálogo incorporado a la grabación magnetofónica de la conversación telefónica interceptada cuya transliteración reprodujo el Honorable Tribunal a fls. 19-21 de su sentencia, de ningún modo plasmaba, por causa de su absoluta ambigüedad, alguna ‘solicitud de dinero’ por parte del Dr. MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR CARDONA y del señor RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA. Y más aún: Ni siquiera permitía inferir, inequívocamente, que ‘en el tiempo y en el espacio la actividad concusionaria se dio”. Y, agrega: “En definitiva: ‘La prueba de la interceptación telefónica transliterada en el proceso’, a contrario de lo argumentado por el Honorable Tribunal (C. 6, fl. 436), no permitía ‘deducir’ ningún ‘grado de certeza’” sobre la materialidad del delito atribuido, ni sobre la autoría y responsabilidad en dicha actividad concusionaria.CASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7

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11 Anota que el Tribunal olvidó que los dos interlocutores en las conversaciones telefónicas que fueron grabadas, habían desconocido

la seriedad de dichos diálogos, que dichas conversaciones son un hecho extraprocesal, y que tales escuchas son tan solo “una prueba indiciaria o indirecta”, que transformó en prueba directa, esto es en una confesión judicial. Este yerro, dice, condujo a que no se diera aplicación del principio in dubio pro reo, “en otros términos: La ambigüedad , cuando más, produce sospecha. Y la sospecha ‘nunca crea certeza: solamente genera dubitación, hesitación, incertidumbre”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte, casar la sentencia demandada y absolver a su asistido de los cargos que le han sido formulados (fls. 465 y ss.).

SE CONSIDERA: Respecto de la casación discrecional, la jurisprudencia tiene establecido como exigencia consustancial a la naturaleza excepcional del instrumento, la necesidad de que el actor presente la fundamentación debida frente a los motivos que determinan la viabilidad de la admisión, relacionada con las posibilidades que para su interposición la ley otorga, ya sea para perseguir, por dicha vía, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de un derecho fundamental presuntamente transgredido en las instancias,CASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7

RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA 12 debiendo precisar clara y nítidamente, la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que

no concurren los presupuestos de la casación común. De manera que si el motivo de inconformidad con el fallo de segundo grado estriba en aducir la violación de un derecho fundamental, el casacionista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto, siendo de su cargo demostrar el desconocimiento de una garantía por haberse quebrantado la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. Si lo perseguido es un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico que por oscuro merezca ser clarificado, resulta indispensable que ello se diga en el escrito respectivo. Debe indicarse, igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular, la actualización de la doctrina hasta el momento imperante o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado. También ha de señalarse de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial. Compete al actor, asimismo, cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, entre los que se incluye la necesidad de enunciar el motivo de casación en que se apoya la demanda, e indicar clara y precisamente los fundamentosCASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7

RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA 13 fácticos y jurídicos del cargo o cargos que se formulen, los cuales inexorablemente han de corresponder a un desarrollo de las razones en que se funda la solicitud de admisión de la vía discrecional. En todo caso, es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. En el evento sub examine, se observa que si bien la sentencia fue proferida por un Tribunal Superior, también es cierto que el delito materia de investigación y juzgamiento (concusión) tiene fijada pena privativa de la libertad cuyo máximo no excede de ocho años, de lo cual se establece que contra la misma no procede la casación común; y que el sujeto procesal que invoca la discrecionalidad ejerció este derecho dentro de la oportunidad prevista, con lo que tales aspectos pueden entenderse cumplidos. No acontece igual, sin embargo, en lo referente a la obligación para el demandante de fundamentar la solicitud frente a los motivos por los que resulta procedente invocar el ejercicio de la discrecionalidad por la Corte, ni con la carga de presentar clara y precisamente los fundamentos fácticos y jurídicos de la causal de casación que invoca, y su conexión con aquellos en orden a demandar la admisión del medio de impugnación extraordinaria. Si bien el casacionista sugiere la necesidad de que la Corte desarrolle la jurisprudencia en torno al valor probatorio del contenido delCASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7

RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA 14 documento fonográfico, lo cierto del caso es que, como el propio libelista lo reconoce, en múltiples ocasiones la jurisprudencia de esta Corte ha tratado la temática que plantea. Al efecto, baste con recordar los siguientes pronunciamientos: 1.- En casación de fecha 27 de marzo de 2003, con ponencia del Magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote dentro del proceso de radicado No. 17247, indicó lo siguiente:

“Ahora, y en relación con lo segundo, esto es, la naturaleza y valor probatorio de las grabaciones magnetofónicas, como bien lo sostiene el demandante, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en sostener que se deben asumir como documentos privados, pues “los registros históricos así obtenidos, naturalísticamente tienen vocación probatoria, pues corresponden a medios de demostración de los hechos, según el reconocimiento que al efecto hace el legislador, a los cuales les da la categoría de documentos privados aptos para ser apreciados judicialmente, conforme lo precisa en los artículos 225 del C.P. y 251 del C. de P.C., cuyo valor depende de la autenticidad, la forma de aducción al proceso, la publicidad del medio y la controversia procesal del mismo, así en él queden adicionalmente impresas voces o imágenes ajenas” (Sentencia de única instancia del 22 de octubre de 1.996, rad. 9579, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). “Este criterio, que ha sido en idénticos términos

reiterado en las sentencias de única instancia 15 de noviembre de 2.000, rad. 10.656 (M.P., Dr. Jorge Córdoba Poveda) y la del 18 de julio de 2.001, rad. 14.661 (M.P., Dr. Nilson Pinilla Pinilla) los fallos de casación del 20 de noviembre de 2.001, rad. 13.948CASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7

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15 (M.P., Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón) y del 21 de noviembre de 2.002, rad. 13.148 (M. P., Dra. Marina Pulido de Barón), no es de ningún modo novedoso, pues, precisamente en la sentencia que cita el casacionista como antecedente, y que data del 16 de marzo de 1.988, ya la Corte había precisado que: “ ‘Ocurre sin embargo, que ha sido permanente motivo de discrepancia jurisprudencial y doctrinal si una grabación es o no medio de prueba y cuál su naturaleza. En Colombia, a partir de 1.971 con la adopción del Código de Procedimiento Civil, se despejó dicha problemática al consagrar en el artículo 251 que ‘…son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general …’ por cuanto no es imperioso identificar como documento todo aquello que conste por escrito, sino el hecho que

sobre el mismo se haya representado alguna cosa a través de los signos gráficos que constituyen la escritura o que permitan que su contenido se perciba directamente, es decir, sin pasar a través de la mente del hombre, como lo serían por ejemplo, las fotografías y las grabaciones magnetofónicas. “ ‘Por ello, las grabaciones magnetofónicas que constituyen una clase de documento privado, resulta apto como medio de prueba al tenor de lo preceptuado por los artículos 262 del Código de Procedimiento Penal anterior y 258 del actualmente vigente, cuyo valor depende de su autenticidad, aducción, publicidad y controversia procesal’ (M.P., Dr. Lisandro Martínez Zúñiga). “Bajo tales premisas, entonces, como dentro de los criterios de valoración forzoso es tener en cuenta su autenticidad, publicidad y controversia procesal, debe precisarse que para este evento específico, al disponer el inciso tercero del artículo 351 del Decreto 2700 de 1.991 –y el cuarto del 301 de la Ley 600 deCASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7 RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA 16 2.000 en idénticos términosque “el funcionario judicial dispondrá la práctica de pruebas necesarias para identificar a las personas entre quienes se hubiere realizado la comunicación telefónica”, está supeditando la validez de la prueba a la demostración de su autenticidad, no solo porque en estos casos su producción se lleva a cabo sin el consentimiento ni el conocimiento de la persona o personas en cuya

intimidad se entromete el Estado pero con un fin legítimo y en los casos y bajo las condiciones impuestas en la constitución y la ley, sino porque apriorísticamente no puede servir de sustento a una imputación. “En realidad, se trata de una prueba de producción compleja, pues no se limita a la captación magnetofónica de las voces, labor que implica una actividad operativa simplemente mecánica, como es adaptar los dispositivos del caso para su grabación, por supuesto, previa autorización judicial, para su perfeccionamiento requiere del funcionario judicial la identificación de los autores de las mismas, salvo que aquellos contra quien se opongan no desconozcan antes de la finalización de la audiencia pública, “su conformidad con los hechos o con las cosas que se expresan”, tal como lo disponía el artículo 277 del Decreto 2700 de 1.991 y actualmente lo reitera, en términos similares el artículo 262 de la Ley 600 de 2.000, al regular lo pertinente al reconocimiento tácito, precisamente, en el capítulo pertinente a la prueba documental”. 2.- En sentencia de segunda instancia de fecha 26 de noviembre de 2003, con ponencia de la Magistrada Marina Pulido de Barón dentro del proceso de radicado No. 19008, indicó lo siguiente: “Ahora bien, en la medida en que las transcripciones de las conversaciones cuestionadas por el impugnante fueron realizadas por un funcionarioCASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7

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público en ejercicio de sus funciones, la naturaleza de documento público de las mismas es inobjetable, toda vez que cumple con los requisitos estipulados al respecto por el artículo 251 del estatuto procesal civil…” (…) “De la misma manera, se impone tener en cuenta que los documentos públicos se presumen auténticos, como expresamente lo consagra el artículo 252 ibídem…”

Lo expuesto indica, que los temas relativos a la naturaleza documental de la prueba y el carácter público o privado del que la recoge, han sido expresamente abordados por la Sala, lo que denota la improcedencia de fundamentar la casación discrecional con base en la necesidad de desarrollo jurisprudencial. Así resulta manifiesto que el censor no logra percatarse, que uno de los fines de la casación excepcional, según se prevé por el artículo 205 de la ley 600 de 2000, es la necesidad de desarrollar la jurisprudencia y no intermediar frente a pareceres encontrados de las partes con los administradores de justicia, para lo cual resulta indispensable que el impugnante precise el alcance interpretativo de un precepto, las disímiles posiciones que se hayan podido presentar en la Corte, la falta de desarrollo del tema concreto, o la tesis que se debe actualizar, consultando las nuevas realidades fácticas y jurídicas, sin omitir el señalamiento de la incidencia favorable que esos aspectos represente para la causa del demandante y la ayuda que el pronunciamiento preste en el ejercicio de la actividadCASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7

RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA 18 jurisdicente, como en tal sentido repetidamente ha sido precisado por la doctrina de esta Corporación y que el recurrente incumple (Cfr. auto de abril 16/02, Rad. 18642. M. P. Gálvez Argote). Ahora bien, el que las grabaciones magnetofónicas de interceptaciones telefónicas contengan diálogos donde aparezcan expresiones que pongan en evidencia la realización de una conducta punible o la responsabilidad penal de sus autores, o que constituyan prueba directa o indirecta de aquella o de ésta, o el mérito persuasivo que en cada caso ha de corresponder, es asunto que no puede ser abordado por la jurisprudencia de la Corte en los términos en que el censor lo propone, no sólo porque ello implicaría prefijar por vía de jurisprudencia un valor probatorio que la legislación no establecemenos si la tarifa legal como método de apreciación de las pruebas no es el que impera en nuestro medio-, sino porque con independencia de sus contenidos y las características de cada caso sometido a investigación o juzgamiento, la labor jurisdiccional de apreciar los medios y asignarles el correspondiente mérito persuasivo, resultaría siendo suplida por la imposición de un criterio general, impersonal y abstracto, como el que el recurrente pretende que la Corte emita, sin respaldo en disposición sustancial o procesal alguna. Sucede además, que la causal de casación en que el demandante apoya el único cargo que postula contra el fallo del Tribunal, resulta desconectado del aludido motivo por el cual la casación discrecional se ofrecería procedente, porque una cosa es que por vía de jurisprudencia se establezca el mérito probatorio de losCASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7

desconectado del aludido motivo por el cual la casación discrecional se ofrecería procedente, porque una cosa es que por vía de jurisprudencia se establezca el mérito probatorio de losCASACIÓN. RAD. : 2 1 4 6 7 RODRIGO HERNÁNDEZ PAVA 19 contenidos de las interceptaciones de comunicaciones telefónicas como se pretende en la demanda, y otra distinta que so pretexto de ello se denuncie la configuración de un error de hecho por falso juicio de identidad